臺灣桃園地方法院95年度訴字第1150號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 20 日
• 法官: 范明達
• 法定代理人: 丁○○、乙○○
• 原告: 莊巖建設股份有限公司法人
• 被告: 高松營造有限公司法人

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第1150號原　　　告　莊巖建設股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　甲○○
被　　　告　高松營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　吳東霖律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國97年12月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告於民國95年6 月13日起訴時，原係依兩造承攬契約即工程合約第8 條之約定而為主張，嗣於95年10月17日以民事準備書狀追加民法第184 條第1 項之規定而為請求（見本院卷㈠第21頁），復以97年8 月6 日提出之書狀及於同年10月22日言詞辯論期日均表明將請求權基礎變更為民法第227 條及495 條第1 項（見本院卷㈡第49-53 、65、66頁）。原告後於97年10月22日提出之言詞辯論意旨狀並補充載明，前開之所為變更性質上並非民事訴訟法第255 條「訴之變更」，僅係同法第256 條「補充或更正法律上之陳述」（見本院卷㈡第68、69頁）。惟按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255 條第1 項但書規定之適用。然本件原告乃由原依工程合約第8 條之約定及追加民法第184 條第1 項之規定請求賠償，嗣變更為民法第227 條及495 條第1 項之請求，其間要屬不同之訴訟標的，核屬民事訴訟法第255 條之訴之變更。原告主張係補充或更正法律上陳述乙節，應有誤會。又被告雖不同意上開訴訟標的之變更，然按，所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。核原告所為上開訴訟標的之追加及變更，既均係基於同一之承攬契約其事實所生之損害賠償事件，其訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸上揭說明，均應予以准許。
㈡原告於支付命令聲請即視為起訴時，原請求之遲延利息起算日為95年5 月8 日，嗣於96年5 月7 日言詞辯論期日當庭變更為由支付命令繕本送達被告之翌日即95年7 月7 日起算（見本件支付命令卷第64頁、本院卷㈠第1 、144 頁），依前揭規定，自無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠伊於民國93年在桃園縣觀音鄉草漯村興建透天房屋乙批，建案名稱為「海霸王國際村」，其中第2 期房屋工程C 區於93年10月1 日進行開挖基礎，至94年12月左右陸續完工，其中編號為C7之建案為獨棟之透天房屋，坐落於桃園縣觀音鄉○○段358-6 、358-7 地號土地，門牌號碼為桃園縣觀音鄉○○村○○路吉立巷22弄12號（下稱系爭房屋），於93年10月17日預售予訴外人游淑嬅，並於95年1 月22日完成交屋。
㈡前揭建案旁之相鄰土地（即桃園縣觀音鄉○○段360 、360-2 地號土地），土地產權同為原告所有，使用分區編定為「綠帶」之一部分，原使用狀況為水溝，屬台灣省桃園農田水利會（下稱水利會）所轄桃園大圳8 支線21號池灌區○○路，因依法前開編定為綠帶之水溝需施作「給排水路箱涵」工程（下稱系爭工程），伊遂透過水利會之介紹，於94年3 月20日將上開系爭工程委由被告施作，並於是日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定被告在桃園縣觀音鄉○○段經360 、360-2 地號等11筆土地範圍內興建系爭工程，依約應於94年5 月24日完工，惟因被告之故，實際完工日為94年7 月25日，伊並已支付全部之工程費完畢。
㈢嗣游淑嬅於95年2 月間開始進行天花板木作工程後，發現房屋有些微傾斜之現象，並即告知伊，於同年3 月30日向台灣省土木技師公會申請鑑定，並於同年4 月26日作成（案號：95-0389 號）鑑定報告書（下稱第1 次鑑定報告），認為房屋確實發生些微傾斜現象。伊遂於同年5 月8 日與游淑嬅達成和解，並依和解書之內容給付新台幣（下同）200 萬元與游淑嬅，原告因此受有損害。而房屋發生傾斜之原因乃系爭工程施作期間造成系爭房屋之基礎版外露，伊曾數度要求被告應做好防範措施（如施作擋土牆），被告皆置之不理，僅於開挖數月後才以泥土回填，然此時已造成系爭房屋基礎移動；且因其施作位置緊鄰系爭房屋，其開挖之寬度超過3 公尺，而其箱涵之寬度僅需1.4 公尺，故被告為方便施工將施作寬度擴及鄰地（即系爭房屋之基地）；且被告於承攬系爭工程時，系爭房屋之基礎工程已興建完畢，其餘樓層陸續興建中，又系爭工程施工前已連續大雨數日，其土石較為鬆軟；被告為具多年經驗之專業營造商，應知其連日豪雨易致土石鬆軟，於箱涵施工時極易造成土石鬆滑，卻未於工程施作前作好防護措施，以致系爭房屋之基礎傾斜，顯有過失。其次，系爭工程之工期逾施作期限且被告完成工程後並無立即回填泥土，而嗣後回填之泥土竟以爛泥回填，經伊多次勸導後才改以紮實之泥土回填，依兩造所簽立之系爭合約第6 條規定，乙方應按圖施工，施工時並應聽從甲方或甲方指定之工地代理人之指導，不得有異議。本件被告於發見系爭房屋基礎版外露之時並未依伊之指示為損害擴大之防範，其已有違契約之約定。是故，本件被告先違背其對損害防範之義務，後又違背防範損害擴大之義務，導致系爭房屋之傾斜，自有過失。
㈣依第1 次鑑定報告書第5-3 頁圖示，A 測點，即A 至A'，傾斜率為1/177 ；第5-4 頁圖示，B 測點，即B 至B'，傾斜率為1/188 ；第5-5 頁圖示，C 測點，即C 至C'，傾斜率為1/188 ；第5-6 頁圖示，D 測點，即D 至D'，傾斜率為1/1265。即所測之4 點，傾斜方向都是向被告施作系爭工程之方向傾斜，由此鑑定報告可知，因被告之上開過失所導致原告興建房屋基礎移動之情形，兩者間有因果關係存在。且根據台灣省土木技師公會於97年4 月17日（案號：96-0914） 出具之第2 次鑑定報告書（下稱第2 次鑑定報告）第4 頁㈢房屋傾斜原因分析之⑴及⑶所述，箱涵工程須打除混凝土溝底並向下挖深約0. 5米，路面與箱涵底版深約1.5 米至1.7 米，約與鑑定標的物（即系爭房屋）基腳版高程相近，加上箱涵工程施工前長期下雨，使土壤更為鬆軟，益證明基礎版外露係於箱涵施工時所肇致。
㈤本件伊請求損害賠償之數額為200 萬元，雖依第2 次鑑定報告書第6 頁第5 行以下及同頁次之末行所述，整棟建築物扶正工程所需費用建議估算為150 萬元（但不包含施工期間之搬遷、房屋租金、室內裝潢等費用）；該鑑定報告書亦提出建議以扶正所需相關費用做為影響程度估算之依據。系爭房屋已完成裝潢且已有入住之事實，若以扶正所需費用為計算（即以第2 次鑑定報告書附件第7-2 頁所列之費用明細為計算），顯已超過本案所請求之損害賠償數額，爰依民法第227 條第2 項、第495 條第1 項之規定，向被告請求賠償等語。並聲明：被告應給付原告200 萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠因系爭工程長達135 公尺，中間並穿過兩條6 米寬道路。穿過6 米道路部分之箱涵為全部箱涵工程之一部分，並因位於中間區段，與全部工程具有一貫性，不能分割施作。又兩條6 米寬道路之路權管理機關為觀音鄉○○○道路開挖前應先取得權責機關同意方得施工，曾經桃園縣政府及水利會分別函知原告在案。系爭合約簽訂後，由於連續降雨，致無法開工施作，原告也因此考量路權機關（觀音鄉公所）核准之挖路施工日數往往僅4 、5 天，若在核准之施工期間內因雨未能施作，核准之施工期限屆滿後又重新再次申請，是原告直至94年5 月4 日才向觀音鄉公所提出申請。觀音鄉公所於94年5 月24日核可，並核定施工日期自94年6 月2 日至94年6
月6 日止共5 天。基上，箱涵工程係因連續降雨及觀音鄉公所未核可施工致無法施作，其並無遲延工期。系爭合約訂立後，因連續降雨致不能施作，經水利會同意延長完工期限為94年8 月24日，嗣因其之努力，系爭工程始於94年7 月25日提前完工，足見其已提早約1 個月完工，並未逾越施工期限，而遲延工期係因連日大雨所致，並非可歸責於其。
㈡原告指其施作系爭工程開挖寬度超過3 公尺，擴及房屋基地，將未於工程範圍內之358-7 地號之部分土地挖除，致系爭房屋基礎板外露等語。事實上，其施作箱涵工程只挖1 米半左右之寬度，而箱涵工程距鷹架底部3 米以上。箱涵工程與系爭房屋之間有鷹架區隔，其施作箱涵工程不可能挖到系爭房屋基地，亦未超出系爭工程範圍。
㈢系爭房屋除了向右邊（箱涵方向）傾斜外，並有向前傾斜。此由原告所提第1 次鑑定報告第5-2 頁之圖示所載可證。台灣省土木技師公會依圖示A 、B 、C 、D 4 個測點進行房屋傾斜度測量，其中D 測點，是在房屋右前方牆角，從房屋右側測量房屋有無前後傾斜及有傾斜時其傾斜情形，鑑定書中第5-3 、5-4 、5-5 頁圖示A 、B 、C 測點，雖均記載房屋向右傾斜，但第5-6 頁（即本件支付命令卷第44頁）D 測點之圖示，則記載系爭房屋向外傾斜，亦即向前傾斜4 公分。依上開A 、B 、C 、D 測點之圖示，系爭房屋分別向右及向前傾斜，傾斜方向並不一致，此可證明系爭房屋傾斜並非右側地基之系爭工程所致，應係房屋興建時施工不良所致。
㈣系爭工程之現場地形是由東向西傾斜，故本件系爭工程為由東向西之走向，系爭房屋位於箱涵之北側，以東向西而言，箱涵北方為箱涵之右側。依設計圖之標示，挖出之土方應回填於箱涵左側，即非回填於系爭傾斜房屋邊。挖取之泥土既然應回填於箱涵之左側，而非回填於箱涵右側，土方回填工作對於房屋是否傾斜應不生影響。至於箱涵右側之回填則非其承攬之工作內容，應由原告自行以「純填方」之土方回填，故而事後原告也自行以「純填方」之素土回填。系爭工程合約之設計圖及工程預算書都沒有「純填方」項目，而只有「挖填方」項目，故其只負以挖取之土方進行回填之義務。再者，依系爭工程合約第6 條約定「乙方應按圖施工」，亦即其應按系爭工程合約內附設計圖說施工，但依系爭工程合約內附之工程設計圖說承攬範圍，並不包含擋土牆或其他防範措施項目，是其並無施作擋土牆防範措施之義務。至於原告如認為有增加擋土牆或其他防範措施之必要，自應依建築技術規則第154 條第3 款規定進行工程設計，並發包施作。如果原告要將此工程一併交予其承作，亦應與其簽訂工程追加契約，惟本件並無擋土牆或其他防範措施之設計圖說，亦無追加擋土牆或防範措施之工程契約，其自無施作擋土牆或防範工程之義務。且由系爭合約第1 條兩造約定之總報酬觀之，亦無擋土牆計算在內，可知其所承攬之項目即「工程預算書」所列項目，其內並無「純填方」及「擋土牆」防範措施之項目，其不負回填「純填方」及施作「擋土牆」防範措施之義務，其自無過失可言。況由原告指責其以爛泥回填等語，亦證明原告自認其所挖取之溝底土方為爛泥，爛泥並無支承力，基此亦證明其施作系爭工程不會造成系爭房屋傾斜。
㈤系爭工程已於94年7 月25日完工，經原告認定品質合格而於同日向水利會提出完工報告書，請求農田水利會派員驗收，復經水利會於94年8 月23日辦理複驗後，以94年8 月26日桃農水管字第0940007063號函覆，同意驗收。排水路箱涵經水利會驗收使用至今未表示有任何瑕疵情事，系爭工程應無「瑕疵」之存在，其亦已依債之本旨而提出給付，並無債務不履行或不完全給付等情。且其僅承攬上開系爭工程，其他非屬系爭工程之項目則非其承攬之範圍，游淑嬅所有之房屋傾斜所造成之損害，不能指為其承攬之系爭工程有瑕疵或不完全給付所造成。
㈥至原告與游淑嬅間之所達成200 萬元之和解給付，與原告之民法第227 條第2 項為不同之損害對象，原告依民法第227
條第2 項規定為本件請求之內容自有未合，因系爭房屋為游淑嬅所有，房屋傾斜縱若涉及損害賠償問題，其受有損害而有請求權之人亦為游淑嬅而非原告，原告應無此損害賠償請求權。
㈦況關於民法第495 條第1 項關於承攬瑕疵擔保之損害賠償請求權之行使，應以提出訴之追加日為基準。依原告所提台灣省土木技術公會之第1 次鑑定報告第3 頁，原告於95年3 月30日向該公會申請辦理房屋之傾斜量測，則原告至遲於95年3 月30日前已發見房屋傾斜現象，依民法第514 條第1 項規定，定作人之損害賠償請求權因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，原告遲至97年8 月6 日始提出民法第495 條第1 項之請求，距發現瑕疵時已逾1 年，原告之損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅，是就其應負承攬人之損害賠償責任，爰提出時效抗辯。並聲明：如主文所示，復陳明如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行等語。
三、原告主張：兩造於94年3 月20日簽訂系爭合約，依約被告應於94年5 月24日完成系爭工程，惟被告係於94年7 月25日始將系爭工程完工；而系爭房屋係於93年10月17日預售予游淑嬅，於95年1 月22日完工交屋，伊於95年3 月間發現本件瑕疵（房屋傾斜）存在後，與游淑嬅於同年5 月8 日簽訂和解書以200 萬元達成和解等之事實，有兩造簽訂之系爭合約、系爭房地（預定）買賣契約書、臺灣省土木技師工會出具之第1 次鑑定報告（案號：95-0389） 、原告與游淑嬅簽訂之和解書、200 萬元支票、使用桃園農田水利會水利建造物工程完工報告書影本各乙份在卷可稽（見本件支付命令卷第6-53頁、本院卷㈠第246 頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。
四、原告復主張：被告於系爭工程施作中，未注意施工範圍與系爭房屋距離與地基深度，並作防範措施，且逾施工期限始完工，又於工程後未即時填土，並曾以爛泥回填，造成系爭工地旁之系爭房屋地基傾斜，又不依伊之指示施工以防範圍擴大，致伊與系爭房屋買受人游淑嬅以200 萬元達成和解而受有損害等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件重要爭點在於：㈠民法495 條第1 項之損害賠償請求權所得請求之範圍是否包括本件原告所主張之損害？㈡被告所為時效抗辯是否有理由？㈢系爭工程之施作與系爭房屋傾斜結果間有無因果關係？茲分述如下：
㈠按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493 條或第494 條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依民法第495 條第1 項規定請求損害賠償，惟該項規定之損害賠償不包括「加害給付」之損害（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議意旨參照）。而民法第227
條則規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」是民法第495 條雖就承攬人之不完全給付責任予以特別規定，惟其損害賠償範圍僅限於承攬工作本身瑕疵給付之部分，若係定作人因可歸責於承攬人事由所致之固有利益之侵害（即加害給付）而受有損害時，縱已罹於民法第495 條所定請求權之同法第514 條短期時效期間，定作人非不得依民法第227 條第2 項規定，請求承攬人賠償損害。蓋兩者得請求賠償之範圍有所不同之故。本件原告主張伊所受之損害，係指被告於施作所承攬系爭工程時，因有伊所主張之過失，致系爭房屋傾斜，伊基於出賣人之瑕疵擔保責任，而與游淑嬅簽訂之和解書，賠付游淑嬅200 萬元之損害，易言之，係因系爭工程之施作，造成隔鄰之原告系爭房屋受有傾斜之損害，並非系爭工程本身瑕疵所生承攬工作之損害，是該損害性質上並非基於系爭合約未完整履行所致履行利益之侵害，而係因給付行為不完全（未依債之本旨）所生契約利益範圍外，所致定作人自身之「固有利益」之侵害，即民法第227
條第2 項「因不完全給付而生前項以外之損害者」，依上說明及前揭最高法院決議意旨，本件原告關於民法第495 條第1 項請求權之部分，核不該當，而屬無據，應予駁回。惟該請求權既不得行使，被告所為前揭之時效抗辯亦無可採，併此敘明。
㈡關於原告主張依民法第227 條第2 項不完全給付規定請求部分，依該條舉證責任分配之法則，原告應就本件系爭工程因被告之不完全給付，因此造成原告損害之「因果關係」負舉證責任。經查：臺灣省土木技師工會前後出具兩次鑑定報告（案號：95-0389 、96-0914） ，第1 次鑑定報告之鑑定結果僅稱：「本公會鑑定技師赴現場會勘時，就建築物內1 樓至4 樓之結構梁、柱及隔間牆檢視成果，尚無發現明顯可見之結構性裂損現象，而以傾度儀檢測出各樓層柱均呈向右傾斜之現象，綜合上述結果，研判鑑定標的物之傾斜以剛性整體傾斜為主。…」等語（見本件支付命令卷28頁）。是該次之鑑定僅係就系爭房屋是否傾斜所為，就傾斜發生之原因並未加以鑑定，首可認定。而第2 次鑑定報告中由十一、鑑定結果及分析㈢房屋傾斜原因分析⑶固稱：「由於本案箱涵施工時必須打除原混凝土溝向下挖深，且有鑑定標的物（即系爭房屋）基礎版外露情形，鑑定標的物基礎原承受之水平土壓力、彎距以致無被動土壓抵擋。而本案基礎版底面下又是『承載力並不佳地質』，另又由於附件六P6-2補充意見書中顯示：箱涵施工前長期下雨，使土壤更為鬆軟。由於原告未提供相關缺失文件及照片而被告亦無留存施工日誌及施工照片，無法還原基礎版外露之情形及當時鑑定標的物施築情形及高度（可用以推算建物當時自重）。但承辦技師為求審慎經多次結構分析試算後，本案在鑑定標的物基礎型式及土壤條件下，建築物傾斜與被告箱涵施工造成建築物基礎版外露有絕對關係。且其試算結果傾斜方向亦是向右傾斜。」等語（見第二次鑑定報告第5 頁，置於卷外）。然查，依上所載：「由於原告未提供相關缺失文件及照片而被告亦無留存施工日誌及施工照片，無法還原基礎版外露之情形及當時鑑定標的物施築情形及高度（可用以推算建物當時自重）。但承辦技師為求審慎經多次結構分析試算後，本案在鑑定標的物基礎型式及土壤條件下，建築物傾斜與被告箱涵施工造成建築物基礎版外露有絕對關係…」等語，足認鑑定機關於鑑定時，認有事證不足之情，而無法認定基礎版外露之情形及當時鑑定標的物施築情形及高度，亦即無法認定系爭房屋自身情形與該傾斜是否有關，而以分析、計算方式得出系爭房屋傾斜與被告箱涵施工造成建築物基礎版外露有絕對關係之結論，則該結論是否可採，已非無疑。次查，上開分析中所載：由於本案箱涵施工時必須「打除原混凝土溝向下挖深」等語，經核與水利會於95年11月15日桃農水管字第0950010635號函覆稱：「二、系爭水路於申請施作前是否為開放式土溝乙節，經查該水路於工程施工前為『開放式土溝』（詳如附件一）。」等語（見本院卷㈠第47頁）中有關系爭水路為開放式水溝乙節明顯相違，則上開鑑定結果顯有基於錯誤之事實所為之情事。再查，依同一鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈡所載：「本會委託頂福有限公司進行補充地質鑽探工作，…依照鑽探成果顯示：自地表以下4.5 公尺內主要為黃褐色砂質粉土，其土壤工程性質N 值介於2 至9 間、屬承載力並不佳地質。而地表以下4.5 公尺為承載力良好之礫石層。…」等語，及㈢房屋傾斜原因分析所載：「鑑定標的物（即系爭房屋）為地上4 層，『地下零層』之鋼筋混凝土構造透天建築物，其基礎為獨立基腳。…⑴本案鑑定標的物右側、由被告向原告承攬排水路『（原為混凝土溝）』改為箱函工程。依照附件六平剖面圖（P6-10 至P6-12） 所示，須「打除混凝土溝底」並向下挖探約0.5 米、路面與箱涵底版深約1.5 米至1.7 米，約與『鑑定標的物基腳底版高程相近』。⑵由於本案鑑定標的物基礎為獨立基腳，屬於『淺基礎』。係用獨立基礎版（基腳長寬各約為2 公尺）將單柱之各種載重傳佈於基礎底面地層之基礎形式。而鑑定標的物之『右側』基礎版『受地界線限制而縮小』，基腳略有偏心之現象，且本案鑑定標的物『設計時』基礎腳僅有6 個（基腳雖有繫梁加以連接但整體而言為獨立結構承載系統）『本身抗滑、抗傾力較弱』；相對於鑑定標的物右側建物及上側建物則為26個及9*4 個以繫梁連接之基腳基礎（詳如附件五P5-8壹樓結構平面圖），其抵抗滑動及傾倒力較強。…」等語（見同上鑑定報告第4 、5 頁），其中有關系爭工程之施作因該排水路原為混凝土溝而須打除混凝土溝底等語之記載，基於前開理由，雖顯然有誤，惟依其前後記載，可知系爭房屋之基礎位於地表以下4.5 公尺內，依鑑定報告記載，屬淺基礎，且該基礎所在係屬承載力並不佳之地質，又其基礎為獨立基腳，復僅有6 個，相較於系爭房屋右側、上側建物之基腳基礎，系爭房屋「本身抗滑、抗傾力較弱」，再者，系爭房屋「右側」基礎版「受地界線限制而縮小」，基腳略有偏心之現象，綜上可知，系爭房屋之向右傾斜，顯與系爭房屋基礎所在土壤、基腳數（系爭房屋本身之抗滑、抗傾力）及其右側基礎版受地界限制而縮小、略有偏心現象較有關聯。要言之，依上開鑑定報告，本院無法得出系爭房屋之傾斜與系爭工程之施作有何關聯之結論，反可認定其傾斜係出於系爭房屋本身設計、基礎結構、所在基地之性質有關，是原告主張：系爭房屋之傾斜係因原告系爭工程之施作所致云云，尚乏實據，而無可採。
㈢證人即原告之受雇人丙○○雖曾於95年12月18日言詞辯論期日到庭證稱：「被告公司的挖土機在挖水溝時，曾經看到他們挖到房屋的基礎版及柱子，當時他們已經挖好了，後來我有跟操作挖土機的施工人員說。」等語（見本院卷㈠84頁），惟證人即被告之受雇人庚○○、己○○於96年1 月29日言詞辯論期日則分別證稱：「…我挖土機挖的時候他地樑（基礎板）本來就跑出來，地樑在水溝旁邊，有裸露的現象所以我們看的到…」、「我們還沒開始做水溝時，就看見房屋的基礎板外露。」等語（見本院卷㈠111 、113 頁）。是兩造受雇人到庭所為有關系爭房屋基礎版外露情事之證詞，均各有利於其雇主即兩造，而相互排斥，非無迴護、偏頗之虞，是可知上述3 位證人之證詞雖非全然不可信採，惟尚須其他證據予以佐證，始足採信。有關上情，另經證人即系爭房屋買主游淑嬅之配偶戊○○到庭證稱：「『房子蓋好時』有到現場，當時只有一個原本的水溝，排水箱涵的工程『還沒有施作』，我就看到柱子的基礎部分露出…」等語明確（本院卷㈠86頁），核與證人庚○○、己○○所為證詞相符，是系爭房屋之基礎版外露係於系爭工程施作前即已發生，已可認定，對照前述第2 次鑑定報告結果所稱：系爭房屋傾斜與基礎版外露有絕對關係等語，益證系爭房屋之傾斜與系爭工程之施作無關。反而，系爭房屋於第2 次鑑定時已不再發生傾斜量增加情形（見同上鑑定報告第4 頁），可認係因系爭工程完成後，該外露情事已因系爭工程所為混凝土之充填而予補正，更足認原告所主張系爭房屋傾斜之損害，並非被告系爭工程之施作所造成。
㈣綜上，依原告所舉之事證，尚不足以證明伊所主張：系爭房屋發生傾斜之損害係因被告施作系爭工程所導致云云為可採信。
五、從而，原告依據民法第495 條第1 項與第227 條第2 項之規定，請求被告給付200 萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘關於被告有否過失等之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　20　　日民事第一庭 法　官 范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　21　　日書記官 張豐松