臺灣桃園地方法院95年度訴字第1238號

• 裁判案由: 給付承攬報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 15 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第1238號原　　　告　路竹華谷石材股份有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　鐘耀盛律師
複代理人　　孔令則律師
被　　　告　華志營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　歐龍山律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，於民國97年7 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國93年6 月28日與被告簽立工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約書），承攬被告向台灣電力股份有限公司龍門施工處（以下稱台電龍門施工處）龍門（核四）計畫中：⑴單身備勤宿舍、⑵餐廳、⑶一般行政大樓及⑷資料中心新建工程中之花崗石材工程。施工期間，原告均依合約進行，並配合被告現場其他工程施作，惟原告卻於93年3 月27日發函表示被告違反契約第8 條及第14條等約定，終止系爭工程契約，並隨函檢附拋棄書乙份。原告莫名所以，旋即以95 年3月31日存證信函第314 號函覆被告略以：「本公司（原告）於3 月9 日接獲公司（被告）通知，並於3 月13日……積極處理出貨事宜，並於3 月24日出貨至現場……未違反合約第8 條之規定」，「……貴公司（被告）現場施作場所堆放雜物，造成工程無法進行，實非所願，盼公司儘速解決」，從而被告片面終止合約，並不合法生效。
㈡另被告於95年4 月21日以（95）華原字第1117號覆函原告說明自認確已表示「終止本合約」，並聲明因原告違反合約規定，須依合約規定「放棄」應領而未領款項之請求權云云。然查：
⑴依系爭合約第8 條工程期限內容以觀，原告均未有任何違反該條第1 、2 、3 、4 項之情形，並於原證三號存證函明示被告之終止合約係片面終止，乃不合法，且未生效。⑵再者，系爭合約第14條合約終止之內容，被告得逕行終止之前提必須原告違背合約條款或開工後工程進度遲緩，未達合約第8 條排定之進度表期限施工時……始得為之。本件之終止合約為不合法，且未生效，已如前述。從而，被告所主張依第14條第1 、2 項之約定（原告願放棄應領而未領款項……且另立拋棄書乙份……）即無所附麗。
⑶原告依系爭承攬契約書第8 條1 、2 款約定，於簽定後7
日內提供石材分割計劃圖予被告送審。此有該石材分割計劃圖於95年3 月13日經被告公司之經理己○○先生簽署為證。從而上開計劃圖經被告及業主簽認後15日內，需將石材運至施工現場，原告亦分別於95年1 月23日及95年3 月24 日 將石材運至施工現場，並由現場工務人員丙○○及甲○○簽收，此亦有旺聯企業股份有限公司發貨單2 紙為據。因之，原告亦遵照約定，在業主及被告簽認後之15日內將石材運至施工現場。故被告自承於95年3 月27日以中壢建國路郵局第663 號存證信函表示終止契約，即屬不合法，且未生效。至於被告提出之施工圖影本係未經簽認之圖本，尚無證據力可言。反之，原告提呈之原證五號計劃圖3紙 ，乃經被告公司經理己○○簽認，自不容被告否認之。
⑷被告於民事補充答辯 (三)狀 第一頁第18行主張原告應於95年3 月15日前將餐廳需用石材運至現場，進行地磚之施工。查上開石材，原告於95年1 月27日早已運至現場，以待施工，惟餐廳現場因堆滿其他工種材料（超過1 公尺），且全場積水至少3 公分以上，連啟作的控制線都無法制作，如何施工？證人丙○○於96年6 月20日證述：「原告於95年1 月23日有將石材850 片運至施工現場」、「後來因現場沒有辦法施工（因現場有堆積其他工種材料)」 「整個餐廳1 樓地板都無法施作」（參見上揭筆錄第3 頁），從而被告辯稱原告施工逾期，顯係混淆視聽之障眼法。⑸本件工程實際施工時，需再送「石材分割圖」審核。因現場石材施作之範圍，分割尺寸不一定與石材規劃圖完全符合，規劃圖只是依據業主要求所劃之設計圖。但實際施工時，仍須根據業主已經蓋好之建物（必須含門框、窗框、牆面粉刷完成）實際丈量後，再繪製施工圖，而後據以施工。證人丙○○於96年6 月20日言詞辯論證述：「石材分割圖、施工圖（被證3 號圖說）於94年2 月5 日經業主審查確認過」「4 個部分分行政大樓、資料中心及餐廳、宿舍分別送圖說確認跟施工，其中行政大樓資料中心先送確認並施工（原證5 號之圖說是何圖？）這份圖不是我畫的，但從上面記載是宿舍3 樓走道石材分割圖」。從而，規劃圖與施工圖，當然有所誤差。是以原告於地板施工時，必先送審施工圖由被告在圖面上簽認以後，再送回工廠裁剪，而後再送到工地施工（參見同上筆錄第5 頁第1 行起）。
㈢民法第511 條規定：工作未完成前，定作人得隨時終止契
約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。同法第512
條第1 項亦就承攬人個人之技能……或非因其過失致不能
完成其約定之工作時，其契約為終止，第2 項就工作已完
成之部分，定作人為有用者，有受領及給付報酬之義務。
是被告縱然依上開法條規定主張終止契約，仍應給付原告
已完成工作部分之報酬。而就系爭合約第14條第1、2項之
約定另立拋棄書乙份之內容觀之，乃屬流質契約之一種，
應視同無效之法理解釋，併此敘明。
㈣依二造契約書第6 條付款辦法約定，系爭支票係原告公司
簽發予被告公司之履約保證票（參照原證1 號契約第6 條1項條款）其票面額應為該項工程總價額之10/100。被告主
張終止合約，依民法第511 條規定：雖得隨時為之，但應
賠償承攬人因契約終止而生之損害。惟被告之主張終止，
係不合法，且未生效。從而，依同條第2 項規定，被告應
給付原告已完成工作部分之報酬，並無息退還履約保證款
。
㈤關於被告主張另行購買石材及僱工施工，支出新台幣（以
下同）6,967,440 元，依合約第8 條所約定加百分之30管
理費，合計9,057,672 元……被告損失388 萬元……並主
張抵銷乙節，依民事訴訟法第277 條舉證責任分配原則，
應由被告舉證證明。
㈥並聲明：⑴被告應給付原告1,045,765 元及自起訴狀送達
被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵被告應返還如附表之保證支票4 紙予原告；如無法返還
時，應給付原告926,771 元整及自起訴狀送達被告之翌日
起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息。⑶原告願供
擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：
㈠被告承包龍門施工處龍門（核四）計畫單身備勤宿舍，餐廳、一般行政大樓及資料中心新建工程，兩造則於93年6 月28日簽立系爭承攬契約書，原告承攬上開被告所承包工程中之花崗石材工程，由原告負責僱工供給材料進行工作。兩造所簽立之系爭承攬契約書第7 條約定，原告開立保證支票交付被告，以擔保合約之履行責任，並於工程完竣及保留款付清後無息退還；第8 條第1 、2款約定，原告於合約簽定後7日內提供石材分割計劃圖予被告送審，石材分割圖經被告及業主確認後15日內需將石材運至施工現場，同條第3 款約定原告配合工地進度施工，並依被告書面通知為依據，第4 款約定原告因故未能按進度施工，進度落後以致影響工程工期，逾期達3 日曆天以上時，被告有權購料、雇工同時進場施做，所需費用加計百分之30管理費於工程款中優先扣回發放。逾期達5 日曆天以上時，被告得逕行終止本合約另行招商處理，其發生差價概由原告負擔；契約第14條約定原告違背本契約條款經被告終止契約時，到場材料由被告接收使用，原告並願放棄應領而未領款項及已領之期票被告得以止付，原告不得異議，且另立拋棄書為據，如有不足償付被告之損失時，原告及其連帶保證人應負責賠償。至於原告向被告所立之拋棄書上亦記載原告違反系爭承攬合約規定，經被告通知時，原告同意無條件放棄系爭系承攬合約，由被告另行發包，絕無異議，並自願放棄已做部分之工程款及尾款。
㈡兩造於簽立系爭承攬契約書後，原告卻一直遲延施工，被告曾於94年7 月8 日向原告寄發備忘錄（就一般行政大樓、資料中心部分），並於同年月20日以貢寮澳底郵局第29號存證函通知原告催促原告進場施工，有備忘錄、證信函影本足稽。原告請工人石材施工，有技術工及粗工，所謂技術工指負責石材切割舖設之工作，粗工指負責搬運石材工料之工作，此二種工人本均應由原告負責僱工。原告在行政大樓及資料中心石材施工時，原告常有請不到粗工的情形，被告遂不得已代原告找粗工，協助原告完成工作。
㈢原告依承攬契約應備之石材分割圖示，於94年2 月5 日確認後，原告仍遲延施工，除上開備忘錄、存證信函之通知可證外，原告又屢屢未將石材進場及派工人到場施工，被告因不堪工期遭到拖延，又於95年3 月9 日以貢寮澳底存證信函要求原告於7 日內將所需石材進場，並於3 日內配合石材進場時施工，原告仍未依通知時限將石材進場及派工人施工。被告乃於95年3 月27日以中壢建國路郵局第663 號存證信函表示終止契約。依據兩造所簽立工承攬合約書第8 條第1 款之約定，原告所須於簽約後之7 日內提出石材分割計劃圖予被告送審，倘經被告退回修正，原告應於3 日內再次提送。又依合約第8 條第2 款約定，石材分割計劃圖經被告及業主台電公司確認後，經甲方通知後15日內需將石材運送至施工現場。則基上之約定，原告所提出之石材分割圖須於簽約後7
日內向被告提出送審，再經被告及台電公司之確認，並非於原告每一次將石材運送至工地現場時，須再提出石材分割圖由被告及台電公司確認。茲查原告將全部石材分割圖提出被告審定之後，再經被告提交業主台電公司於94年2 月5 日完成蓋章審查認可，原告所施工之石材分割圖即於94年2 月5
日確認，經台電公司於95年2 月5日 所完成確認之石材分割圖之中，施工之圖面，石材之種類，尺寸均已具備，從而原告只須按94年2 月5 日台電公司審查認可之石材運送到工地現場進行施工即可，並無須再次提出石材分割圖交由被告及台電公司再確認之必要。被告所提出之被證三號之石材分割圖，係原告製作提出予被告審定，被告再送交台電公司審查後簽章予以認可，此既經業主台電公司完成簽認之圖本，豈有不具效力之情形，否則原告之前又何以進行施工，並向被告請領工程款。至於被告於95年3 月9 日通知原告將石材進場施工，原告只須按94年2 月5 日經被告及業主台電公司所確認之石材分割圖，將石材進場施工即可，並無須再提出石材分割圖，原告於95年3 月13日又將一部分石材分割圖提出給被告之經理己○○簽收，此本屬多餘之舉。按石材分割圖早經原告及業主台電公司之確認，並非由己○○個人確認，也無須再由己○○確認。被告於95 年3月9 日係通知原告須進料施工，而非通知原告提出石材分割圖交被告確認，被告辯稱95年3 月9 日被告通知原告進料施工之時，仍須提出石材分割圖經被告及業主簽認後，始得於確認後之15日內進料施工云云，並非事實，純屬推卸責任之詞。苟原告所辯屬實，則原告於95年3 月13日交給己○○之石材分割圖，何以未經業主台電公司之確認，被告嗣後卻又將石材運送至現場之理。另一般行政大樓及資料中心之花崗石材施工，原告係於94年7 月5 日以後隆續將石材送到工地現場，原告雖將石材進場，但卻未有人員進場施工，被告曾於94年7 月8 日向原告發備忘錄，94年7 月20日再向原告寄發存證信函，催告原告進場施工（參被證一號備忘錄、被證二號存證信函影本），該行政大樓及資料中心施工至94年12月間完工。自台電公司於94年1 月20日審查認可原告所提出之一般行政大樓、資料中心花崗石工程施工大樣圖（即石材分割圖）後，原告之後每次將石材進場及施工，並不曾再繪製施工時之石材分割圖交被告及台電公司審核取得認可。
㈣被告於民國95年3 月9 日以頁寮澳底存證信函通知原告將石材進場並施工，係就所承攬之台電公司龍門施工處之宿舍及餐廳部分，行政大樓及資料中心部分之前已完工。查餐廳有地下1 層、地上3 層，每層面積約百玶；宿舍則有7層 。證人丙○○在鈞院證稱95年1 月23日進場之石材係餐廳1 樓地板石材，並稱現場有堆積其他工程材料，無法施工云云。證人甲○○則證稱當時所進場之石材應該是餐廳、宿舍大部分石材，因現場包含雜物堆積，積水無法施工，甲○○並證稱當時餐廳1 樓除堆積砂子、水泥之外，尚有門窗框、電梯的零組件，占餐廳1 樓面積超過三分之二云云。惟查證人己○○則證稱，當時係餐廳1 樓有堆放砂子、水泥、磁磚，1 樓面積近1 百坪，上開物品堆積範圍大約三分之一，連同其他門窗、電梯零組件不到二分之一，且沙及水泥是提供予原告作為石材施工時所需用之材料，至於餐廳1 樓地板設有排水孔，不可能積水，再且其他樓層亦可施工云云。茲查，不論當時餐廳1 樓所堆積之物品是所占之範圍究竟是證人己○○所稱之二分之一，或證人甲○○所稱之三分之二，但至少仍有三分之一面積及牆面可以先行施工，更何況其中之砂及水泥，本係提供予原告石材施工所需之材料。證人吳良建又證稱，當時進場之石材是所有餐廳宿舍大部分之石材，是以，除餐廳1 樓未放物品部分及餐廳之2 、3 樓層及宿舍之7 個樓層既無堆積貨物，並非不能將石材進場施工。證人己○○亦證稱東西都放在1 樓，但宿舍有7 樓，原告可以去施作其他樓層云云。但原告卻未曾派任何工人進場施工，卻辯稱1
樓有部分積水堆積貨物無法施工等情，殊無足採。證人甲○○雖稱當時向己○○反應要淨空施工的區域，但沒有淨空云云。己○○則稱被告發存證信函時已把現場材料移到一半的地方，且催原告都不進場。綜上可見，原告當時至少在餐廳1 樓地板之一半範圍及牆面及餐廳之2 、3 樓可以施工，原告卻不為施工，其違約至明。又餐廳及宿舍部分石材之施工時，並無須再向被告提出石材施工圖供被告確認後始能施工之事。　鈞院向證人丙○○訊問：「地板以外是否有可以施工？」丙○○證稱：「1 樓的牆壁，2 、3 樓可以放樣，且2 、3 樓是在94年底就已經放樣，但是接到公司的通知與被告之間有糾紛，請我們停工。」證人甲○○證稱：「行政大樓、資料中心都有簽，是由被告公司其他人員簽的，但餐廳沒有簽，因為它是規格品，不需要細部納規劃圖。」證人己○○證稱：「在本案所謂之設計圖是我們去投標時業主委託建築師所設計的圖說是附在招標書、合約書上面，被證3 是我們根據設計圖所製作的施工圖，是我們請原告繪製的。等到實際上要施工時候，原告會再繪製原證五號的石材分割圖。本件原告在行政大樓、資料中心、餐廳部分都沒有拿石材分割圖給我們簽名確認，只有在宿舍部分，因為細部有變更，所以尺寸就要比較大的變更，故宿舍部分拿等石材分割圖給我確認，餐廳部分他們就直接進料。」查原告於石材施工時，如需再製作施工時之石材分割圖，亦不須將施工時之石材分圖送交被告確認，告所提出經被告送交業主台電公司審查認可之石材施工圖上（被證三號），即證明實際尺寸依現場局部調整」，易言之，原告施工時石材之實際尺寸，本可依現場狀況調整，從而之前行政大樓、資料中心之施工，並無於施工前由原告再交付石材分割圖供被告簽核確認之事。至於餐廳部分石材，證人甲○○證稱：「因為它是規格品，不需要細部規劃圖。」易言之，餐廳部分之石材施工，不需要再製作施作時之石材分割之施工圖即可施工。此並從證人丙○○所稱餐廳1 樓、牆壁、2 、3 樓可以放樣，且2 、3
樓是在94年底就已經放樣等情，可為證明。至於該1 樓牆壁，及2 、3 樓原告之所以不進行施工，證人丙○○則證稱係「接到公司通知說與被告之間有糾紛請我們停工。」於此亦可見，原告稱係因餐廳1 樓地板堆置有物品，被告未確認施工圖而無法施工乙節，純屬不實之詞。
㈤原告因逾期施工達5 日曆天以上，則被告依兩造工程承攬契約書第8 條之約定終止契約，自屬合法。又依工程承攬契約書第14條及原告所立之拋棄書之約定，原告因違約經被告終止契約時，應放棄應領而未領之工程款，則原告本件起訴主張請求被告給付工程款1,045,765 元即無理由。
㈥原告放棄對被告請求工程款，此係屬原告因違約，對被告構成債務不履行之損害賠償責任，從而約定就原告放棄請求工程款，作為被告之損害賠償金額，於法並無不許。至於流質契約，則係指因擔保債權人之債權，由債務人或第三人提供動產供債權人占有，或提供債權或其他權利供債權人設定質權，於債務屆清償期而未清償時，就質物予以拍賣取償之規定，被告既無自始占有原告提供之動產或設定質權，兩造契約上之約定，顯然非質權，原告辯稱此係流質契約為無效云云，自不足取。又原告嗣後放至在工地現場之石材，被告並未予占有，於被告終止契約後，該現場石材，亦由原告取回。
㈦系爭承攬契約書依工程合約所附發包明細表所記載之工程總價為新台幣7,078,911 元（含百分之5 營業稅），其中宿舍及餐廳部分為4,812,129 元、行政大樓及資料中心部分為2,266,782 元。但工程承攬契約書第5 條第1 款又約定計價數量以實做實算。嗣原告就一般行政大樓、資料中心施工完成後，依其所實作數量計價結果為2,643,546 元，被告已付1,543,683 元，被告另代原告僱工支付工資54,100元，未付款為1,045,765 元。被告於95年3 月27日終止系爭承攬契約書後，先請磬豐企業社派工測量應切割石材之尺寸，再向廣三石材有限公司購買花崗石材，之後再請磬豐企業社、秉誠企業社施工，施工期間約在95年4 月26日至95年8 月12日期間施工。被告自行購買材料僱工完成餐廳及宿舍花崗石材工程，依據兩造所簽立之工程承攬合約書內所附之工程發包明細表所列各種石材，每才之單價準，計算被告完成餐廳、宿舍所用之花崗石材數量之工程款應為5,068,999 元，以上有附呈估驗計算表可憑。但是因為被告購買花崗石時，距離之前與原告於93年6 月28日簽訂契約之時，已經過2 年之久，花崗石材漲價甚多，被告自行向廣三石材有限公司購買石材之成本增加。因此，被告購買餐廳及宿舍之花崗石材及僱工施工，共計支出7,154, 748元，加上管理費百分之30管理費
2,146,424 元，合計9,301,172 元。如以兩造原工程合約所訂立之數量及單價，被告共多支出4,489,043 元（即9,301,172 元－4,812,129 元＝4,489,043 元），如以餐廳、宿舍嗣後實際施工數量及以兩造原工程合約所約定之單價計算，被告多支出4,232,17 3元（即9,301,172 元－5,068,999 元＝4,232,173 元）。換言之，如原告依約施工，被告僅須支付原告餐廳及宿舍之工程款5,068,9999元即可。
㈧原告未依約施工，經被告終止契約，則依系爭承攬契約約定，被告之損失原告仍須負賠償責任。被告於終止之後另行購買石材及僱工施工，至今已支出及依合約第8 條所約定加百分之30管理費，被告合計得向原告請求之金額為4,232,173
元。被告此損失，原告仍未賠償，則依契約第7 條約定，原告所交付之支票，既係擔保原告履行本合約之責任，則原告自不得主張返還系爭支票。又該支票被告並未提兌現取得票款，被告既無92萬6771元及其利息之損失，則焉對被告主張給付92萬6771元及遲延利息。
㈨另原告因債務不履行，系爭承攬契約書約定應對被告負損害賠償，被告對原告之損害賠償金額4,232,173 元，被告爰一併主張對原告本件所主張工程款債權予以抵銷。
㈩並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告號假執行。
三、依兩造於本院審理時之陳述及提出之證據所示，兩造對於下列事實為不爭執：
㈠兩造於93年6 月28日簽立系爭承攬契約書，由原告向被告承攬龍門施工處龍門（核四）計畫中：⑴單身備勤宿舍、⑵餐廳、⑶一般行政大樓及⑷資料中心新建工程中之花崗石材工程。上開工程總價依合約所附發包明細表所記載為新台幣7
佰零7 萬8911元（含百分之五營業稅），其中宿舍及餐廳部分為4 佰81萬2129元、行政大樓及資料中心部分為2 佰26萬6782元。但系爭承攬契約書第5 條第1 款又約定計價數量以實做實算。嗣原告就一般行政大樓、資料中心施工完成後，依其所實作數量計價結果為2,643,546 元，被告已付1,543,683 元，被告另代原告僱工支付工資54,100元，未付款為1,045,765 元。
㈡被告依上開承攬契約書第7 條約定收取原告所交付如原告起訴狀附表二所示之履約保證支票4 張，合計面額為926,771
元。
㈢原告就上開宿舍及餐廳部分並未施工。
㈣被告於95年3 月9 日以頁寮澳底存證信函通知原告將上開宿舍及餐廳部分之石材進場並施工，同年月27日以中壢建國路郵局第663 號存證信函主張被告就上開宿舍及餐廳部分未施工，向被告表示終止上開承攬契約。
四、本院根據兩造之陳述，整理本件之爭點如下：
㈠原告有無違反承攬契約，被告終止承攬契約有無理由？
㈡被告終止契約後，就本件工程後續施工部分，另向廣三石材有限公司購買石材，支付貨款5,632,819 元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929 元；合計支出7,154,748 元是否實在？被告主張對原告請求之工程款抵銷，有無理由？
㈢原告請求對被告給付尚欠之工程款有無理由？
㈣原告請求取回履約保證之4 張支票及請求票面金額之損害賠償有無理由？
五、爰依上開爭點析述如下：
㈠原告違反系爭承攬契約之約定，故被告於95年3 月27日終止承攬契約為有理由。
⑴查兩造對於原告就上開宿舍及餐廳部分並未施工一節，並不爭執，已如上述。惟對於未能施工究係歸責於原告未能派人進場施工，抑被告未能提供適於施工之場地，則尚有爭議。按當事人主張有利於己之事實者，除法律別有規定，或依其情形顯失公平外，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張其於95年1 月23日及95年3 月24日分別將石材運至施工現場，並由現場工務人員丙○○及甲○○簽收，惟因現場堆置其他工程之材料及積水，致無法施工云云。此為被告所否認，依上開規定，自應由原告就此有利之事實負舉證責任。
⑵原告就上開主張，雖據提出簽收單及聲請傳訊證人丙○○、甲○○為證。惟上開簽收單雖可證明原告業已將部分石材送達工地，然就其是否有派人至現場施工，尚難證明。另證人丙○○、甲○○雖均證稱：被告催告後其等至現場時發現當時餐廳1 樓除堆積砂子、水泥之外，尚有門窗框、電梯的零組件，占餐廳1 樓面積超過三分之二，故無法施工云云。然依證人，即被告解約後另行發包施作之磬豐企業社負責人丁○○於本院97年7 月16日證稱：「…我是3 月26日上來與己○○經理確認，4 月1 日開始進場施工（先將不平整的ＲＣ地板牆面打平，等石材進來以後再施工）。一開始約4 個人，1 個助手、3 個師傅，後來差不多1 個半月後又追加1 個師傅、1 個助手。（當初承攬的時候，被告是否有要求多久完工？）他要求120 個工作天。（3 月11或12日，是否有到現場去？現場地板的狀況為何？）有。建物內有堆積些隔音棉、鐵材、電梯的材料等建材。另大廳騎樓部分，ＲＣ水溝還在灌漿，當初我們是從7 樓開始做下來，所以1 樓部分有放這些東西並不影響我們施工，等到5 月中我們做到1 樓前的時候，我們先通知業主要清除室內放置的物品，他們也有按照我們的時程清除完畢並提供給我們施工。（3 月份你去看的時候，1
樓地板是否有積水？）有。積水不超過2公分，因為當時
是雨季，他們水溝還沒有做好，1樓室內與外面與還沒有
隔離，故外面的水都會流進來。（當時你3 月份去的時候，你認為1 樓的狀況不會影響你施工？）不會。因為我當時要趕工程，且在樓上，故1 樓的狀況不會影響到我們施工。（當初樓上的部分，是否有堆積何東西？）室內有油漆的鷹架，但有輪子可以移轉不會影響我們施工。（你所述1 樓有堆積東西，是否指3 棟【宿舍2 棟、餐廳1 棟】都有堆積？）都有堆，積水也都有，因為當時1 樓門窗都還沒有裝好，故下雨的時候都會滲透。（你去看現場的時候，被告有無跟你約定從哪一棟、哪一層開始先做？）一開始都約定由我來做，3 棟都由我丈量，Ｂ棟宿舍材料的吊運由我的員工處理，3 天後Ａ棟宿舍2 、3 、4 樓的材料來了就由我的人去吊運，後來己○○說他們還有配合的廠商，故Ｂ棟雙方同意由另外1個廠商去施工。當初是說
從7 樓開始做下來，但因為廣三石材有限公司送來的材料各樓層有混在一起，所以我們就從4 樓開始施工，等4 樓要裝門窗的時候，我們就分2 組，1 組到7 樓，1 組到2
樓，我們在再施工期間會與其他的工程部分，例如油漆、門窗等互相配合施工。（當時你們約定從7 樓做下來的原因為何？）因為當時1 樓無法施工。」等語。（本院卷㈡第177 至179 頁）。依證人丁○○上開陳述所示，被告於終止其與原告間系爭承攬契約書後，證人丁○○至工地現場所見，上開餐廳及宿舍之1 樓部分確有堆積其他材料及積水之情形，故不適於施工，惟因尚有其他樓層可以施工，故其與被告約定就其餘樓層先行施工，待其欲就1 樓部分施工前，通知被告配合，而其等確係依此方式於4 個半月內施作完畢。是被告主張上開餐廳及宿舍之1 樓部分確有堆積其他材料及積水之情形，惟不影響原告於其他樓層之施工，應可採信為真正。從而，原告主張上開餐廳及宿舍部分之工程係因被告未能提供適於施工之場所，致無法施工云云，並不足採。
⑶況且，證人丙○○於本院作證時，亦稱「（餐廳）1 樓牆壁、2 、3 樓可以放樣，且2 、3 樓是在94年底就已經放樣，但是接到公司通知說與被告之間有糾紛請我們停工」等語（本院卷㈠第137 頁）。其陳述與上開證人丁○○就事後其施工之情形，亦無不符。由此足見，原告稱係因餐廳1 樓地板堆置有物品，被告未確認施工圖而無法施工乙節，全不足採。
⑷另原告於施作系爭承攬契約書中之一般行政大樓、資料中心工程期間，曾由被告代為僱工，並由被告先行墊付工資5 萬4100元等情，亦為兩造所不爭執。是被告主張原告於先行施工期間常有未能派人施工之情形，應可採信。而本件就餐廳及宿舍部分之工程，雖其中1 樓部分有堆置其餘工程材料及少量積水情形而無法施工，惟仍有其他樓層可以施工一節，亦如上述；再原告於被告95年3 月催告前亦曾就其他樓層為施工之準備（即放樣），惟因兩造間另有糾紛而通知證人，即原告之現場工地主任丙○○停工等情，亦如上述。顯見，本件宿舍及餐廳部分未施工之原因係可歸責於原告之「未派人施工」（至於其動機，究係其無法找到工人，亦其因與被告間另有糾紛而不願施工，則非所問）。
⑸原告因未派人就上開宿舍及餐廳部分施工，被告於95年3
月9 日以存證信函通知原告於函到7 日內將石材備妥進場，並於3 日內施工，有該存證信函可稽（本院卷㈠第50頁），並為原告所不爭執。惟原告並未如期派人到場施工，亦如上述。是被告於同年月27日再以存證信函通知原告終止契約，亦為兩造所不爭執。是被告上開終止系爭承攬契約書自屬合法、有效。
㈡被告終止契約後，就本件工程後續施工（即上開宿舍、餐廳）部分，另向廣三石材有限公司購買石材，支付貨款5,632,819 元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929 元，合計支出7,154,748 元，被告自得對原告請求之工程款主張抵銷。
⑴被告終止契約後，就上開宿舍、餐廳部分之工程，另向廣三石材有限公司購買石材，支付貨款5,632, 819元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929 元，合計支出7,154,748 元等情，有被告提出之被證8 材料買賣合約書影本1 份、被證6 、10、13、16之統一發票影本4 張，被證7 、11、14、18之支票影本6 張，被證19之匯款單影本1 張、被證21、24、26、28、33、35之統一發票影本6 張，被證22之支票影本1 張，被證24、26、28、33、35之匯款單影本5 張、被證36、39之統一發票影本3
張，被證37、40之支票影本2 張為證（本院卷㈠第84至126 頁），另經證人，即廣三石材有限公司實際負責人廖仁瑞、磬豐企業社負責人丁○○及秉誠企業社負責人李諺霖之妻戊○○證述在卷（本院卷㈡第165 至170 頁、第17 5至179 頁），原告對於上開證人之陳述均表示無意見。從而，被告主張其事後就上開宿舍、餐廳部分之工程，另向廣三石材有限公司購買石材，支付貨款5,632,819 元，又委請磬豐企業社及秉誠企業社施工，支付工資1,521,929
元，合計支出7,154,748 元之事實，應可採信為真正。
⑵至於被告主張依據系爭承攬契約書第8 條第4 款中段約定，「被告就所需費用加計30% 管理費於工程款中優先扣回發放」，故其就上開支出7,154,748 元尚可加計30% ，即2,14 6,424元，向原告請求給付等語。惟上開規定係指原告逾期3 日曆天以上，被告購料、雇工同時進場施做」之情形，如係本件逾期5 日曆天以上，被告已逕行終止系爭承攬契約另行招商處理者，依該款後段所示之效果為「其發生差價概由乙方（即原告）負擔」，並無加計30% 管理費之適用。是被告上開原告應給付加計30%之 管理費2,146,424 元云云，尚不足採。
⑶另被告主張本件餐廳、宿舍嗣後實際施工數量及以兩造原工程合約所約定之單價計算，其工程費應為5,068,999 元，原告對此並未爭執，自應認為真正。而被告因原告可歸責事由未施工至須另行購買材料、雇工施工，因而支出7,154,748 元，亦如上述。亦即被告因原告之債務不履行至多支出差價2,085,749 元。被告依上開契約書第8 條第4
款後段規定，自得向原告請求賠償。
⑷本件被告終止系爭承攬契約書後，原告尚可向被告請求已完工部分之工程款為1,045,765 元，為兩造所不爭執。惟被告既得因原告之違約，向其請求賠償損害2,085,749 元。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334
條第1 項前段定有明文。本件兩造互負上開2 筆債務，均為金錢債權，且均已屆清償期。從而，被告依據上開規定主張向原告主張抵銷，自屬合法。
㈢原告請求對被告給付尚欠之工程款1,045,765 元及返還履約保證支票4張或請求票面金額之損害賠償均為無理由。
⑴本件原告對被告之上開工程款債權既經被告抵銷而消滅，則原告請求被告給付，為無理由。
⑵又被告以其損害賠償債權與原告之工程款債權抵銷後，尚有損害賠償債權1,039,984 元（計算式：2,085,749 元－1,045,765 元＝1,039,984 元）。而原告簽發交付被告之上開支票4 紙既係用以擔保原告因系爭承攬契約書對被告所負損害賠償之用，則在原告清償上開損害前，原告自得請求被告返還，更不得請求被告賠償上開支票之金額。
㈣綜上所述，本件原告請求被告給付工程款及返還擔保支票或賠償其損害均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　15　　日民事第二庭 法　官　潘進順
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　18　　日書記官　黃進傑