臺灣桃園地方法院95年度簡上字第24號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 95 年 05 月 23 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第24號上　訴　人　豪廷工程有限公司
法定代理人　甲○○
被　上訴人　長榮航空股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丁○○
被　上訴人　凱華國際運通股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　姜義贊律師
林育生律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年11月16日本院桃園簡易庭93年度桃簡字第602 號第一審判決提起上訴，於民國95年5 月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人長榮航空股份有限公司應再給付上訴人新台幣壹萬柒仟陸佰肆拾叁元，及自民國九十五年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。本件被上訴人長榮航空股份有限公司（下稱長榮公司）之法定代理人原為張國政，嗣變更為乙○○，有公司變更登記表為證，乙○○聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：其前向設在美國喬治亞州之ROLANKA
INTERN ATIONAL,INC（下稱ROLANKA 公司）訂購3DTRM-PP沖蝕控制網160 件，而將系爭貨物運送、進口等相關事宜委由設在美國紐約州之ARGOS EXPRESS,LTD （下稱ARGOS 公司）負責辦理，並與ROLANKA 公司約定本件運送契約適用FREE
ON BOARD方式（簡稱FOB 條款），嗣ROLANKA 公司將系爭貨物交予被上訴人長榮公司運送，於民國92年1 月17日自美國運抵台灣後，於提取系爭貨物時竟發現短少1 件，致上訴人受有損害，故被上訴人長榮公司應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。被上訴人凱華國際運通股份有限公司（下稱凱華公司）係美國ARGOS 公司在台灣之代理人及履行輔助人，代理ARGOS 公司在台灣向被上訴人長榮公司洽商執行系爭貨物空運及提取貨物後運送交予上訴人等相關事宜，並代向上訴人收取航空運費及代辦費共計新台幣（下同）451,914 元，而與美國ARGOS 公司同立於承攬運送人之地位，故被上訴人凱華公司本應隨時注意監督系爭貨物全部運送過程中可能發生之狀況，然被上訴人凱華公司在發現系爭貨物短少之情事後竟未積極追回貨物，且上訴人於92年4 月22日依被上訴人凱華公司指示提交申請賠償書傳真予美國ARGOS 公司申請理賠，迄未獲置理，是被上訴人凱華公司對上訴人即負有債務不履行之責任。縱認上訴人與被上訴人凱華公司間尚非成立承攬運送契約關係，惟原審既認上訴人乃為系爭貨物之所有權人，且依美國ARGOS 公司與被上訴人凱華公司間之內部契約關係，被上訴人凱華公司對上訴人有履行給付貨物之義務，是依民法第269 條第1 項規定，上訴人對被上訴人凱華公司有直接請求給付之權。再者，上訴人因系爭貨物短少1 件，致所承攬之工程無法如期完工，所受損害及所失利益如下：⑴工程款損失：上訴人承包訴外人龍欣營造有限公司（下稱龍欣公司）之「枕頭山庫邊崩塌地處理工程」，因系爭貨物短缺致上訴人無法依約如期完工，遭龍欣公司以逾期完工為由，逕扣工程款50,000元。⑵進口材料費、空運費、報關費、運輸費及另行購料及支出施工成本共計50,000元。⑶名譽及信用損失50,000元。為此，依侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人150,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人長榮公司則以：本件運送契約僅成立於被上訴人長榮公司與託運人美國ARGOS 公司之間，而受貨人係為被上訴人凱華公司，就債之關係而言，上訴人既非本件運送契約之當事人，被上訴人長榮公司自對上訴人無庸負債務不履行之責。被上訴人凱華公司在系爭貨物運抵台灣後已向被上訴人長榮公司請求交付貨物，因而被上訴人凱華公司已依法取得本件運送契約所生之權利，嗣被上訴人凱華公司業於93年3
月間授權由訴外人ARGOS 公司向被上訴人長榮公司求償系爭貨物損害，且雙方已達成和解，訴外人ARGOS 公司已受領美金400 元，故被上訴人長榮公司已盡債務不履行之損害賠償責任。又依民用航空法第93條之1 第1 項規定，航空器使用人或運送人，就其託運貨物或登記行李之毀損或滅失所負之賠償責任，每公斤最高不得超過1,000 元，故被上訴人長榮公司所負之賠償責任上限至多以每公斤1,000 元計算。再依民法第213 條規定，損害賠償之方法以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，然上訴人另行購買材料與運輸之費用遠高於原購買貨物之價格，故上訴人須證明兩者之材料品質相同，且屬必要及合理費用。此外，上訴人於92年1 月18日即已知悉系爭貨物短少，卻遲至同年1 月22日始致函訴外人龍欣公司要求延展工期7 日即至2 月7 日，雖龍欣公司於同年1 月26日函覆僅同意可延展3 日即至2 月3 日（實則2 月5 日為一般產業之開工日），惟當時92年2 月1 日至同年2 月9日
仍正值農曆年節連續假期期間，姑不論上訴人可延展工期究為3 日或係7 日，然此期限內仍均屬農曆年節假期中，可知上訴人本即考量於農曆年節期間仍可如期完工，顯上訴人所稱同年2 月3 日尚屬農曆年節期間中，故無法完工之詞不實在，況且上訴人迄於同年2 月10日始另購材料，卻得於同年2 月13日即可完成工程，顯該工程實際施工日僅需3 至4 日，倘上訴人於得知無法延展7 日之時即另購材料並施作工程，即可於其原預定之完工日即同年1 月31日施工完成，且所另購材料之成本顯低於遲延之罰款，可知前開工程遲延之原因並非可歸責於被上訴人長榮公司，上訴人自不得向被上訴人長榮公司請求工程款損失之賠償。另航空運費、代辦費用、報關費及其他運輸費部分，不因系爭貨物是否短少1 件即有差別收費，且航空運費、報關費及其他運輸費均係由上訴人支付予被上訴人凱華公司，若欲按比例請求退還已支付之相關費用，仍應向被上訴人凱華公司求償。至人力損失及零星工料部分，本屬上訴人在前開工程所須支出之費用，上訴人亦不得向被上訴人長榮公司求償等語，資為抗辯。
四、被上訴人凱華公司則以：其為美國ARGOS 公司在台之代辦機構，代理美國ARGOS 公司向上訴人收取預先支出之空運費，並賺取鍵輸費、分單手續費及C.O.D. Fee等共計9,480 元之報酬，故本件運送契約關係僅存在美國ARGOS 公司與上訴人之間，被上訴人凱華公司從無與上訴人簽訂契約或為其他法律關係，亦無任何契約關係存在，從而被上訴人凱華公司就系爭貨物之短少對上訴人應負何項注意義務？有何故意或過失侵權行為？上訴人所受之工程款損失與系爭貨物短少間之因果關係為何？上訴人均應先舉證證明，且上訴人所提出關於購料費用及施工成本之證物，內容有欠明瞭亦不實在。且縱被上訴人凱華公司確為本件承攬運送人，被上訴人凱華公司選任被上訴人長榮公司為運送人並無不當，且系爭貨物短少係發生在從美國運抵台灣之運送期間，非被上訴人凱華公司所能控管，故不因此即須對上訴人負債務不履行責任。又如認被上訴人凱華公司對上訴人須負賠償責任，惟賠償範圍仍應依民法第638 條第1 項規定計算等語置辯。
五、本件原審對於上訴人之請求，判決被上訴人長榮公司應給付上訴人4,357 元，及自93年5 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回上訴人其餘請求，上訴人聲明不服，提起上訴以：除進口材料費外，上訴人因系爭貨物短少1 件，另支出⑴逾期完工遭扣款50,000元。⑵航空運費、代辦費、報關費及其他運輸費損失：上訴人自系爭貨物從美國空運抵達台灣報關至被上訴人凱華公司提取運送至指定地，中間上訴人已支出航空運費及代辦費441,960 元、報關費101,160 元、運輸費16,000元，共計559,120 元，以系爭貨物短少1 件所占全部系爭貨物160 件比例作為基準計算損失為3,495 元。⑶購料費及運輸費損失：自上訴人知悉系爭貨物短少後，為補足材料，考量時間緊迫倘再向國外訂貨，不論係以空運或海運方式進口皆已緩不濟急，上訴人無奈只得向前已詢價過之訴外人實禾企業有限公司（下稱實禾公司）購料，而支出購料費20,000元及運輸費4,000 元。⑷人力損失及零星工料費損失：因系爭貨物短少1 件而無法完成前開工程全部施作，故另需僱工3 名至工地，每日搭船往返施作，而支出工資16,000元、運輸費1,500 元、零星工料費322 元，共計17,822元，以上合計為95,317元，且被上訴人凱華公司依民法第661 條前段、第269 條第1 項應負債務不履行責任等語，並聲明：（一）原判決駁回上訴人後開請求之部分廢棄。（二）被上訴人長榮公司應再給付上訴人95,317元，或被上訴人凱華公司應給付上訴人99,674元，及均自93年5
月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）前項請求，其中任一被上訴人已為一部或全部履行者，其他被上訴人於已給付之範圍內，免為給付義務。被上訴人答辯聲明則求為駁回上訴（上訴人就其餘敗訴之部分及被上訴人長榮公司就其敗訴之部分，未據聲明不服，業經確定）。
六、上訴人主張其前向位在美國喬治亞州之ROLANKA 公司訂購3DTRM-PP沖蝕控制網160 件，約定買賣契約適用FOB 條件，上訴人委由美國紐約州ARGOS 公司負責運送，ARGOS 公司則將系爭貨交付被上訴人長榮公司於92年1 月17日自美國運送抵台，惟因被上訴人長榮公司之過失，系爭貨物於提取時發現短少1 件，上訴人為系爭貨物所有權人，購買系爭貨物用於向訴外人龍欣公司承包之「枕頭山水庫邊崩塌地處理工程」等情，為被上訴人所不爭執，復有上訴人提出空運提單、進口報單、貨況動態追蹤資料、工程契約為證，應堪信為真實。
七、上訴人復主張被上訴人應就其損害負不真正連帶責任，被上訴人則以前揭情詞置辯，經本院協商兩造簡化爭點，兩造同意簡化本件之爭點為：被上訴人凱華公司是否應對上訴人依民法第661 條前段、第269 條第1 項負債務不履行責任？本件上訴人所得請求之損害賠償數額為何？
（一）微論上訴人於原審及本院準備程序中，始終自承系爭貨物係交由美國ARGOS 公司運送，被上訴人凱華公司係美國ARGOS 公司在台灣之航空代理商及履行輔助人等語，且稽之上訴人於原審提出美國ARGOS 公司通知上訴人提領系爭貨物之電子郵件中，美國ARGOS 公司亦稱被上訴人凱華公司係其在台灣之航空代理商等語，有該電子郵件為證，則顯然系爭貨物之承攬運送人係美國ARGOS 公司，並非被上訴人凱華公司，被上訴人凱華公司僅係美國ARGOS 公司在台灣之代理人。而按民法第224 條前段規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」，亦即債務人之代理人或使用人就債之履行有故意或過失情事，應由債務人負最終債務不履行責任。是縱被上訴人凱華公司就系爭貨物之運送事宜有何故意或過失之情事，亦應由系爭貨物之承攬運送契約之承攬運送人即美國ARGOS 公司負債務不履行責任，上訴人主張被上訴人凱華公司應依承攬運送契約負債務不履行責任云云，顯非可採。上訴人嗣雖改稱被上訴人凱華公司亦為系爭貨物承攬運送人云云，惟為被上訴人凱華公司所否認，且上訴人就此有利事實亦未舉證以實其說，是其此部分之主張並不足採。至上訴人另主張被上訴人凱華公司向其收取費用代辦通關、提貨事宜，在發現系爭貨物短少1 件後，並未積極將短少之系爭貨物追回，亦有過失云云，惟查，被上訴人凱華公司係美國ARGOS 公司在台灣之代理商及履行輔助人，負責為美國ARGOS 公司在台代收空運費用及辦理分單手續，收取相關費用9,480 元，固有上訴人提出收費明細表、匯款單為證；惟系爭貨物在被上訴人長榮公司於卸貨時即發現有短少1 件之情形，則此項損害發生之時點顯然在系爭貨物提取前，被上訴人凱華公司實無從防止此項損害發生，是自難認為被上訴人凱華公司對於系爭貨物短少之損害結果負責，況系爭貨物既係於抵台時已發現短少1 件，則被上訴人凱華公司有無積極處理將貨物追回事宜，與系爭貨物發生短少之損害結果間亦無相當因果關係存在，是上訴人此部分主張同非可採。再按民法第269 條所稱之第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。查本件上訴人與美國ARGOS 公司間之承攬運送契約，係由美國ARGOS 公司將系爭貨物交由被上訴人長榮公司負責由美國運送抵台，被上訴人凱華公司則為美國ARGOS 公司在台之代理商，代理美國ARGOS 公司在台收取運費及辦理分單手續如前述，則不論由美國ARGOS 公司與上訴人間之承攬運送契約關係，抑或由美國ARGOS 公司與被上訴人凱華公司間之內部契約關係觀之，均無法推論出曾約定上訴人對被上訴人凱華公司因此取得直接請求給付之權利，則上訴人主張依民法第269 條第1 項利益第三人契約之規定，對被上訴人凱華公司取得直接請求給付之權利，並有債務不履行之損害賠償請求權云云，亦非可採。
（二）上訴人主張因系爭貨物短少1 件，致其受有損害共計99,674元，被上訴人長榮公司否認前開損害與系爭貨物短少有關，茲就上訴人之請求分述如下：
⒈工程款損失部分：
上訴人主張系爭貨物係使用於其向龍欣公司承包「枕頭山庫邊崩塌地處理工程」，因系爭貨物短缺致其無法依約如期完工，遭龍欣公司就逾期完工之部分逕扣工程款50,000元云云，固提出龍欣公司工程驗收計價單為證，被上訴人長榮公司亦不否認其真正，惟抗辯：該扣款與系爭貨物短少無關。經查，上訴人向龍欣公司承包之「枕頭山庫邊崩塌地處理工程」，依工程契約第4 條約定應於92年1 月31日完工，有上訴人提出工程契約書為證；又上訴人於知悉系爭貨物於提取時短少1 件後，旋於92年1 月22日發函予龍欣公司請求展延工期7 日，龍欣公司於同年1 月26日回函同意展延工期3 日，亦即應於同年2 月3 日完工，有上訴人提出92年1 月22日廷字第920122號函、龍欣公司92
年1 月26日（92）欣總字第012601號函為證；復查，上訴人係於92年2 月10日始另行向訴外人實禾公司購買前開短少之系爭貨物，並於92年2 月11日起至同年2 月13日止，另行僱工施作因系爭貨物短少而未施作之工程，有上訴人提出實禾公司出具之銷貨單、出工紀錄表為證，亦即自上訴人另購短少之系爭貨物時起至施工完成為止，僅須3 至4 日之施工期間，是倘上訴人於92年1 月22日知悉系爭貨物短少後，抑或於92年1 月26日龍欣公司函覆准完工期限展延3 日之際，即重購短少之系爭貨物並僱工施作，則上訴人顯然可在龍欣公司同意展延之完工期限內完工，乃上訴人捨此不為，竟於龍欣公司回覆准展延完工期限至同年2 月3 日後之同年2 月10日始行重購短少之系爭貨物以施工，則被上訴人長榮公司抗辯上訴人未能在約定期限內完工並非因系爭貨物之短少所致等語，即非無據。至上訴人復主張其原期待被上訴人長榮公司能在短期內尋獲該短少之貨物，否則若尋獲貨物，其又已重購，將額外支出重購費用，故而暫未重新購買，且龍欣公司展延工期之期間適逢農曆年假期間，無法訂貨或僱工施作云云，然查，依上訴人所述，系爭貨物所以自國外以空運方式進口，係因前開工程完工期限急迫，故而選擇空運方式進口，而非以海運方式運送，足見上訴人明知前開工程之施工時間並不寬裕；又上訴人於發現系爭貨物短少後，旋即發函請求龍欣公司展延工期7 日，惟龍欣公司僅准展延3 日，且完工期限適逢農曆春節假期，衡情上訴人對於前開工程因完工期限緊迫，已無暇待被上訴人長榮公司尋獲系爭短少貨物，知之甚詳，乃其竟猶坐視前開工程完工期限屆至，而未及時另購短少之系爭貨物並僱工施作，因而遭龍欣公司以遲延完工扣款50,000元，自難認上訴人遭龍欣公司扣款係系爭貨物短少所致。再者，自龍欣公司92年1 月26日同意展延前開工程完工期限至同年2 月3 日時起，迄至前開工程原定之完工期限92年1 月31日止，猶有5 日可行施工，仍逾重購短少之系爭貨物及僱工施作所需施工時間，上訴人以龍欣公司同意展延完工期限適逢春節假期而謂無法僱工施作云云，亦非實在。上訴人另主張其向實禾公司重購短少之系爭貨物應扣除其調貨、運送之前置時間及春節期間商家未營業之時間云云，上訴人對此並未舉證明之，況上訴人若於知悉系爭貨物短少後，隨即另行訂購僱工施作，於前開工程原定施工期限本能順利完工如前述，是縱上訴人所述其事後訂購材料與實際取得材料之時間不同屬實，亦不足認上訴人遭龍欣公司扣款乙事係肇因於系爭貨物短少所致。
⒉購料、航運、代辦、報關及其他運送費用部分：
上訴人主張短少之系爭貨物因自美國運送進口，支出購料費4,357 元及空運費用、代辦費用、報關費用及其他陸運費用，依短少貨物之重量比例為3,495 元，被上訴人長榮公司應賠償此部分之損害云云，惟查，上訴人為履行與龍欣公司間前開工程契約，自美國購買進口系爭貨物，故而支出前開費用，亦即上訴人支出前開費用並非因被上訴人長榮公司本件侵權行為而支出，自不得請求被上訴人長榮公司賠償此部分之費用。
⒊重新購料費及運輸費部分：
上訴人復主張為補足短少之系爭貨物以完成所承攬之龍欣公司前開工程，另向國內實禾公司購買短少之沖蝕控制網1 件，支出必要之購料費20,000元及運費4,000 元。經查，系爭貨物即沖蝕控制網於國內亦有廠商販售，但因單價較之國外廠商高出數倍之多，而前開工程之完工期限又甚急迫，是以上訴人以空運方式向美國廠商購買進口使用等情，為被上訴人長榮公司所不爭執，且衡諸常情，國內與國外廠商均有製造販售之沖蝕控制網，若非因國外售價遠低於國內售價，則上訴人應無平白耗費可觀之運送時間及空運費用，遠由國外購買進口沖蝕控制網之理。又查，本件因被上訴人長榮公司之過失，於系爭貨物運送抵台提取時，發現短少1 件，且短少之系爭貨物係上訴人與龍欣公司間前開工程所需使用之材料，而該工程完工期限屆滿在即如前述，顯然於系爭貨物於運抵臺灣發現短少後，上訴人已不及另向國外重新購買進口，故而上訴人轉向國內廠商實禾公司購買短少之系爭貨物，應屬不得已之舉。再者，上訴人向實禾公司購買短少之沖轉控制網1 件，並因而支出材料費用20,000元及運輸費用4,000 元，已據上訴人提出實禾公司出具之銷貨單為證，被上訴人長榮公司對銷貨單之真正亦不爭執，被上訴人長榮公司固抗辯該購入價格遠高於國外購買價格云云，惟以系爭貨物運抵臺灣發現短少1 件後，因上訴人與龍欣公司之前開工程契約完工期限在即，顯已不及另向國外增購1 件以補足，已如前述，則上訴人轉向國內廠商購買實乃迫於工期緊迫不得不採行之補救方式，而被上訴人長榮公司復未能舉證證明短少之沖蝕控制網向國內廠商購買補足所需之費用低於上訴人向實禾公司購買及運送之所支出之費用，是自難謂前開費用非被上訴人長榮公司之本件侵權行為，上訴人為回復原狀而支出之必要費用。
⒋人力損失及零星工料部分：
上訴人主張其在92年2 月11日至同年月13日曾僱用3 人將短少之系爭貨物尚未施作之工程部分完成，支出人力損失及支出之零星工料費用計17,822元，應由被上訴人長榮公司賠償云云。微論上訴人若於92年1 月22日知悉系爭貨物短少後即重新購買，則於原定之施工期限92年1 月31日前，上訴人原得依約完工如前述，是上訴人應無需額外支出此部分之人力及零星工料費用。況質之上訴人自承其承攬與龍欣公司間前開工程，所需之施工人力係僱請外面零工進場施作，按日計算給付報酬等語（見本院95年3 月7 日準備程序筆錄），則因系爭貨物短少且上訴人未及時重新購買，上訴人僱工之人數或日數勢必隨之減少（因短少之系爭貨物而無法施作之工程自無僱工之必要），則於嗣後上訴人重新購買短少之系爭貨物並僱工施工，僅係就前所暫時減少支付之人力或零星工料費用予以支出，並無額外增加支出人力或零星工料費用，且上訴人就1 次連續施工與分2 次分別施工，關於人力或零星工料費用之差異，亦未舉證證明，則上訴人請求被上訴人給付此部分之人力及零星工料費用，即非有據。
⒌基上，上訴人所得請求被上訴人長榮公司賠償24,000元，惟按民用航空法第93條之1 第1 項規定：「航空器使用人或運送人，就其託運貨物或登記行李之毀損或滅失所負之賠償責任，每公斤最高不得超過新臺幣一千元。但託運人託運貨物或行李之性質、價值，於託運前已向運送人聲明並載明於貨物運送單或客票者，不在此限。」，第3 項規定：「航空器使用人或運送人因故意或重大過失致生前2
項所定之損害者，不得主張賠償額之限制責任。」。查系爭貨物於空運提單上並未申報記載其價值，有上訴人提出空運提單為證，故無民用航空法第93條之1 第1 項但書規定之適用，而上訴人亦未舉證證明被上訴人長榮公司有故意或重大過失致失損害，是上訴人請求被上訴人長榮公司賠償其損害，自應適用民用航空法第93條之1 第1 項前段之規定，即每公斤最高不超過1,000 元之單位責任限制。又查，系爭貨物為沖蝕控制網，每件約為50平方公尺，每平方公尺重量為440 克，則1 件重量為22公斤，有上訴人提出報價單、提單、發票及測試文件為證，且為被上訴人長榮公司所不爭執，依此計算，上訴人因本件系爭貨物短少所得請求被上訴人長榮公司賠償之數額應以22,000元為限，是前開上訴人主張為補足短少之系爭貨物1 件而支出必要費用24,000元，應受民用航空法第93條之1 第1 項前段規定之限制以22,000元為限。
八、綜上所述，本件上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人長榮公司給付22,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年5 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許超過4,357 元之17,643元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　23　　日民事第一庭審判長法　官　郭琇玲
法　官　林曉芳
法　官　賴惠慈
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　24　　日書記官 黃泰能