臺灣桃園地方法院95年度訴字第1128號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第1128號

原告

長興國際科技股份有限公司

法定代理人

曾耀禛

訴訟代理人

李進成律師

訴訟代理人

黃勝文律師

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

戊○○

被告

勁錸科技股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李國煒律師

複代理人

庚○○

上列當事人間給付違約金事件，經本院於民國96年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新台幣（下同）500 萬元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告於民國94年9 月30日與被告簽訂買賣PMA 溶劑合作條款（下稱系爭合作契約），約定契約期限自94年9 月1 日起至95 年8月31日止，由被告負責生產PMA 溶劑半成品，再經由訴外人大同化工原料有限公司（下稱大同化工公司）加工提煉後，全數再售予原告，並於契約第7 條第3 款約定「未經甲乙雙方書面同意，甲方（即被告）不得藉故轉讓（售）原料、半成品、成品予他人，違者甲方（即被告）支付乙方（即原告）新台幣500 萬元之違約金。」，故受本條款之限制者，包括原料、半成品、成品均在內。

㈡原告已陸續代被告給付華映公司共1,158,507 元貨款，依計算，原告交付給被告的PMA 濃的廢棄物原料的量共367,780公斤【1,158,507 元÷1.05（扣稅還原後之原價）÷3 （每公斤處理費）＝367,780 公斤】，但被告處理後交付原告的只有150,950 公斤，尚有216,830 公斤的PMA 溶劑廢棄物去向不明，被告轉售給其他公司之PMA 溶劑諒不在少數，就原告目前所取得之證據，被告至少於如附表所示時間將PMA 溶劑轉售給如附表所示易增股份有限公司（下稱易增公司）、利峰油品有限公司（下稱利峰公司）、松益化工股份有限公司（下稱松益公司）。被告既未經原告書面同意，在兩造契約期間將PMA 溶劑轉售予他人，已違反系爭契約第7 條第3款約定，被告依約應給付原告500 萬元之違約金。

三、對被告抗辯所為陳述：

㈠否認兩造於期限屆滿前有協議終止契約。系爭契約直至95年8 月31日期限屆滿止，原告並未同意被告片面終止契約，原告於95年3 月6 日尚向被告下訂單訂貨並匯該訂單貨款300,000 元予被告，並無終止契約之事實。且被告之法定代理人丁○○於台灣桃園地方法院檢察署95偵字第1574 1號侵占乙案中自承「因尚在合約存續期間，所以沒有歸還原告所提供的桶子。」，並稱雙方約定返還之日期為95年8 月31日，故於95年8 月31日及95年9 月12日將原告所提供的桶子返還原告，而獲不起訴處分在案。又於95年5 月28日雙方開會協調中原告之法定代理人己○○問丁○○「你還承不承認合約尚存在？」，丁○○承認合約關係存在，業經全程錄音錄影在案。

㈡被告已坦承利峰公司退15噸、松益公司退10噸，可徵被告已違約轉賣。

㈢依被告所提出「行政院環保署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單」2 紙表格上記載，清理方式為「焚化處理」，而被告違約販售給易增等公司之時間是在95年3 月間以後，是依該2 張單據所示在94年8 、9 月間，就已經焚化完畢，何來於在95年3 月以後銷售。又此2 張之數量分別為14.07 公噸及14.82 公噸，倘有進行提煉亦不過28.89 公噸，其數量與遭被告違約偷賣的216.82公噸，相去甚遠。

㈣PMA 成品經原告銷售往上海區域，每公斤13.5元人民幣，折合售價為56.7元新台幣，扣除成本25元新台幣，每公斤尚有31.7元之利潤，被告違約之總數量截至95年3 月為216.83公噸，計216830公斤，尚未包括95年4 月至8 月每月應交付之PMA 50公噸，就已造成原告損失為687 萬3511元新台幣；另造成原告對於下游違約、定單被取消、信用受損、通路萎縮，以及被告將應交給原告之PMA 轉售給原告同行，造成原告在市場上之競爭力減弱，市場占有率嚴重下降，故原告損失乃數千萬計，雙方在系爭契約上違約金之約定，並非過高，甚至偏低。

四、證據：提出系爭合作契約1 件、出貨單4 件、存證信函1件、匯款記錄1 件、全行通收存款憑條副根3 件、匯款回條單5 件、成品檢驗紀錄表1 件、計價同意書1 件、收款明細1件、臺灣桃園地方法院檢察署不起訴處分書3件、訂購單1件、收款明細3 件、統一發票2 件、營業人銷售額與稅額申報書3 件、行政院環保署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單2 件、採購單1 件、檢驗單1 件、租賃合約書1 件、成品庫存彙總1 件、民事準備書狀㈠1件（均為影本）、被告公司變更登記表暨其法定代理人戶籍謄本、光碟暨其譯文各1 件為證，並聲請訊問證人甲○○、乙○○。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠緣己○○於94年7 月1 日至94年9 月30日任職被告公司擔任總經理3 個月，於任職期間介紹原告與被告交易。兩造因己○○之關係，早於94年8 月間即有PMA 之交易買賣，迨至94年9 月30日始正式簽訂系爭合作契約。

㈡被告係以處理所有廢溶劑，如丙酮、丁酮、香蕉水及PMA 為業的公司，於94年9 月30日訂約前，已有收受華映公司以外之其他廠商所提供的PMA 加工處理成原料、半成品、成品，出售予他人之事實。證人甲○○亦證稱被告另有收受群創公司廢溶劑也有提煉價值約10噸左右；另依行政院環境保護署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單2 張，上載群創公司廢溶劑各有14.82 、14.07 公噸，原告所提庫存單中亦列有群創PMA ，證明被告有收受華映公司以外的其他廠商所提供之PMA 加工處理成原料、半成品、成品。

㈢被告廢棄物溶劑之來源除華映公司及群創公司外，尚有力晶公司等國內知名之廠商，並非僅限於華映公司。被告出售予易增公司、利峰油品公司、松益公司之PMA 溶劑，係被告收受華映公司以外之其他廠商所提供之PMA 加工處理後之PMA溶劑。利峰公司向被告購買PMA 廢液做參配重油使用，因效果不佳且有汽爆現象，因而退貨，且由單價6.5 ／公斤可知為群創或其他公司之PMA 廢液。松益公司亦是因品質不佳全數退貨，由被告所售金額均遠低於原告所出價，即證明原告所引用上開易增公司等4 次交易，被告出貨者非華映公司貨源。且利峰公司退15噸，松益公司退10噸，故無出售事實可言。

㈣被告出售予原告之PMA 數量合計約為166 噸。另被告自華映公司進貨之PMA 溶劑，經提煉後遭己○○、甲○○侵占，故證人甲○○對被告懷恨在心，自不能期待其證言無偏頗，其證言無證明力。且華映公司交付被告之PMA 須經提煉成成品、半成品，而遺留殘渣物焚化。縱使依據給付華映公司每公斤3 元金額推算成品與出售、未出售數量，因未計算不固定殘渣物比例，故原告之計算不正確。而證人乙○○至多只能證明成品檢驗紀錄表（原證15）的文字記載緣由，惟不能證明實際該PMA 貨物的真正流程。換言之，縱使成品檢驗紀錄表上文字記載該批貨來源為華映公司，但不能證明該PMA 貨物究竟真正出售給何人。而甲○○又未親身參與PMA 貨物來源出售全部流程，故不能證明出售給易增、利峰、松益的廢料來源都是華映公司。

㈤系爭合作契約係屬繼續性供給契約之性質，依最高法院89年台上字第1904號、94年度台上字第1860號判決意旨，此種繼續性供給契約得以給付遲延為由或隨時終止合約。兩造於合作契約第3 條約定原告應在收貨日起支付被告月結90日票，惟原告曲解成收貨後月結90日再付款，而未依約付款，原告已違反合約並遲延付款，被告自可以原告給付遲延為由或者隨時終止合約。準此，被告在合約期間之95年1 月24日以中壢環北郵局第47號存證信函表示：「…貴我雙方已於95 年1月18日同意終止雙方生意往來合作關係，今特以函文方式終止雙方契約。」，故系爭契約已於95年1 月18日合意終止。縱未合意，被告亦以上開存證信函向原告表示終止合約，故系爭合作契約早於95年3 月前原告所主張違約之前就已經合法終止。

㈥又兩造於訂約後，原告曾依系爭合作契約第2 條第5 項：「若桶槽為乙方（即原告）自行提供主，乙方得扣除桶費新台幣3 元」之約定，自行放置方型桶槽、呼吸送風器、防毒面具及濾毒罐等物品於被告公司，供原告裝PMA 之用，嗣原告竟於95年4 月13日以被告拒不返還上開桶槽等物品而先後對被告之副總經理丙○○及法定代理人丁○○提出刑事侵占告訴（均經不起訴處分確定）。桶槽等物既係原告放置被告公司作為原告裝貨之用，原告請求返還又提出侵占告訴，可見兩造早在95年4 月13日前即合意終止契約。由此益證兩造於95年1 月18日同意終止契約確係實在。另被告法定代理人丁○○並無於原告所指於兩造開會協調中承認契約關係存在一事，縱被告之法定代理人丁○○於95年5 月28日協商會議中稱：「承認這份契約」或「合約有效續做」等語云云，亦不具任何意義，亦無從使已終止之契約再回復其效力。況該次會議實並未達成任何協議，己○○亦在最後以談判破裂作結。被告自95年1 月18日終止系爭契約後，即未再與原告有任何交易，原告於95年3 月6 日匯款30萬元，係清償其先前所積欠之部分貨款，並非如原告主張給付95年3 月6 日訂單之買賣價金。

㈦再系爭合作契約完全由原告公司己○○事先擬定，片面規定違約金，係意圖謀取不法利益，依民法第247 條之1 第2 款、第4 款規定，原告片面加重被告之責任，於被告有重大不利益，該違約金約定應為無效。

㈧自95年1 月18日後原告若真要交易可以另立合約，惟原告自95年4 月後開始興訟，並不想繼續洽商另立合約交易，可見係無利可圖，足證原告並無損失。從利潤上言，原告在被告取得PMA 貨品販賣，其品質仍未達所賣廠商允收標準，故再送至其他地區精煉純化（如伍桐、松義），運費、代工費每公斤應超過10餘元，提煉後，其出口費用，每公斤應估5 元，原告每公斤利潤約11-14 元，原告所估利潤並不實在。縱認被告應給付違約金，本件違約金500 萬元誠屬過高並不合理，依民法第252 條及依最高法院19上字第1554號判例及79台上字第1612號判例意旨，應予酌減。

三、證據：提出聘任書2 件、系爭合作契約1 件、鈞院95年度聲字第679 號民事裁定1 件、支票1 件、存證信函1 件、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11715 號不起訴處分書1件、存摺節本2 件、匯款回條聯1 件、統一發票22件、帳目明細表1 件、物品簽收單2 件、刑事告訴狀1 件、刑事告訴暨聲請保全證據狀1 件、公司及分公司基本資料查詢1 件、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第24662 號起訴書1 件、存證信函1 件暨其收件回執2 件、行政院環保署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單2 件、詢問筆錄1 件、匯款委託書1 件、申請書1 件、收據1 件、94 年 度PMA 帳務資料1 件、華映案討論備忘錄1 件、準備程序筆錄1 件、言詞辯論筆錄1 件（均為影本）為證，並聲請訊問證人丙○○。

丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11715 號及95年度偵字第15741 號偵查卷宗。

理由

一、兩造不爭執事項：

㈠兩造於94年9 月30日就華映公司PMA 業務簽訂合作契約，約定契約期限自94年9 月1 日起至95年8 月31日止，並於第1條及第7 條第3 款分別約定：「本專案之PMA 由甲方（即被告）負責生產，並經由大同化工公司，全數售予乙方（即原告）。」、「未經甲乙雙方書面同意，甲方（即被告）不得藉故轉讓（售）原料、半成品、成品予他人，違者甲方（即被告）支付乙方（即原告）500 萬元之違約金。」。

㈡系爭合作契約之PMA 廢料來源限於華映公司之PMA。

二、原告主張被告於合作契約期間未經雙方書面同意違約將PMA溶劑出售予如附表所示易增等公司，被告應給付違約金500萬元；惟為被告所否認，並以系爭合作契約於期間屆滿前已經終止，且出售予易增等公司之PMA 來源非華映公司等前詞置辯。經整理兩造爭點如下：

㈠系爭契約是否於期限屆滿前已經兩造合意終止？被告於95年1 月24日以中壢環北郵局第47號存證信函終止契約是否合法有效？

㈡被告是否有出售PMA 溶劑給如附表所示易增公司、利峰油品公司、松益化工公司？如有，其PMA 來源為華映公司或以外之其他廠商所提供之PMA ？

㈢系爭合作契約違約金條款之約定，有無民法第247 條之1規定之適用，而為無效？

㈣原告請求之違約金是否過高？

三、本院之判斷：

㈠系爭合作契約是否於期限屆滿前已經兩造合意終止？

⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院19年度上字第2345號、86年度臺上字第891 號判決要旨參照）。本件兩造就華映公司之PMA 業務訂立合作契約，約定契約合作期間為94年9 月1 日起至95年8 月31日止，有系爭合作契約在卷可稽（見本院卷第26頁）。則契約有效期間至95年8 月31日屆滿為常態之事實，被告抗辯系爭契約於期間屆滿前已經終止為變態之事實，依民事訴訟法第277條前段規定及前揭最高法院裁判要旨，被告自應就其抗辯有利於己之變態事實，即系爭契約於屆滿前已經終止之事實，負舉證之責任。

⒉被告抗辯早於94年12月9 日開會決議終止契約，系爭合作契約於95年1 月18日經兩造合意終止，已於95年1 月24日以中壢環北郵局第47號存證信函重申終止契約之意，且原告於95年4 月13日對丙○○、丁○○提起侵占告訴，可證明兩造於95年1 月18日確已合意終止契約等情，固提出94年12月9 日會議紀錄、會議備忘錄、95年1 月24日中壢環北郵局第47號存證信函、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11715 號丙○○侵占案件不起訴處分書、95年度偵字第15741 號呂國榮侵占案件不起訴處分書各1 件為佐，然查：

①被告於94年12月9 日之會議紀錄乃被告內部之會議紀錄，而所稱會議備忘錄乃丙○○個人製作之會議討論備忘摘要，有該會議紀錄及備忘錄各1 紙附卷可參（見本院卷第377 、277 頁），不能證明兩造有終止契約之合意。再被告於95年1 月24日中壢環北郵局第47號存證信函雖載「貴我雙方已於民國95年1 月18日同意終止雙方生意往來合作關係，今特以函文方式終止雙方契約…。」等語（見本院卷第40頁），惟原告否認有終止契約之合意，而該存證信函仍為被告單方片面之意思表示，均不能證明兩造有終止契約之合意。

②又原告於95年4 月13日以被告公司拒絕返還原告放置於被告公司之桶槽、防毒面具等物品而先後對被告公司副總經理丙○○及法定代理人丁○○提起侵占告訴（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11715 號卷附桃園縣政府警察局大園分局移送書）一節，查：原告固於95年4 月13日對被告之副總經理丙○○提起侵占告訴，惟該事實不能證明兩造於原告索回上開物品前之95 年1月18日已有終止契約之合意。查兩造係就華映公司之PMA 業務簽訂合作契約，原告依被告要求代墊被告應給付華映公司之PMA 廢液貨款，原告自94年11月22日至95年4 月11日共代墊8 筆合計1,158,507 元，有原告匯款紀錄及匯款單8 紙在卷可參（見本院卷第77-81 頁）。則若系爭合作契約於95年1 月18日即經兩造合意終止，原告應無於終止契約後再代被告墊付貨款之可能，是由原告於95年1 月18日至95年4 月11日期間仍代被告墊付款項一節觀之，原告於95年4 月11日前應無終止契約之意。再原告放置於被告公司之桶槽、防毒面具等物品，係為供原告履行系爭合作契約裝貨之用，為原告代理人己○○陳述在卷（見本院第220 頁），己○○雖陳述自95年4 月1 日起向被告要求索回上開物品，惟依被告公司副總經理丙○○被訴侵占案件於95年4 月13日警詢時供述：「長興國際科技公司僅只有95年4 月12日13時30分在我公司所開設的對帳會時，曾單方面提出該上述物品且要求取回。」，及原告公司董事暨協理蔡淑娟於警詢陳述：「我於95年4 月12日有至勁錸科技公司要求索回，但遭對方代表拒絕。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11715 號卷第6 、9 頁），併參上述原告於95年4 月11日仍代墊華映公司貨款顯願履約之情，可徵原告於95年4 月12日與被告開會時始向被告索回該些物品，己○○陳述95年4 月1 日起向被告索回上開物品，應有誤認。則該些物品既係供原告履行合作契約所放置於被告公司之物品，堪認原告於向被告索回該些物品時，亦有終止契約之默示同意，而與被告前所為終止契約之意思表示合致，是兩造之系爭合作契約應於95年4 月12日原告索回上開物品時合意終止。原告雖聲請勘驗兩造於95年5 月28日協商會議之錄音光碟證明被告法定代理人承認契約存在，惟被告對錄音光碟內容之真正並不爭執（見本院卷第367 頁辯論意旨㈡狀），且兩造協商時所為讓步言詞尚難作為契約是否存在之真意，原告聲請勘驗核無必要，併予敘明。綜上，原告固因被告拒絕返還上開物品先後對丙○○、丁○○提起侵占告訴，惟仍不能證明系爭契約於95年1 月18日合意終止之事實，被告並無證據證明兩造於95年4 月12日開會前已有終止契約之合意，其抗辯系爭合作契約於95年1 月18日已經兩造合意終止，難認有據。

③被告於95年1 月24日以存証信函通知原告終止契約，是否有效。查：

⑴按㈠契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。㈡民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。又繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。是無名之不定期繼續性供給契約，亦應同可類推適用民法相關之規定，有最高法院94年度台上字第1860號判決要旨可資參照。本件兩造簽訂之系爭合作契約，性質上屬定期繼續性供給契約，而繼續性契約已開始履行者，若解除而使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故原則上應以「終止」之方法消滅其契約關係。又繼續性契約相較於一次性給付契約而言，更重視雙方間之信任，當事人間不得任意終止契約，須當事人之一方有違約事由時始得終止契約，參諸上揭最高法院判決要旨，繼續性契約之終止應類推適用民法解除契約之相關規定為之。被告援引上揭最高法院判決要旨抗辯繼續性契約得隨時終止契約，容有誤認。

⑵至被告抗辯原告有給付貨款遲延之事實，被告得終止契約一節。查兩造自94年8 月間即有PMA 之交易買賣，於94年9 月30日正式簽訂系爭合作契約，被告自95年1 月17日後未再供貨，而自94年8 月9 日起至95年1 月17日止，被告應收貨款計3,848,874 元；原告自94 年8月10日起至95年1 月止，已付貨款3,370,516元，並自94年11月22日起至95年1 月9 日止代被告墊付華映公司PMA 廢料貨款4 筆計666,666 元（另95年3 月1 日至95年4 月11日止4 筆計491,841 元）等事實（見本院卷第55頁帳目明細表及第77─81頁匯款華映公之司明細表暨存匯款憑條），為兩造所不爭執。就代墊款部分，原告既係應被告要求代墊被告應給付華映公司之PMA 廢液貨款，原告主張該代墊之款項應計入原告所付貨款計算，堪認合理。是至95年1 月24日被告發存證信函前，原告已付貨款（含代墊付華映公司之貨款）合計為4,037,182 元（3,370,516 ＋666,666 元），已逾原告應付貨款金額，原告應無給付貨款遲延之事實。又被告於95年1 月24日之存證信函中，只重申兩造合意終止契約之意，並無提及任何原告給付貨款遲延或催收貨款之意，被告抗辯因原告給付貨款遲延而於95年1 月24日以中壢環北郵局第47號存證信函終止系爭契約，難認有據，被告之終止契約非合法有效。

⒊綜上，系爭合作契約應於原告向被告索回供履約使用之桶槽、防毒面具等物品時為合意終止，被告抗辯於95年1 月18日或於95年1 月24日終止契約云云，均無可採。

㈡被告是否有出售PMA 溶劑給如附表所示易增公司、利峰油品公司、松益化工公司？如有，其PMA 來源為華映公司或以外之其他廠商所提供之PMA ？

⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；有最高法院19年上字第2345號、18年上字第1679號判例足資參照。

⒉原告主張被告於如附表所示時間出售如附表所示重量之PMA 溶劑給易增公司、利峰油品公司、松益化工公司之事實，為被告所不爭執，並有出售給上開3 家公司之出貨單3紙在卷可參（見本院卷第28-31 頁），堪信為真實。原告聲請訊問利峰油品公司負責人姚聰斌證明向被告購買PMA及退貨事實，核無必要。

⒊又依原告所提出被告公司之成品檢驗單其中取樣日期95年3 月16日、95年3 月17日之備註欄記載「華映／長興／出易增」（見本院卷第108 頁），該批貨物之來源確為華映公司，因這批貨進來時主管甲○○有要求特別注意水份的含量，故依主管甲○○之指示於成品檢驗單為上開註記等情，已據證人即被告公司負責檢驗之乙○○於本院證述在卷（見本院卷第183 頁）。又上開成品檢驗單備註欄記載「華映／長興／出易增」之意係華映的廢料，製成長興的產品，再生產1 次出貨給易增公司等情，亦據證人即當時擔任被告公司品保暨生產經理之甲○○於本院證述在卷（見本院卷第147-151 頁）。被告雖以曾對甲○○提出侵占告訴辯稱甲○○證言無證明力，惟依該成品檢驗單檢驗日期為95年3 月16日、95年3 月17日，與被告於95年3 月17日出貨給易增公司之日期相合，證人甲○○上開證詞應堪採信。

⒋被告辯稱出售予易增等公司之PMA 溶劑係被告收受華映公司以外之其他廠商所提供之PMA 加工處理後之PMA 溶劑，固提出清運群創公司廢溶液之「行政院環保署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單」2 紙為佐。惟查：

①依上開「行政院環保署事業廢棄物管制中心事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單」2 紙之記載，被告清運之日期分別為94年8 月31日及94年9 月28日，清理方式為「焚化處理」，有該2 張三聯單在卷可稽（見本院卷第187-188 頁）。是被告清運群創公司之該些廢溶液係以焚化方式處理，不能證明有作為提煉PMA 溶劑出售之用。又縱該廢溶液有提煉價值，惟被告販售給如附表所示易增等公司之時間是在95年3 月17日以後，亦不可能以上該自群創公司清運之廢溶液提煉後出售給易增等公司。再被告進PMA 廢料之來源固有多家公司，惟僅有華映公司及群創公司的廢料有提煉價值，群創公司的量不是很多，於95年1 、2 月過年前已處理掉，其他公司大多無提煉價值，而以焚化處理等情，亦據證人甲○○證述在卷（見本院卷第148 、151 頁），又依原告所提出為被告所不爭執之被告公司95年2 月19日製作之庫存表記載，群創公司之PMA 僅3 噸、PMA 原料5 噸，有被告公司成品庫存彙總表在卷可參（見本院卷第284 頁），與證人甲○○證述群創公司之廢料來源不多相符合，且上開群創公司PMA 之數量（合計8,000 公斤）亦與出售予如附表所示易增等公司之數量（合計64,460公斤）相去甚遠。此外，被告復未舉證證明於95年3 月至4 月間有何自其他公司取得PMA 廢料供提煉，被告抗辯出售給易增公司、利峰油品公司、松益公司之PMA 溶劑係來自華映公司以外之其他廠商，難認有據。

②被告雖又辯稱利峰公司向被告購買PMA 廢液做參配重油使用，因效果不佳且有汽爆現象，因而退貨，且由單價6.5 ／公斤可知為群創或其他公司之PMA 廢液。松益公司亦是因品質不佳全數退貨，由被告所售金額均遠低於原告所出價，即證明原告所引用上開4 次交易，被告出貨者非華映公司貨源云云。惟查，被告向華映公司進PMA 溶液廢料為每公斤3 元（見本院卷第116 頁計價同意書），而被告出售價格依出售係廢料或加工為成品或半成品而有不同，是不得以價格低為該出售易增等公司之貨源非華映公司之證明。

③另被告所舉證人丙○○於本院雖證述系爭合作契約於95年1 月18日合意終止，原告曲解契約付款真意而不付款，及被告進貨PMA 廢液原料之廠商有多家云云（見本院卷第236- 244頁），惟查丙○○為被告公司之副總經理，以其立場所為終止契約之證詞，難期公允，又丙○○所為證詞大部為關於120 萬元保證票之證述，與本件無關。而就被告進貨廢液部分，被告既係以處理所有廢溶劑為業之公司，則所有廢液之進、銷、存貨均攸關被告經營之成本、獲利之計算，丙○○卻證述就PMA 廢液進貨並無進、銷、存貨之記載，顯與公司經營之經驗法則不符。再依上揭被告公司成品庫存彙總表記載之PMA 廠商僅有華映及群創2 家，丙○○泛言廠商有三百多家，惟不能證明究向其他何廠商進貨廢料供提煉，丙○○所為證詞顯不能為被告有利之證明。

⒌本件原告主張被告出售PMA 溶劑予如附表所示易增等公司之事實，已有適當之證明，被告雖抗辯出售予易增等公司之PMA 溶劑係來自華映公司以外之廠商，惟被告就上開有利事實不能舉證證明，揆諸上揭最高法院判例要旨，應認原告主張為真實。

㈢系爭合作契約並無民法第247 條之1 規定之適用：按由一方預定適用於同類契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽定之契約，學說上曰為「附合契約」。此類預定契約條款之一方，通常為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之他方則多為經濟上之較弱者，無法為締約條件之磋商或更改，為防止契約自由之濫用，我國於89年5 月5 日修正施行之民法債編修正增訂第247 條之1 ，明訂附合契約之意義，規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分之約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者」。本件兩造均為企業公司，因合作而簽立之系爭契約，被告雖辯稱契約條款係己○○擬定，惟依一般常情，企業間之合作，契約條款必經兩造磋商合意始簽立，與由企業經營者單方擬定預定適用於與經濟弱勢之不特定人之附合條款不符，系爭契約非附合契約，自無民法第247 條之1 規定之適用。被告抗辯系爭合作契約之違約金條款無效，無可採取。

㈣綜上所述，被告於系爭契約終止前，於如附表所示時間違約出售如附表所示PMA 溶劑予易增等公司之事實可堪認定。被告雖抗辯出售後曾遭退貨，惟縱有退貨，仍不能解免被告違約讓售之事實，原告主張被告應依系爭合作契約第7 條第3款給付違約金，應屬有據。

㈤原告請求之違約金是否過高？

⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院79年台上字第1612號、51年台上字第19號判例參照）。本件依系爭合作契約第7 條第3 款約定：「未經甲乙雙方書面同意，甲方（即被告）不得藉故轉讓（售）原料、半成品、成品予他人，違者甲方支付乙方（即原告）500 萬元之違約金。」，是原告因被告依約履行所可獲得之利益，原告主張以被告應依約履行交付而未交付之數量計算為可採。

⒉原告主張被告自華映公進貨PMA 廢液原料數量共367,780公斤，經被告處理後交付原告之數量僅150,950 公斤，計有216,830 公斤的PMA 廢液原料去向不明，以此計算被告違約讓售之數量。被告抗辯出售予原告之PMA 數量合計約為166,000 公斤（166 噸），另有PMA 溶劑經提煉後遭己○○、甲○○侵占，且PMA 經提煉成成品、半成品，有遺留殘渣物焚化，原告未計算不固定殘渣物比例，其計算不正確等語。查：

①原告依據代墊華映公司貨款金額還原計算被告自華映公司進貨廢液原料之數量為367,780 公斤，被告未提出進貨廢液之數量說明，於此原告主張應為可採。而被告所稱出售予原告之PMA166噸係全數交予原告之數量，原告所稱150,950 公斤，係自代墊華映公司款項後交付之數量，二者計算期間不同，尚難認原告計算自代墊華映公司款項後被告交付之數量有何不符之處。

②原告主張殘渣物損耗率為10％，被告乃提煉之專業廠商，對提煉遺留之殘渣物比例應知之甚明，被告就此未為說明或舉證殘渣物耗損比例，故以原告主張之殘渣比例計算，則被告自華映公司所進PMA 廢液原料367,780 公斤，殘渣耗損率10％，提煉後之PMA 溶劑應有331,002公斤（367,780 0.9） ，扣除被告交付原告之150,950 公斤，縱再扣除被告主張遭侵占之142 桶（見本院卷第159 頁起訴書）（依原告主張每桶以190 公斤計算142 桶合計約26 ,980 公斤），則被告自華映公司進貨廢液提煉之PMA 溶劑尚有約153,072 公斤未交付原告。

③原告主張PMA 溶劑銷往上海區域每公斤56.7元，雖提出上海富臣公司採購單1 紙為憑（見本院卷第225 頁），惟該採購單之出售廠商為「上海長興國際科技」，是否即為原告尚有可疑，尚難遽認原告銷售之價格。又原告主張銷售予香港中原科技公司每公斤約55元，業據提出彰化銀行信用狀及貨運提單各1 紙為證（見本院卷第358-359 頁），雖為被告所否認，惟參諸被告主張PMA 溶劑正品價格每公斤65元，回收品價格較低（見本院卷第347 頁），應認該55元價格為可採。則依此計算，原告因被告未依約履行約減少營業收入8,418,960 元（153,072 公斤55元＝8,418,960 元）。再原告為電子資訊供應服務業，參依同業利潤標準淨利率22％計算（參本院卷第378-380 頁），如被告依約履行，原告可獲得之利益為1,852,171 元（8,418,960 0.22＝1,852,171，小數點以下四捨五入）。本件原告向被告購進PMA 溶劑後，是否再經製造或直接銷售，未據原告舉證說明，又原告未列計運送、管銷等銷售費用，逕以賣出之價格扣除向被告購買之價格計算其可獲得之利益，尚無可採。

④依上計算，兩造約定違約金5,000,000 元顯屬過高，應酌減為1,900,000 萬元為適當。

㈥綜上所述，原告依兩造合作契約之法律關係，請求被告給付1,900,000 元及自支付命令繕本送達之翌日即95年7 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

四、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

┌─────────────────────────────┐│附表： │├──────┬────────┬─────┬───────┤│日 期│ 客 戶 名 稱 │數 量│備註 │├──────┼────────┼─────┼───────┤│95年3 月17日│易增股份有限公司│3,800 公斤│ │├──────┼────────┼─────┼───────┤│95年3 月22日│利峰油品有限公司│31,660公斤│　 │├──────┼────────┼─────┼───────┤│95年3 月24日│易增股份有限公司│19,000公斤│ │├──────┼────────┼─────┼───────┤│95年4 月1 日│松益化工股份有限│10,000公斤│ ││ │公司 │ │ │├──────┼────────┼─────┼───────┤│合計 │ │64,460公斤│ │└──────┴────────┴─────┴───────┘