臺灣桃園地方法院94年度醫字第6號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　 94年度醫字第6號

原告

辛○○○

原告

庚○○

兼上二人

訴訟代理人

丁○○

原告

戊○○

兼上一人

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

財團法人長庚紀念醫院林口分院

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

洪忠基

被告

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應連帶給付原告辛○○○新臺幣（下同）150萬元；連帶給付原告丁○○135 萬元；連帶給付原告戊○○、庚○○、己○○各70萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告並均願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）訴外人鄭衍吉即原告辛○○○之夫及其餘原告之父，於民國92年4 月21日因身體不適至東港安泰醫院住院檢查，經醫師診斷疑似十二指腸壺腹部腫瘤，建議轉至大醫院確實檢查治療。訴外人鄭衍吉遂於同年5 月6 日轉診至被告財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）住院檢查。嗣於作完胃鏡檢查後，主治醫師即被告丙○○建議訴外人鄭衍吉開刀，訴外人鄭衍吉遂於同年月12日接受開刀手術，手術後被告丙○○告知原告丁○○：「開刀是切除膽管瘜肉，做了兩次切片檢驗，屬於良性，不必擔心。」等語。

（二）訴外人鄭衍吉手術後開始插管引流，護士清理第一次引流後，就再無任何引流，第二天原告辛○○○向住院醫師反應，但住院醫師表示引流是否遭阻塞須主治醫師才能處理。至第三天即92年5 月14日仍無引流，訴外人鄭衍吉並表示不舒服，惟直至同年月15日被告丙○○才出現並拔管一小段，此時訴外人鄭衍吉立即出現塊狀且污濁之流出物，接續又出現發燒及肚子腫脹現象，嗣後二天均高燒不退，病情加劇，被告丙○○遂於同年月17日指示將之轉入加護病房繼續治療，至同年月21日原告己○○詢問護士為何白血球數目增加？其僅回答訴外人鄭衍吉已有敗血症之現象，然未說明係何原因所引起。

（三）至92年6 月10日原告辛○○○發現訴外人鄭衍吉之引流呈現淺咖啡色類似豆腐絞碎狀之物，故一再追問：「是不是很嚴重？需不需要2 次開刀？到底什麼原因引起的？」被告丙○○才答說：應是胰臟化膿，但狀況未到須再開刀等語。此情況持續2 週，至同年月24日訴外人鄭衍吉一度停止呼吸而插管治療，同年月27日被告丙○○對訴外人鄭衍吉作電腦斷層掃描後，表示要再開第2 次刀。惟訴外人鄭衍吉經此次開刀後即呈現昏迷狀態，同年7 月11日醫師表示病危，原告均未和訴外人鄭衍吉再見面，就被叫至加護病房護理站簽自動離院書，簽完後再看到訴外人鄭衍吉時，發現其早已無心跳及體溫。護士拿病理檢驗報告要原告丁○○簽名，惟死亡原因竟寫為「膽管惡性腫瘤」，與事實不符，原告丁○○遂拒絕簽名。

（四）經原告多次向被告長庚醫院陳情抗議，被告長庚醫院在同年7 月18日才作第一次病情說明，原告要求給予病歷及護理紀錄，但遭拒絕，經多次協調直至同年9 月2 日才開立死亡證明書及非完整紀錄之病歷摘要。而訴外人鄭衍吉係死於急性胰臟炎合併胰臟膿瘍及敗血性休克、多重器官衰竭，然訴外人鄭衍吉至被告長庚醫院住院醫療前確無胰臟發炎跡象或病變，其胰臟發炎、潰爛、化膿均在前開手術後發生，顯示手術中被告丙○○可能傷害到訴外人鄭衍吉之胰管，而因胰管與膽管極為接近，不小心就傷害到而不自知；或係膽管切片時，膽汁未處理好滴到胰臟，引起發炎，才持續發燒，引起敗血症。故訴外人鄭衍吉係因被告照護不週，又未及早積極治療胰臟病變，導致胰臟嚴重化膿、積水病情才惡化。且訴外人鄭衍吉於92年5 月17日即已轉入加護病房，何以同年月26日才作腹部電腦斷層即CT？又同年月26日腹部CT顯示有嚴重胰臟炎及肝囊腫，竟未加以處理，遲至同年6 月9 日才作第二次CT，均顯示被告治療不夠積極並有遲延。又訴外人鄭衍吉於同年6 月9 日之斷層攝影即發現胰臟化膿、積水，何以相隔18天後在同年月28日才進行第一次之胰臟切除？

（五）被告丙○○身為主治醫師，手術中過失傷害到訴外人鄭衍吉之胰臟，術後又未積極治療，以致再次開刀亦無法挽救，故被告丙○○為侵權行為人，而被告長庚醫院為提供醫療服務之人且為被告丙○○之僱用人，原告自得依民法第184 條、第188 條、第192 條第1 項、第194 條及消費者保護法（下稱消保法）第7 條之規定，請求被告連帶賠償原告辛○○○精神慰撫金150 萬元；原告丁○○殯葬費65萬元、精神慰撫金70萬元，合計135 萬元；原告戊○○、庚○○、己○○精神慰撫金各70萬元。

（六）綜上，爰訴請判決如聲明所示。

三、對被告抗辯所為之陳述：被告長庚醫院給的全部病歷影本中之病歷摘要與原先之病歷摘要不同，且主治醫師、內容均不同，被告涉有串改病歷之嫌。且病歷更正須醫師簽名，被告丙○○於病程紀錄做了大幅度之塗改，卻未簽名。

四、證據：提出診斷證明書1 紙、出院病歷摘要2 份、治喪費用表2 紙、手術報告1 紙、長庚醫院林口X 光一科檢查會診及報告單1 紙、病程紀錄1 紙（均為影本）、繼承系統表1 紙、原告學經歷簡介5 紙。並聲請訊問證人楊宏仁。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為之聲明、陳述略以：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：

（一）訴外人鄭衍吉於92年5 月6 日由被告長庚醫院胃腸肝膽科醫師即訴外人蘇銘堯門診安排住院檢查，住院時有高血壓現象（血壓212/104 ㎜Hg），血液檢查有輕微黃疸（膽紅素1.9 ㎎%）， 同年月7 日再次安排內視鏡檢查發現十二指腸乳頭部開口部有病變，切片檢查細胞有變性，同年月8 日核磁共振檢查（MRCP），懷疑十二指腸壺腹腫瘤合併膽管及胰管阻塞。同年月9 日會診外科，被告丙○○於同年月10日親往5C病房探視病患，並就病情與訴外人鄭衍吉及原告討論說明，強調十二指腸壺腹部惡性腫瘤手術係一般外科最大之手術，目前內視鏡切片僅懷疑惡性，手術中必須再作切片冰凍檢查，且因訴外人鄭衍吉接近80歲高齡，手術危險性比一般年青人更高等情。訴外人鄭衍吉及原告考慮後始同意開刀治療，於手術前給原告之手術同意書內亦告知至少5%死亡率及30% 手術併發症，包括出血、腹內膿瘍、吻合口遺漏、膽汁遺漏、胰汁遺漏、胰臟炎、胃排氣障礙、傷口癒合不良，甚至肺炎，有併發症時十分之一需再次手術之內容。

（二）手術於92年5 月12日進行，術中十二指腸乳頭病變切片無法證實惡性，且考慮訴外人鄭衍吉年近80歲，故未施行根除性十二指腸胰頭切除術，採取之手術包括十二指腸乳頭成形術、膽囊切除及總膽管切開T 管引流術。術後在開刀房被告丙○○有向原告丁○○說明，且被告丙○○及住院醫師均有查房檢視多次。同年月13日、14日T 管引流500㏄左右及鼻胃管引流300 ㏄左右均正常。同年月15日查房時發現鼻胃管引流量一天僅70㏄，被告丙○○遂將鼻胃管拉出一小段發現有咖啡狀液體，表示有初期胃出血症狀，開始給予靜脈注射制酸劑，同年月14日抽血發現澱粉酶及脂肪酶升高，有急性胰臟炎現象，開始給予酵素，減少胰液分泌，且給予高蛋白營養（TPN）， 同年月16、17日因胰臟炎症狀未緩解，腹脹加劇，且有呼吸道症狀，於同年月17日下午轉至外科第一加護病房。

（三）在加護病房期間，被告丙○○多次與原告解釋，急性胰臟炎的治療以內科保守治療為主，包括酵素、抗生素、輸液等支持性治療，至少需1 至2 個月左右。92年5 月17日至24日訴外人鄭衍吉情況尚屬穩定，同年月25日開始發燒至38℃且白血球升高，因而向原告解釋後安排腹部電腦斷層檢查，檢查顯示嚴重急性胰臟炎但無腹部膿瘍，故會診感染科控制發炎問題。同年6 月2 日因訴外人鄭衍吉出現黃疸且T 管傷口持續有膽汁外洩，而會診放射科醫師置換T型管引流管以保持T 管膽汁暢通。同年月9 日因訴外人鄭衍吉再度發燒38.5℃且白血球增加，追蹤腹部電腦斷層攝影顯示急性胰臟炎引起後腹膜腔液體匯集之程度加劇，且有胸腔積水，不排除可能化膿，因而向原告解釋先採用非手術性導管引流治療，並與會診之放射科醫師充分討論後，於同年月10日、13日、17日及23日分別引流後腹膜腔膿汁及胸腔積水，每天引流量100 至300 ㏄不等。詎於同年月27日訴外人鄭衍吉病況惡化、呼吸不順、血液氣體分析顯示氧氣值不足，故即給予氣管內插管並輔以呼吸器幫助呼吸，惟追蹤電腦斷層檢查發現導管引流效果不佳。同年月28日與原告討論再度手術引流之必要性，並告知術後存活率僅20至30% 。經原告考慮同意後立即安排再度剖腹清除壞死性胰臟組織及濃汁，同年月30日至同年7 月9 日期間4 度進手術房換藥，雖經積極治療，訴外人鄭衍吉仍不幸於同年7 月11日死亡。

（四）胰臟炎發生之原因除酒精性、膽道結石最常見外，其他如外傷、腹部手術、壺腹旁腫瘤病變包括壺腹腫瘤及病變、胰臟癌、膽管末端癌、十二指腸癌、十二指腸潰瘍、胃腫瘤等亦為發生原因。本件係壺腹腫瘤病變引起總膽管及胰管阻塞，病變本身可能發生胰臟炎，非原告所稱之手術中傷害到胰管或膽汁滴到胰臟造成發炎，才會持續發燒，引起敗血症。訴外人鄭衍吉係於手術後第3 天出現有胰臟炎現象即開始給予內科藥物治療，包括TPN 全營養治療，第5 天轉至外科加護病房，相關醫師皆積極處置，無疏失不當之處。且目前醫學對於急性胰臟炎之治療先以內科為主，之後再以導管引流。若效果不佳，即病人持續引流但症狀未改善，持續發燒、頭痛，再使用外科手術。訴外人鄭衍吉於92年6 月9 日至27日期間施以藥物及引流治療，同年月27日病情惡化後即在原告同意下進行手術治療，相關醫療過程皆積極為之，並無疏失不當。另急性胰臟炎患者，如無特殊變化，一般約2 週重複乙次腹部電腦斷層檢查即可，故被告並無原告所主張之治療有不夠積極及遲延之狀況。

（五）依民事訴訟法第277 條規定以及最高法院48年度台上字第481 號判例意旨，除原告能證明被告有故意或過失，及被告之故意或過失行為與原告之損害間有相當因果外，被告自不負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任。再依臺灣高等法院90年度上字第636 號判決、89年度上字第89號判決及臺灣臺北地方法院87年度訴字第4511號判決意旨，原告非消保法所稱之消費者，被告對原告所為之醫療行為亦非消費行為，故本件應排除消保法之適用。縱認有消保法之適用，原告亦先就本件醫療服務通常可合理期待之安全性之具體標準為何、被告所提供之服務依該標準有如何之缺陷存在、損害及因果關係之存在負舉證之責，否則即應駁回原告之訴。

（六）為此，請為判決如答辯聲明所示。

三、證據：提出醫師證書影本1 紙。

丙、本院依職權調取行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書，有行政院衛生署95年1 月17日衛署醫字第0950201309號函及行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書1 份附卷。並函詢兩造之所得及財產歸屬資料，有財政部臺灣省南區國稅局潮州稽徵所94年7 月19日南區國稅潮州四字第0940011628號函、財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所94年7 月11日北區國稅新莊二字第0941017485號函、財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所94年7 月8 日北區國稅中壢二字第0941010607號函、財政部臺北市國稅局94年7 月8 日財北國稅資字第0940066515號函、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局94年7 月8 日北區國稅桃縣一字第0941017789號函、財政部臺北市國稅局94年8 月9 日財北國稅資字第0940076148號函及各所附資料在卷。

理由

壹、程序方面：

一、本件被告均經合法通知，均無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核俱無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。經查，本件原告丁○○於起訴時，訴之聲明就殯葬費之部分，初為請求被告連帶給付30萬元及法定遲延利息；嗣於訴狀繕本送達被告後，原告丁○○不變更其訴訟標的而於94年11月18日以民事起訴狀補追加殯葬費之聲明狀提出於本院，擴張其殯葬費請求之金額為65萬元及法定遲延利息。經核原告丁○○所為此部分訴之變更，顯僅屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張，訴外人鄭衍吉即原告辛○○○之夫及其餘原告之父，前於92年5 月6 日由東港安泰醫院轉診至被告長庚醫院住院檢查，於同年月12日接受開刀手術，手術後插管第一次引流後，即再無任何引流，至同年月15日被告丙○○才出現並拔管一小段，此後訴外人鄭衍吉即出現發燒及肚子腫脹現象，而於同年月17日轉入加護病房。同年月27日被告丙○○表示要再開第2 次刀，惟訴外人鄭衍吉此次開刀後即呈昏迷狀態，同年7 月11日醫師表示病危，原告至加護病房護理站簽自動離院書後再看到訴外人鄭衍吉時，其已死亡，且其係死於胰臟炎合併胰臟膿瘍及敗血性休克、多重器官衰竭，惟其至被告長庚醫院住院醫療前確無胰臟發炎跡象或病變，故係於手術中因被告丙○○過失傷害所致；或係膽管切片時，膽汁未處理好所致。而訴外人鄭衍吉係因被告照護不週，又未及早積極治療胰臟病變致死亡，故被告丙○○為侵權行為人，而被告長庚醫院為提供醫療服務之人且為被告丙○○之僱用人，原告自得依民法第184 條、第188 條、第192 條第1 項、第194 條及消保法第7 條之規定，請求判決如聲明所示等語。對被告抗辯所為之陳述則略以：被告有串改病歷之嫌，且病程紀錄更正處無醫師即被告丙○○之簽名等語。

二、被告則以：訴外人鄭衍吉於92年5 月7 日安排內視鏡檢查及切片檢查細胞有變性，同年月8 日核磁共振檢查（MRCP），懷疑十二指腸壺腹腫瘤合併膽管及胰管阻塞。同年月9 日會診外科，經充分告知後，訴外人鄭衍吉及原告同意開刀治療。92年5 月12日進行手術，術中病變處切片無法證實惡性，且考慮訴外人鄭衍吉年近80歲，故未施行根除性十二指腸胰頭切除術。術後於同年月13日、14日引流均正常，同年月15日拔管一小段發現有咖啡狀液體，表示有初期胃出血症狀，開始給予靜脈注射制酸劑等，嗣後並分別針對其急性胰臟炎現象給予治療，並於同年月17日下午轉至外科第一加護病房。期間分別會診感染科控制發炎問題、會診放射科醫師置換T 型管引流管以保持T 管膽汁暢通、引流後腹膜腔膿汁及胸腔積水等。詎於同年月27日訴外人鄭衍吉病況惡化，發現導管引流效果不佳後即於同年月28日經原告同意，再度剖腹清除壞死性胰臟組織及濃汁，術後雖再經積極治療，訴外人鄭衍吉仍不幸於同年7 月11日死亡，故被告並無過失之處等語，資為抗辯。

三、原告所主張訴外人鄭衍吉即原告辛○○○之夫及其餘原告之父，於92年4 月21日先因身體不適至東港安泰醫院住院檢查，嗣於同年5 月6 日轉診至被告長庚醫院住院檢查。而於作完胃鏡檢查後，主治醫師即被告丙○○建議訴外人鄭衍吉開刀，並於同年月12日實施開刀手術，後因有發燒及肚子腫脹現象，而於同年月17 日 轉入加護病房治療，同年月24日訴外人鄭衍吉一度停止呼吸而插管治療，同年月27日被告丙○○再對訴外人鄭衍吉實施第2 次開刀手術，惟訴外人鄭衍吉此次開刀後即呈現昏迷狀態，迄同年7 月11日終不治死亡，其死亡原因係胰臟炎合併胰臟膿瘍及敗血性休克、多重器官衰竭之事實，有診斷證明書（見本院卷第9 頁）、出院病歷摘要1 份（見本院卷第10至15頁）、手術報告、長庚醫院林口X 光一科檢查會診及報告單各1 紙（見本院卷第168 頁、第169 頁）附卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。

四、又原告進而主張訴外人鄭衍吉之死亡結果，係因被告丙○○之過失及照護不週，又未及早積極治療胰臟病變所導致之部分，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審究者，即為被告有無故意或過失之行為，致造成訴外人鄭衍吉前開死亡之結果？爰就此論述如下：

（一）就原告所主張訴外人鄭衍吉於92年5 月12日接受第1 次手術後開始插管引流，於護士清理第一次引流後，即無任何引流效果，迄第3 天即92 年5月14日仍無引流之部分，業為被告所否認，並抗辯稱訴外人鄭衍吉於92年5 月13日、14日T 管引流500 ㏄左右及鼻胃管引流300 ㏄左右均正常等語。而原告復不能證明上述主張為真實，是尚難信其此部分之主張為真實。

（二）而臨床上，急性胰臟炎的病程是多變的，有些胰臟炎的病患即使不接受治療，也可能自行會緩解；但有些病患即使接受積極的治療方法後，病情仍會繼續惡化，有生命危險之虞。無論如何，急性胰臟炎的治療，初期都是以保守療法為主。所謂保守療法不外乎鼻胃管置入，禁食、適量水分的補充以及注射抗胰臟炎藥物給予，此有行院衛生署95年1 月17日函覆本院所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書內第10點鑑定意見第（二）項中之說明可稽（見本院卷第181 頁、第184 頁）。經查，訴外人鄭衍吉於92年5 月15日經被告丙○○發現引流量僅70㏄，而將鼻胃管拉出一小段，發現有咖啡狀液體，表示有初期胃出血症狀時，即開始給予靜脈注射制酸劑，同年月14日抽血發現澱粉酶及脂肪酶升高，有急性胰臟炎現象，開始給予酵素，減少胰液分泌，且給予高蛋白營養（TPN）， 同年月16、17日因胰臟炎症狀未緩解，腹脹加劇，且有呼吸道症狀，於同年月17日下午轉至外科第一加護病房，是由此治療內容，已足認被告丙○○於發現訴外人鄭衍吉有急性胰臟炎之現象後，即給予內科之積極治療，尚難認其此部分之行為有何過失之處。上開鑑定報告亦同此認定，而表示略以：主治醫師確定有急性胰臟炎發生後，立刻給予上述內科積極治療，此外還給予全靜脈營養液，處置上完全符合醫療常規等語（見本院卷第184 頁倒數第8 行至第5 行）。至原告己○○雖主張其於92年5 月21日詢問護士為何訴外人鄭衍吉白血球數目增加時，經護士告知訴外人鄭衍吉已有敗血症之現象等語，然急性胰臟炎之病患即使經合於醫療常規之治療後，仍可能病情會繼續惡化，前已述及，且護士是否有權判斷病患此部分之病情及該護士是否基於自己揣測而擅為回答，均有可疑，是原告己○○上開主張，仍難據以為被告前開治療行為有過失之認定依據。

（三）另腹部電腦斷層在急性胰臟炎上，確實扮演重要的診斷角色，不過其重要性仍僅止於病程判斷，並非實質治療。病患（即訴外人鄭衍吉）因急性呼吸困難，於92年5 月17日轉進加護病房繼續治療，主治醫師繼續胰臟炎的治療，未給予立即腹部電腦斷層檢查，因主治醫師推斷尚屬於較溫和較不嚴重者。不幸的是，病患在經過保守療法後，病程並未好轉，所以於5 月26日做第1 次的電腦斷層的檢查報告為胰臟炎。在確定發炎的嚴重程度後，主治醫師曾於6月2 日為了緩解胰臟炎進行肝內膽管引流術，試圖透過膽汁引流，緩和病患病情的惡化。6 月9 日進行第2 次電腦斷層，因病情持續惡化，而且已進行至急性壞死性胰臟炎。回顧這段治療過程，主治醫師於第1 次電腦斷層檢查後實有針對病情進行積極的處置，可惜的是病情似乎並沒有因此好轉等情，亦經上開鑑定報告於鑑定意見第（三）項中認定明確在卷（見本院卷第184 頁、第185 頁）。可知腹部電腦斷層僅在診斷上扮演重要角色，並不能達到實質治療之效果，換言之，被告丙○○既已診斷訴外人鄭衍吉有胰臟炎之情形，則在繼續治療而病程並未好轉之情況下，始於92年5 月26日做第1 次電腦斷層，實亦難苛其有何過失之舉，且其於第1 次電腦斷層檢查後，如前揭鑑定報告所述，既已有確實針對病情進行積極處置，則此部分亦難認其行為有所過失無誤。

（四）又急性壞死性胰臟炎是屬於病程最嚴重者，其死亡率相較於單純的急性胰臟炎高出很多。歸咎其因，主要是因為那些壞死性的組織容易釋放出許多發炎性物質，造成患者多重器官衰竭及敗血性休克。其治療的原則，在於儘可能清除那些壞死性的組織。此等病患由於身體狀況比較差，如果進行手術處置，大部分的病患將承受較高的開刀危險性及死亡率，所以開刀通常是最後不得已的選擇，上開鑑定報告於鑑定意見第（四）項中亦已說明綦詳（見本院卷第185 頁）。足見在急性壞死性胰臟炎之情形，其手術之危險性及死亡率均較高，故通常視手段為最後之處置手段，則就訴外人鄭衍吉之上述病情而言，其於92年5 月17日至24日情況既尚屬穩定，而於同年月25日開始發燒至38℃且白血球升高，被告丙○○因而安排腹部電腦斷層檢查，檢查顯示嚴重急性胰臟炎但無腹部膿瘍，故會診感染科控制發炎問題；同年6 月2 日因訴外人鄭衍吉出現黃疸且T 管傷口持續有膽汁外洩，而再會診放射科醫師置換T 型管引流管以保持T 管膽汁暢通；同年月9 日因訴外人鄭衍吉再度發燒38.5℃且白血球增加，追蹤腹部電腦斷層攝影顯示急性胰臟炎引起後腹膜腔液體匯集之程度加劇，且有胸腔積水，不排除可能化膿，因而先採用非手術性導管引流治療，並與放射科醫師會診討論後，於同年月10日、13日、17日及23日分別引流後腹膜腔膿汁及胸腔積水，每天引流量100 至300 ㏄不等之處置，即屬於為避免直接進入最後之開刀手段而採行之合理處置，並不能逕指被告丙○○上開作為有疏失之處，而經上開連續處置後，訴外人鄭衍吉之病情仍未改善，並於同年月27日病況惡化、呼吸不順、血液氣體分析顯示氧氣值不足，被告丙○○即給予氣管內插管並輔以呼吸器幫助呼吸，再於同年月27日追蹤電腦斷層檢查發現導管引流效果不佳，遂安排再度剖腹清除壞死性胰臟組織及濃汁，術後並於同年月30日至同年7 月9 日期間4 度進手術房換藥之治療，此等醫療手段，參諸上揭鑑定報告中關於急性壞死性胰臟炎死亡率相對較高，及其容易死亡之原因、開刀之危險性、死亡率及其最後手段性等說明，即難認為以訴外人鄭衍吉嗣仍不幸於同年7 月11日死亡之結果，即可逕自推論被告丙○○所為上開醫療處置行為必有過失，亦難認為被告丙○○上開醫療行為與訴外人鄭衍吉之死亡結果間有一般類此情形之相當因果關係。否則無異於以病人之死亡結果發生與否，作為醫師治療行為有無過失及因果關係之唯一認定依據，而置此等病症之一般死亡率、通常醫療手段、手術之危險性等客觀因素於不顧，其背於事理處，不言自明。

（五）至原告所主張被告不開死亡證明書及病理檢驗報告中所載死亡原因為「膽管惡性腫瘤」等情，即使屬實，亦與前開被告丙○○之行為無過失，並與訴外人鄭衍吉之死亡結果間無相當因果關係之判斷不生影響，亦即被告遲未開具死亡證明書及上開病理檢驗報告之記載，乃係事後文件應否開立及事後相關記載有無不實之事項，究難認為與被告丙○○客觀上已實施之醫療行為及訴外人鄭衍吉客觀上已發生之死亡結果間，有何影響。

（六）訴外人鄭衍吉於92年5 月7 日接受胃鏡檢查，發現十二指腸壺腹部有腫瘤，檢查過程中同時針對該瘤做切片檢查，其報告為low-grade dysplasia ，無法確認為惡性腫瘤。回顧文獻有許多報告指出十二指腸壺腹部腫瘤非常高比例是惡性，且內視鏡切片檢查常為偽陰性（false-negative），比例從25% 至60% 不等，所以學理上多主張需進行腫瘤切除。事實上，腫瘤惡性與否，確實會影響開刀方式的選擇，如果腫瘤是惡性的話，病患應接受大範圍的切除（也就是十二指腸胰頭切除），但是病患需承受較高的開刀風險，上開鑑定報告鑑定意見第（一）項亦有說明（見本院卷第183 、184 頁）。據此，被告丙○○於92年5 月12日進行之第1 次手術中，既已直接進行組織切片檢查，且在2 次冷凍切片檢查都無惡性之情況下，再考慮訴外人鄭衍吉年近80歲，故未施行根除性十二指腸胰頭切除術，而另採取十二指腸乳頭成形術、膽囊切除及總膽管切開T 管引流術，參諸上開說明，應認為此等手術方式及考量顯屬合理，仍難認其所為有過失之處，上開鑑定意見之結論亦同此認定無誤（見本院卷第184 頁）。

（七）惟查，雖然壺腹部局部切除可以降低手術相關死亡率，但是仍會有併發症發生的可能性，例如訴外人鄭衍吉即於上開手術後發生了急性胰臟炎，造成臨床治療過程持續惡化，導致死亡。文獻報告統計，經由十二指腸進行壺腹部腫瘤切除，大約有48% 的病患會發生併發症，其中胰臟炎佔了5%，上開鑑定報告亦就此論述明確無訛（見本院卷第184 頁）。是原告所主張訴外人鄭衍吉至被告長庚醫院住院醫療前確無胰臟發炎跡象或病變，而胰臟發炎、潰爛、化膿均在前開手術後發生乙節，雖堪信為真實，然原告在並無任何證據足資證明之情形下，卻進而推論，被告丙○○於實施上開手術時，可能傷害到訴外人鄭衍吉之胰管；或於膽管切片時，膽汁未處理好滴到胰臟，引起發炎云云，揆諸上揭併發症之研究比例之說明，即嫌無據。況在臨床醫療上，若某種手術在統計上有一定比例會產生某種併發症，則一但該併發症果真發生，在別無其餘證據證明手術者有何不當或過失之醫療行為時，若得以臆測之方式逕自指摘手術者須負過失行為之責任，無異將「結果」之發生一律視為手術者之「行為有過失」，勢將過於擴張醫師實施手術之過失責任，自亦不可採。

（八）基上所陳，原告所主張被告丙○○於前揭手術中過失傷害到訴外人鄭衍吉之胰臟，術後又未積極治療，以致再次開刀亦無法挽救等事實，俱為無足採。至原告所主張被告串改病歷之部分，並未見其提出證據以實其說，是自無從影響上開認定之結果，附此敘明。

五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條、第188 條第1 項前段各定有明文。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例意旨足資參照。本件原告並不能證明被告丙○○有何故意或過失之行為，或有何以背於善良風俗之方法，致造成訴外人鄭衍吉死亡之結果，復未能證明被告丙○○有違反何保護他人之法律之行為，致訴外人鄭衍吉死亡結果之發生等情，既均足以認定無誤，則原告各基於訴外人鄭衍吉之配偶、子女之地位，而依上開民法侵權行為規定之法律關係，請求被告連帶賠償原告各人所受之損害，揆諸上揭法律規定及說明，即屬於法不合，不應准許。

六、末按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2 項規定，致生損害於消費者或第3 人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消保法第7 條固有明文。惟按消保法第1 條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即得以此明定之立法目的為其解釋之範圍。而在消保法中之商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是乃藉由無過失責任制度之適用，以迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為而言，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。基於此情，為治癒病患起見，醫師有時必須選擇危險性較高之手術，自不待言。然若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；亦即醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術（危險性雖較高，惟治癒之可能性亦屬較高之手術），此一情形自不能達成消保法第1 條第1 項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受，而醫師又無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師自將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1 條第1 項所明定之立法目的。且將導致醫師一般為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，亦即其將盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，勢將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是原告所主張被告之行為應適用消保法第7 條之規定，揆諸上揭說明，即不可取。

六、從而，原告依民法侵權行為及消保法第7 條規定之法律關係，請求被告連帶給付原告辛○○○150 萬元；連帶給付原告丁○○135 萬元；連帶給付原告戊○○、庚○○、己○○各70萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。

八、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。