臺灣桃園地方法院95年度訴字第1988號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 20 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第1988號原　　　告　桃園汽車客運股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　宋嬅玲律師
被　　　告　健行營造股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間損害賠償等事件，經本院於民國97年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾陸萬參仟零玖拾伍元，及自民國九十六年五月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾陸萬參仟零玖拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）6,282,092 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告於民國94年8 月29日將坐落桃園縣大園鄉海口村10鄰155 號之「桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程」（下稱系爭工程）委由被告承攬施作，兩造簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），約定工程總價為900 萬元，完工期限為95年1 月4 日。
㈡被告於94年9 月7 日開始進場施作系爭工程，並自94年10月26日起陸續向原告請款，被告依系爭工程契約第5 條第2 項之約定，原應於95年1 月4 日完工，因被告施工未及而協議展延工期至95年4 月10日。詎被告屆期又遲誤工程進度，經原告表示將追究違約責任，被告承諾於95年7 月10日完工，嗣被告仍未如期完工，兩造遂於95年7 月25日召開協調會合意終止系爭工程契約，並協議系爭工程未完成部分（包含土木工程、水電工程、廢棄物等清理作業及申請使用執照）由原告另發包他人施作完工，被告並於95年8 月2 日出具切結書，同意賠償原告因此額外支出之工程款。
㈢原告所受損害計算如下：
⒈原告另行發包他人施作工程額外支付工程款565,917 元：按依系爭工程契約第18條第2 項約定，工程進度落後超過10％，而其責任歸屬於乙方（即被告）時，甲方（即原告）得隨時解除契約，並得將全部或一部工程改招他商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償責任。原告就系爭工程未完工部分另行發包他人辦理之工程費用合計為2,255,000 元（其中土木工程部分150 萬元；水電工程部分45萬元；營建廢棄物清除部分2 萬元；營建混合物委託處理部分20萬5,000 元；辦理證照部分8
萬元，詳如附表三）。以被告第一期至第五期請款總金額扣除溢領價額、已計價請款卻未施作之土方工程款、消防工程款後之金額，被告已施作工程之金額為17,560,917元，即（8,684,479 元－850,980 元－205,000 元－67,582元＝7,560,917 元），以系爭工程總價900 萬元計算，被告未施作之工程款為1,439,083 元（9,000,000 －7,560,917 ＝1,439,083） ，然因被告未依約完工致使原告另行發包需支付款項2,255,000 元，因此增加支付之金額為815,917 元（計算式：2,255,000 －1,439,083 ＝815,917
），再扣除尚應退還被告履約保證金250,000 元，被告仍應賠償原告565,917 元（計算式：815,917 －250,000 ＝565,917） 。
⒉逾期罰金477萬元：
依系爭工程契約第21條約定，乙方（即被告）未能於第5
條第2 項完工期限（94年1 月4 日）內完工，每逾完工期限一日，其責任歸屬確屬乙方時，應按工程結算總金額千分之5 計算逾期罰金予甲方（即原告），甲方並得在乙方應得工程款中扣除，乙方不得有異議。被告自94年9 月7
日開始進場施作，即陸續發生工程進度落後及停工之狀況，兩造因而協議展延工期至95年4 月10日，惟被告屆期仍遲誤未完工，應依系爭工程契約第21條約定負擔自95年4
月11日起至95年7 月25日終止契約時止共106 日，每日以工程總價款9,000,000 元之千分之5 計算之罰金，合計為4 ,770,000 元 （計算式：9,000,000 ×0.005 ×106 ＝
4,770,000） 。
⒊溢領工程款946,175元：
①原告依系爭工程契約第6 條第3 項約定以被告請款金額計算90％後取整數給付之，合計原告給付被告之金額為7,75 1,000元。
②原告發現被告於請款作業中有履以將「前期已領款項」於「後期請款」時匿而不報或短報之方式致為重複報價估驗請款，合計差額為850,980 元。而依被告之請款明細表所示第1 期至第5 期估驗計價請款總金額即應為7,833,499 元（計算式：8,684,479 －850,980 ＝7,833,499） ，因被告已請款項中有205,000 元之土方工程未施作、67,582元之消防工程未為施作，故其實際施作工程之金額應為7,560,917 元（計算式：7,833,499 －205,000 －67,582＝7,560,917） 。依系爭工程契約第6
條第3 項約定，以現金給付該期估驗計價款90％計之，被告實際可先領得之款項應為6,804,825 元（計算式：7,560,917 ×90％＝6,804,825） ，然被告卻已領得
7,751,000 元，溢領946,175 元（計算式：7,751,000
－6,804,825 ＝946,175） 顯無法律上之原因，自屬不當得利，爰依民法第179 條之規定請求被告返還所受之利益。
③另因訴外人佳聯城水泥製品有限公司（下稱佳聯城公司）為被告下包商，承攬施作被告向原告承包系爭工程之土木工程部分，就佳助公司估價單第6 項「排水暗溝」、第15項「有蓋排水溝」係佳聯城公司已施作完成，被告尚未給付工程款，佳聯城公司已同意由佳助營造公司收取該部分之工程款，原告已代被告給付工程款377,405 元予佳助營造公司，故關於此代墊之給付，原告另依民法第176 條無因管理與第179 條不當得利之規定為請求權基礎，請求擇一判決。
㈥綜上，被告合計應給付原告另行發包所受之損害565,917 元、逾期罰金4,770,000 元及溢領工程款946,175 元，合計為6,282,092 元，爰訴請判決如聲明所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠被告於95年7 月25日原告終止系爭契約時仍未完成系爭工程：
⒈95年7 月25日會議紀錄即明確指出系爭工程未完工部分包含水電、土木工程、申請使用執照、營建混合物清運等項目。依被告承攬之工程標單所列工程細目內容與終止契約後原告另行發包他人施作之工程標單、估價單中所列之工程項目互核，可得悉被告於系爭工程中就土木工程、水電工程、消防等確未施作完成。
⒉被告提出之台灣省建築師公會「先行施工安全鑑定報告書」所示鑑定標的，係因被告未依建築法第56條規定申請勘驗即先行施工，故就系爭工程建物結構體為安全鑑定，鑑定內容僅有頂版主要樑柱結構之系統配置、尺寸、外觀、混凝土之抗壓強度、氯離子含量及鋼筋之輻射證明、探測報告檢核等項目。依系爭工程契約後附工程標單所列工程項目，結構體工程僅為建築工程中之一工程項目，原告另行發包之土木工程、水電工程、營建廢棄物清除、營建混合物委託處理及申請使用執照等本非屬結構體工程，自無在上開鑑定項目之列，故上開鑑定報告書實不足證明被告承攬系爭工程完工與否之事實。
⒊原告將保證金退還被告，係因被告於終止系爭工程契約前以資金週轉困難為由向原告提出先行退還保證金650,000
元之請求，原告考量被告如無法營運勢將影響系爭工程之進行，故同意先予返還，詎被告竟藉此諉稱已完工95.68
％，無逾期等語，顯與事實不符。
㈡被告辯稱原告就未完工部分另行發包他人辦理之工程費用過高一事，實不足採：
⒈土木工程部分：
①被告投標時之工程總價原為9,367,411 元，經兩造議價後另增加油機基座及遮蓬、洗車機基座、大客車輪檔等工程項目，被告以900 萬元整總價承攬，是系爭工程契約中之工程細項金額係被告已以900 萬元總價承攬而為之調整，不足以認定即係該項工程原始所需之施作金額，因此產生原告再行發包項次9 （加油機基座及遮蓬）、10（洗車機基座）、12（大客車輪檔）金額與系爭工程契約金額有達50萬元左右之明顯差距。然原告再行發包之承包商即訴外人佳助營造有限公司（下稱佳助營造公司）雖就再行發包之金額總價報價為1,904,690 元，惟經議價後係以150 萬元整發包，是原告再行發包時已盡力將金額差距減少為10萬元左右，且項次11之洗車機房及刷卡機房已不施作，被告計算之金額顯有違誤。
②原告發包予佳助營造公司項次4 （汽車位標線）、5 （機車位標線）、7 （百歲磚）、8 （機車停車棚）之金額低於原契約工程標單之金額；項次1 （AC路面，450,000 元），2 （植草皮，118,440 元）、3 ＋15（圍牆＋有蓋排水溝，395,200 元＋279,405 元）之工程金額雖分別略高於原工程標單金額之343,000 元、63,450元、486,500 元，則或因吾人日常生活經驗可得知工程總體承攬及部分承攬之金額本即有所差異，或因自被告承攬工程起至原告再行發包他人歷時近一年，各項材料物價飛漲，亦剔除部分項目及更改建材節省費用，再行發包金額如有較前金額調漲並未悖於常理，原告請求金額亦非無據。
⒉水電工程部分：
依兩造於系爭工程協調會議紀錄，原協議指定由訴外人昭元工程行（即被告之下游廠商）估價，惟因其估價金額高達592,118 元，原告另覓神岡電機有限公司（下稱神岡電機公司）估價，經議價後以450,000 元承攬施作，益徵原告發包價格確屬實在。
㈢原告未拋棄對被告請求逾期罰金之權利：
⒈原告前雖同意被告工期可延到95年4 月10日前完工，惟被告逾期仍未完工，原告已於95年4 月11日以桃園建國郵局第312 號存證信函通知被告逾期罰金之事。原告雖於95年4 月19日之協調會議中同意依被告所請將全部工程延展至95年7 月10日以前完成，惟對於自95年4 月11日起之遲延仍將追究違約責任，被告於95年4 月19日所為函文最後一行載有「…懇請　貴公司能就存證信函第312 號所提罰金之事能從輕處理」等語即明。
⒉兩造於95年7 月25日協議終止系爭工程契約係自終止時起向後生效，當日未特別約定之事項仍依原合約之約定，原告是日未表明拋棄請求逾期罰金之權利，協議終止契約一事自不影響原告請求自95年4 月11日起迄至同年7 月25日止逾期罰金之權利。
㈣被告將系爭工程進度延宕歸咎建造執照遺失及原告未配合申請使用執照等節，不足採信：
⒈原告並無遲誤交付建築執照：
查原告係於94年1 月25日取得系爭工程之建造執照，兩造於94年8 月29日簽訂系爭工程契約後，94年10月6 日即由被告依約定申報開工，開工申報書記載「建照執照」為應檢附文件，而依桃園縣政府函僅指出該次申報開工缺照片，無缺建照正本之表示，顯見系爭工程之建造執照於94年10月6 日前即已交予被告併付申報開工，原告並無被告所指未能配合準備相關資料之行為，被告指稱原告遲延4個
多月方交付建造執照等語顯與事實不符。
⒉系爭工程遲延之原因與原告建造執照正本遺失與否實無關聯：
按建築物未經申報開工即先行動工之效果為依建築法第86條之規定對起造人處以罰款4,500 元，與起造人或承攬人實際得否施工完全無涉。被告實際上自94年8 月29日簽訂系爭工程契約後未久即已開始施工，且自94年10月26日起陸續向原告請款，其請款日期分別為：第一期94年10月26日、第二期94年12月7 日、第三期94年12月28日、第四期95年2 月7 日及第五期95年3 月15日，故原告建築執照正本遺失與否顯與工程進度無關。
⒊原告並無未配合申請使用執照之情事：
系爭工程無違章建築之部分，所有工程項目於簽約當時即已確定並列入契約詳載，被告所稱之二次施工部分原即屬系爭工程契約所附標單第8 頁項目七「其他工程」中之設備─「洗車機機房及刷卡機房」。該二次施工部分及消防設備之工程圖自始即與其他工程同為系爭工程契約之附件，根本無須另行提供設計圖，被告辯稱係因原告拖延提供等詞更屬無稽。
㈤證人丙○○雖證稱溢報請款之項目、金額係因「筆誤」所致，惟查，被告除第一期請款無法為變更外，其後第二期至第五期，各期均有匿而不報或短報前、後期累計請款之情形，顯非單憑「筆誤」可得解釋，證人丙○○前開證述實屬事後迴護之詞。
四、證據：提出桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程合約書1 件、桃園汽車客運公司竹圍站工程延宕如何處理協調會議程2 件、切結書1 件、竹圍站改建工程後續土木工程合約書1 件、竹圍站改建工程後續水電工程合約書1 件、營建廢棄物清除合約書1 件、營建混合物委託處理合約書1 件、竹圍站改建工程後續待辦相關證照合約書1 件、建築工程開工申報書1 件、竹圍站改建工程工地會議紀錄2 件、原告桃汽客總字第369 號函1 件、原告桃汽客總字第380 號函1 件、原告桃汽客總字第071 號函1 件、原告桃汽客總字第093 號函1 件、桃園建國郵局第312 號存證信函1 件、被告健桃工字第006 號函1 件、桃園汽車客運公司竹圍站改建工程各期請款明細表1 件、估價單2 件、桃園客運竹圍站請款明細5
件、支票存根1 件、無摺存入憑條存根4 件、桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程投標須知1 件、系爭工程議價紀錄1 件、竹圍站改建問題1 件、桃園客運竹圍站改建工程標單18件、後續土木工程議價紀錄1 件、系爭工程設計圖2
件（均為影本）、公司變更登記表1 件、戶籍謄本1 件為證，並聲請訊問證人己○○、癸○○、庚○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠系爭工程並未逾期，且逾期之責任係歸責於原告：
⒈系爭工程依契約原應於95年1 月4 日完工，然因原告建造執照遺失，直至94年12月10日始經桃園縣政府核發建造執照抄本，自簽約日94年8 月29日起算已延後4 個多月，又原告遲未配合準備相關資料，致遲至95年5 月11日始準備完整資料申報開工，經桃園縣政府於95年6 月19日府工建字第0950176222號函准予備查，上開逾期之責任係可歸責於原告，被告並無過失，自無需負遲延責任。又本案工期為120 日曆天，依合理計算工期，應自申報開工日起算至95年9 月8 日止，被告於95年5 月底已完工，並先行裝配臨時水電供原告使用，未完成部分係屬二次施工，兩造已於95年7 月25日合意終止，被告沒有逾期之問題。原告雖主張建造執照於簽約後已交予被告，然原告無法證明交付之事實。
⒉依系爭工程契約第6 條第4 項約定，被告工程進度落後達5
％以上，原告得停止估驗計價，然被告均能按期請款並退還保證金，足見被告並無逾期。雖然95年7 月25日合意終止契約後有未完成之工程，惟該部分係必須等使用執照核准後才可施工之二次施工及事後之清理工作。被告前部分依建造執照設計圖部分已於95年4 月間完成，並且先行安置臨時水電交由原告使用中，另外二次施工部分必須等使用執照申請出來後才能施工，然原告一直無法配合提供設計圖、消防等資料，拖延至95年5 月15日始提供，致使工程延誤，被告若有逾期原告絕不可能讓被告請款及退還保證金。況且被告已請領工程款7,751,000 元，依系爭工程契約第6 條第3 項規定請領已完工估驗之90％，另10％為保留款，由此推算系爭工程已完成861,2000元（7,751,000 元÷90％＝8,612,000 元
），已完成工程95.68 ％，未完工部分僅約400,000 元，原告另行發包需2,255,000 元，顯不合理。
⒊系爭工程進行中兩造曾召開數次協商會議，最後於95年7 月25日合意終止契約，系爭工程延宕係因原告行政疏失造成，並非可歸責被告之事由，故每次會議紀錄中均無紀載有關逾期罰款事宜，又該次合意終止契約係雙方對系爭工程契約之內容共同協商解決之方案，並非可歸責被告事由而解除契約。因此協商之內容自為契約之一部分，其內容並無記載逾期罰金事宜，雙方自應依其協商內容履行，原告自無理由請求逾期罰金。且被告於95年4 月底前已完工，此可由95年5 月1 日台灣省建築師公會之鑑定報告可知。
㈡原告另行發包未完成工程之項目不符，金額亦不合理：
⒈被告未完成之工程金額為340,900 元（其中土木工程部分335,700元，弱電之避雷針工程5,200元）：
①未完成之土木工程項目為原工程標單「其他工程」項次6 之圍牆（有蓋排水溝已施作完成）；項次7 之汽車位標線；項次8 之機車位標線；項次10之百歲磚；項次11之機車停車棚；項次12之加油機基座及遮篷；項次13之洗車機基座；項次14之洗車機機房及刷卡機房（此部分為二次施工項目）；項次15之檔車墩；以上各項金額合計為335,700 元（參本院卷第360 頁原工程標單）。
②弱電工程之避雷針工程，金額為5,200元。
③另有關土方清運費用205,000 元，於95年7 月25日兩造協調會時被告同意支付，另被告亦同意支付申請使用執照費用80,000元，因此被告共需負擔之金額為625,900
元（335,700元 ＋5,200元 ＋205,000元 ＋80,000元＝625,900 元），並非原告所主張之2,255,000 元。又被告仍有工程餘款1,249,000 元及保證金250,000 元未領，被告不需再支付款項，原告請求損害賠償於法無據。⒉另被告委請第三者就未完成工程估價評估，土木工程部分581,850 元、水電部分384,534 元，加上清理廢棄物205,000 元、申請使用執照8 萬元，合計1,250,384 元，與被告未領工程1,249,000 元與保證金25萬元抵銷後，原告尚須支付被告247,616 元，原告無權請求損害賠償。
⒊原告並未將未完成工程公開招標，其價格2,255,000 元與被告未領之餘額1,249,000 元相差1,006, 000元，更與被告依合約價格估算之625,900 元相差1,629,100 元，可見原告請求金額不合理。再原告發包時亦無通知被告，顯然其發包價格不合理，有圖利該二廠商之嫌疑。
⒋原告主張被告簽約時係94年9 月，而未完工部分另行發包係95年7 月，物價會上漲，因此不能以當時價格評估；然依據政府公佈之消費者物價指數94年9 月為105.43，而95年9 月為104.18，物價反而下跌。
㈢被告並無溢領工程款之不當得利：
依原告經辦系爭工程之主管辛○○、經辦甲○○、己○○及被告當時負責系爭工程之員工丙○○均證述依工程進度付款，並無溢領情形。原告將第1 期至第4 期工程款之10％保留款金額850,979 元（226,979 ＋264,000 ＋185,000 ＋175,000 ＝850,979） 誤認為被告溢領，實為原告對於工程慣例不瞭解，被告每於次期請款時必須對原告前期核減之金額，於細目中調整，才能與實際領款金額相同，並無不當得利之情形。
㈣被告未積欠佳助營造公司工程款：
被告對於原告主張無因管理請求之377,405 元不同意。佳聯城公司與佳助營造公司係兩家不同法人，被告並無積欠佳助營造公司工程款，原告何來無因管理。
三、證據：提出桃園汽車額運股份有限公司竹圍站改建工程合約書1 件、桃園客運竹圍站改建工程標單3 件、竹圍站改建工程請領一覽表1 件、桃園汽車客運公司竹圍站改建工程延宕協調會會議議程2 件、切結書1 件、建造執照抄本存根1 件、桃園縣政府府工建字第0950176222號函1 件、桃園縣政府府工建字第0940336315號函1 件、桃園縣政府府工建字第
0960203992號函1 件、估價單3 件、二次施工資料2 件、言詞辯論筆錄1 件、桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程工地會議紀錄1 件、桃園建國郵局第312 號存證信函1 件、先行施工安全鑑定報告書1 件、消費者物價指數變動分析表1 件、桃園汽車客運公司竹圍站改建工程各期請款明細表1 件、桃園客運竹圍站改建工程建築未完工價格比較表1 件、桃園客運竹圍站改建工程估價單1 件、桃園客運竹圍站改建工程原標單價格1 件、水電估價單3 件、工程尾款保證金抵銷後情形表1 件（均為影本）為證，並聲請訊問證人辛○○、甲○○、丙○○。
丙、本院依職權向桃園縣政府工務局函詢系爭工程之建築執照何時核發等事項，並調閱系爭工程申請建造執照之設計圖。
理 由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2款 、第3 款分別定有明文。本件原告起訴主張被告承攬系爭工程，遲未依約完工，兩造於95年7 月25日合意終止系爭工程契約，原告受有另行發包工程之費用756,000 元及逾期罰金4,770,000 元之損害，聲明請求被告應給付原告5,526,000 元（756,000 ＋4,770,000 ＝5,526,000） 及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5 ％計算之利息。嗣於訴狀繕本送達被告後，先後就另行發包之工程款為增減變更，並追加以不當得利、無因管理之法律關係請求返還溢領工程款及代墊工程款等如附表一所示之變更、追加，被告雖表不同意，惟就追加部分，其請求之基礎事實與起訴之基礎事實同一，而工程款請求金額之增減變更核係擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法律規定，均應予准許。
乙、實體部分：
一、兩造不爭執事項：
㈠被告承攬原告桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程（系爭工程），兩造於94年8 月29日簽訂桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程合約書（系爭契約）。約定工程總價為900 萬元（含加值型營業稅），並於第5 條第2 項約定：「完工期限：本工程之完工期限為中華民國95年元月4 日共計120 日曆天，並以完成本合約範圍內所有工程項目為完工認定」；第18條第2 項：「乙方（即被告）如有下列情事之一時，甲方（即原告）得隨時解除本合約，並得將全部或一部分工程改招他商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之責任。…。」；第21條：「乙方如未能於第5 條第2 項完工期限內完工，每逾完工期限一日，其責任歸屬確屬乙方時，應按工程結算總金額千分之五計算逾期罰金予甲方，甲方並得在乙方應得工程款中扣除，乙方不得異議。」，有系爭工程合約書1 件在卷可稽（見本院卷一第6-19頁）。
㈡兩造簽訂系爭工程契約後，被告隨即開工進場施作，自94年10月26日起至95年3 月15日止依工程進度分5 期向原告請領工程款合計8,684,479 元，原告保留約10％為保留款，實際給付7,751,000 元（詳如附表二），有第1 期至第5 期工程請款明細表及原告給付之支票存根、存入被告帳戶之存款憑條在卷可稽（見本院卷第152-161 、231-235 頁）。
㈢系爭工程逾95年1 月4 日未完工，兩造於95年2 月10日召開工地會議，被告承諾於95年4 月10日前完工並取得使用執照，所有工程全部完工，原告同意展延工期至95年4 月10日。惟屆期未完工，兩造再於95年4 月19日及95年7 月25日召開協調會，95年4 月19日第1 次協調會決議：「⒈本工程使用執照健行營造公司承諾於95年6 月10日前取得。⒉全部所有工程承諾於95年7 月10日前全部完工（含二次工程）。」；95年7 月25日第2 次協調會決議：「⑴水電工程部分請昭元水電壬○○先生估價…。⑵健行營造公司於三日內將舊有建築物拆除及整地費用由健行營造公司全數負責。⑶未完成土木工程部分，由總務單位請廠商估價並議價後發包。⑷切結書（如附件）請健行營造股份有限公司負責人戊○○先生親自前來本公司簽字蓋章。⑸申請使用執照部分新台幣八萬元整不得另外追加…。⑹營建混合物清運費（含拆除及興建）總計新台幣二十萬五仟元整。」，兩造於95年7 月25日合意終止系爭工程契約，有桃園汽車客運公司竹圍站改建工程工地會議紀錄1 件、協調會議議程紀錄2 件附卷可參（見本院卷一第133 、20-23 頁）。
㈣被告於95年8 月2 日簽立切結書約定：「本公司（健行營造股份有限公司）承包桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程（建造號碼94桃縣工建執照字第會園0142號），因工程延宕無法繼續完成改建工程，本公司同意放棄承造權，未完成工程部分由桃園汽車客運公司收回自行辦理，工程款由桃園汽車客運公司先行墊付，如桃園汽車客運公司因此額外支出工程款，受有損害時本公司願付賠償責任並拋棄先訴抗辯權。」，有切結書1 件附卷可稽（見本院卷一第24頁）。
㈤原告於95年9 月間將系爭工程未完成之後續工程另行發包，其中土木工程部分由佳助營造公司承攬；水電工程部分由神岡電機公司承攬施作；營建廢棄物清除及營建混合物由工源工程有限公司（下稱工源公司）承攬處理；辦理相關證照部分委由謝泰山承辦（如附表三所示）；有合約書6 件在卷可憑（見本院卷一第25 -28頁）。
二、兩造之爭點：
㈠兩造於95年7 月25日合意終止系爭工程契約時，系爭工程已否完工？被告施工有無逾期？
㈡系爭工程施工逾期，是否可歸責於被告？
㈢原告請求被告給付另行發包之各項工程款金額是否合理？
㈣原告依無因管理及不當得利之法律關係請求被告給付由被告下包佳聯城公司完工之「排水暗溝」及「有蓋排水溝」之工程款377,405 元，有無理由？
㈤原告請求逾期違約金，有無理由？
三、本院之判斷：
㈠兩造於95年7 月25日合意終止系爭工程契約時，系爭工程尚未完工，被告有施工逾期之事實：
⒈按依系爭工程契約第5 條第1 、2 項約定「開工期限：乙方（即被告）應於中華民國九十四年九月七日正式開工並開始計算工期。」、「完工期限：本工程之完工期限為中華民國九十五年元月四日完工共計120 日曆天，並以完成本合約範圍內所有工程項目為完工認定。」，是系爭工程契約就開工、完工日期已明確約定，被告抗辯系爭工程工期120 日曆天應自95年5 月11日申報開工日起算至95年9
月8 日云云，與契約約定不符，難予採取。
⒉系爭工程契約定有確定施工期限，被告依約應於95年1 月4 日完工，被告於94年9 月7 日開工後，自94年10月26日起至95年3 月15日止，依工程進度分5 期向原告請領工程款，因工程延宕，兩造於95年2 月10日召開工地會議，被告承諾於95年4 月10日前完工並取得使用執照，所有工程全部完工，惟屆期未完工，兩造再於95年4 月19日召開協調會，被告承諾於95年7 月10日前全部完工（含二次施工工程），屆期仍未完工，兩造再於95年7 月25日召開協調會合意終止系爭工程契約，當時尚有部分工程未完工（含第一階段及二次施工項目），確經原告另行發包予佳助營造公司、神岡電機公司、工源公司、謝泰山等廠商施工完成等事實，有系爭工程工地會議紀錄、協調會議議程紀錄、未完成工程發包合約書在卷可參，並據證人即佳助營造公司法定代理人癸○○及神岡電機公司之庚○○於本院證述明確（見本院卷一第131-136 、20-28 、卷二第55-69
頁），被告施作系爭工程有逾期未完工之事實，可堪認定。
⒊被告雖辯稱第一階段工程均已完工，未完工部分係須待取得使用執照後始得施工之二次施工部分云云，然查，被告至95年7 月25日終止契約止，仍有第一階段之工程項目未完工，而經原告另行發包施作，有證人癸○○及庚○○之證詞及另行發包之工程標單、估價單在卷可稽（見本院卷一第451-452 、307-310 頁）。且依系爭工程契約第5 條第2 項約定，完工期限為95年1 月4 日，工期120 日曆天，係以完成系爭工程契約範圍內所有工程項目為完工認定，而所謂二次施工項目，仍屬被告承攬之系爭工程契約範圍內，為被告所不爭執，被告施工顯有逾期，被告抗辯無逾期之情形云云，委無可採。
㈡系爭工程施工逾期，被告不能證明有不可歸責於己之事由，應由被告負遲延責任：
系爭工程施工有逾期之事實，已如前述，被告雖辯稱係因建造執照遺失及原告未配合準備相關資料，致遲至95年5 月11日始申報開工，逾期之責任係可歸責原告云云。經查：
⒈按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，建築法第54條第1
項定有明文。而此所謂「開工」，應依有無從事實際工作以為認定，並不以是否呈報開工報告為認定標準，業據內政部63年12月3 日台內營字第608528號函以：「建築法第五十四條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工。」函釋在案。是起造人將開工日期及承造人名稱、證書字號、施工計畫書等報請主管機關備查，僅有使主管機關確認性質並由主管機關負監督職責而已，非謂須經主管機關准予備查後始生「開工」效力。再參內政部台內營字第006783號函釋有關「請領建造執照，未依限申報開工，由監造建築師及承造人證實在規定期限內開工，准於罰鍰後申請補辦開工手續繼續施工，並在執照有效期間內完工」之要旨，未依限向主管機關申請開工報請備查，仍不影響開工，僅屬行政罰鍰並補辦開工手續即可，不影響開工之認定及施工之進行。
⒉查系爭工程之建造執照係於94年1 月25日發照，94年12月27日遺失申請補發，95年5 月11日申報開工，95年6 月19日准予開工備查等情，有桃園縣政府96年6 月22日府工建字第0960203992號函在卷可參（見本院卷第194 頁）。本件原告於94年1 月25日取得系爭工程之建造執照，兩造於94年8 月29日簽訂系爭工程契約後，被告於94年9 月7日
開始施工，並自94年10月26日起至95年3 月15日止依工程進度分5 期向原告請領工程款，有各期工程請款明細表在卷可稽（見本院卷第152- 161頁）。被告實際既已開始施工，雖遲至95年5 月11日始向主管機關桃園縣政府申報開工，惟不影響被告之實際開工之進行。況兩造於施工期間多次因工期延宕而召開工地會議及協調會，被告均未表示建造執照遺失影響施工情事，並一再承諾於95年4 月10日或95年7 月10日限期內完工，有工地會議紀錄及協調會議紀錄在卷可稽（見本院卷第20-23 、131-133 頁），足見建造執照遺失對被告開工及施工並無實質影響。
⒊建造執照遺失已於94年12月27日申請補發，被告遲至95年5 月11日始申報開工，被告雖辯稱係原告遲未配合提供相關資料云云，惟未舉證以實其說，即不能證明原告有何可歸責事由。又被告承攬系爭工程雖有部分工程為須取得使用執照後之二次施工項目（參發包佳助營造公司之工程標單記載），惟被告至95年7 月25日兩造合意終止契約止，仍有部分第一階段之工程未完工，已如前述，則當時已完成申報開工備查，仍因第一階段工程未完工而無法取得使用執照及為二次施工，可見建造執照遺失及申報開工遲延並非未取得使用執照及影響二次施工之事由。此外，被告復未舉證證明有何不可歸責於己之事由，致施工遲延，自應由被告負遲延責任。被告抗辯施工遲延係可歸責原告云云，尚屬無據。
㈢原告請求被告給付未完成工程另行發包額外支付工程款所受損害應為565,395 元：
⒈按「工程進度落後超過10％，而其責任歸屬於乙方（即被告）時，甲方（即原告）得隨時解除本合約，並得將全部或一部分工程改招他商承辦，或由甲方自理，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之責任。」，系爭工程契約第18條第2 項第4 款定有明文。又兩造於95年7 月25日合意終止系爭工程契約後，被告於95年8 月2 日簽立切結書約定：「本公司（健行營造股份有限公司）承包桃園汽車客運股份有限公司竹圍站改建工程（建造號碼94桃縣工建執照字第會園0142號），因工程延宕無法繼續完成改建工程，本公司同意放棄承造權，未完成工程部分由桃園汽車客運公司收回自行辦理，工程款由桃園汽車客運公司先行墊付，如桃園汽車客運公司因此額外支出工程款，受有損害時本公司願付賠償責任並拋棄先訴抗辯權。」，有切結書在卷可稽（見本院卷一第24頁切結書）。本件雖非原告解除契約，而無系爭工程契約第18條第2 項之適用，惟被告既已簽立切結書，願賠償未完成工程之工程款，原告依切結書之約定請求被告給付未完成工程另行發包額外支付工程款所受損害，應屬有據。
⒉系爭工程經兩造合意終止契約後，原告已將未完成之後續工程另行發包，其中土木工程部分由佳助營造公司承攬，水電工程部分由神岡電機公司施作，營建廢棄物清除及營建混合物處理由工源公司承攬處理，辦理相關證照部分則委由謝泰山承辦，有合約書6 件在卷可憑（見本院卷一第25-28 頁），茲就上開另行發包之各項金額分述如下：
①土木工程部分之金額應為1,059,395元：
⑴原告將系爭工程未完工之土木工程部分委由佳助營造公司施作，依工程標單（下稱佳助營造工司之工程標單）所示施工項目13項，經議價後金額為1,500,000
元，其中第6 項「排水暗溝」、第15項「有蓋排水溝」部分係由被告之下包佳聯城水泥製品有限公司（下稱佳聯城公司）施作完成，第7 項「百歲磚」金額63,200 元部分係原告事後追加（非原告與被告之契約範圍），其餘均為原設計圖被告未完成之工程項目，議價工程款1,500,000 元係包含上開第6 、15、7 項之工程款在內，就原告發包予佳助營造公司之工程價金應就總金額扣除工程標單第6 項、第15項之金額等情，業據證人即佳助營造公司法定代理人癸○○於本院證述在卷（見本院卷二第64 -68頁），並有另行發包之土木工程合約書、工程標單、議價紀錄在卷可稽（見本院卷第275-280 頁）。依上開計算，原告就被告未完成之土木工程部分另行發包所支付之工程款為1,059,395 元（即1,500,000 元應扣除上開佳聯城公司已完成之「排水暗溝」工程款98,000元、「有蓋排水溝」工程款279,045 元及追加之「百歲磚」63,200元，扣除後金額為1,059,395） 。
⑵被告雖辯稱佳助營造公司工程標單第1 項「AC路面，450,000 元」、第2 項「植草皮，118,440 元」之工程，被告已完工云云，惟未舉證以實其說，難予採取。另被告辯稱應負擔未完成土木工程部分之金額僅為335,700 元，原告另行發包之金額不合理一節，查依被告承攬之原工程標單七「其他工程」項目與發包予佳助營造公司之工程標單互核，其中原告另行發包予佳助營造公司之工程項次4 「汽車位標線」、5 「機車位標線」、8 「機車停車棚」之金額較低於被告承攬之金額。而項次1 「AC路面，450, 000元」、2 「植草皮，118,440 元」、3 「圍牆，395,200 元」之金額雖略高於被告承攬之原工程標單金額，然被告係以總價承攬系爭工程，就其中各項承攬金額乃截長補短計算，然就部分未完成工程另行發包時，各個工程均僅小部分工程，依一般經驗法則分開承包金額自較總價承攬之金額為高，且被告於94年8 月間承攬系爭工程，至95年9 月原告另行發包時，已經過一年餘，其間原物料價格高漲，另行發包之金額較高亦屬常理。被告雖提出委請第三人陞泰工程行就未完成之土木工程所為估價單為憑，惟依被告訴訟代理人於本院詢問證人癸○○就工程項目洗車機基座只有打混凝土，質疑佳助營造公司估價368,000 元過高時，證人癸○○陳述此部分工程要挖除、刨除、切割、綁鋼筋、埋排水設備、混凝土、粉光等語，可見二人就施工內容認知不一，顯難僅依估價單認定估價是否合理之依據，被告復未舉證該估價單為真正，自難予採取。
②水電工程部分之金額為450,000元：
系爭工程未完成之水電工程部分原係由被告之下包昭元工程行估價，金額為592,118 元，因金額過高，再由神岡電機公司估價並經議價後以450,000 元承攬施作等情，有昭元工程行估價單、另行發包水電工程合約書、議價紀錄在可稽（見本院卷第142 、303-310 頁）。又神岡電機公司承攬未完成之水電工程均係建築師報請桃園縣政府審查通過的原施工圖範圍之項目，當時結構體雖已完成，惟電錶箱、總開關箱、分電箱都沒有施作及拉線，原裝設之臨時電，僅係從舊的電錶拉一條線臨時供辦公室及結構體電力使用，臨時的電錶箱與原施工圖說的規格不符，且開關數量亦不夠，神岡電機公司須將臨時電錶箱拆除並將臨時線路移除才能施作，後續之水電工程項目經施作完成後，原告已給付工程款450,000 元等情，亦據證人即神岡電機公司之庚○○於本院證述明確（見本院卷二第96-101頁）。被告抗辯水電工程部分已拉臨時電，施工已完成云云，委無可採。而就被告抗辯金額過高部分，被告雖提出泰興水電行之估價單為據，惟就由被告之下包昭元工程行估價之金額尚較原告議價發包予神岡電機公司之450,000 元為高一節觀之，被告所提估價單估價之項目施作之內容是否同一，尚有可疑，被告復未舉證估價單為真正，所辯原告發包金額過高，尚屬無據。
③營建廢棄物清運20,000元、營建混合物處理205,000 元及辦理證照費用80,000元部分：
原告就未完成工程之營建廢棄物清運20,000元、營建混合物委託處理205,000 元及辦理相關證照費用80,000元部分，分別委由工源工程公司、謝泰山處理，有合約書在卷可憑（見本院卷一第233-45頁），應屬有據。
⒊依上計算，原告就未完成工程另行發包所支付之工程款合計為1,814,395 元（土木工程部分1,059,395 元＋水電工程部分450,000 元＋廢棄物清運20,000元＋營建混合物處理205,000 元＋證照費用80,000元＝1,814,395） 。而原告就系爭工程應給付之總工程款為900 萬元，原告已給付被告7,751,000 元，原告尚應給付之工程款為1,249,000
元（9,000,000 －7,751,000 ＝1,24 9,000 ） ，原告已給付另行發包之工程款1,814,395 元，則原告因另行發包所超逾給付工程款之損害應為565,395 元（1,814,395 －1,24 9,000＝565,395） 。
㈣原告主張代被告墊付由佳聯城公司施作完成之「排水暗溝」及「有蓋排水溝」工程款377,405 元部分：
⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；又管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示；民法第172 條、第
173 條第1 項定有明文。查本件原告若係無因管理，其管理自應依被告明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，且於開始管理時亦應即通知被告，並應俟被告之指示。本件原告並無不能通知被告或急迫之情事，且原告未主張或舉證其曾將「無因管理」之意思通知被告，即難謂原告之管理行為符合無因管理之要件。再查，本件原告將已經被告之下包佳聯城公司完工之「排水暗溝」及「有蓋排水溝」工程項目，列入另行發包佳助營造公司之工程標單，經佳助營造公司估價並議價工程金額，且於本件訴訟中請求被告給付該部分另行發包予佳助營造公司之工程款，而於被告抗辯該部分工程已經完工，並經證人即佳助營造公司法定代理人癸○○證述該二工程項目係被告之下包佳聯城公司施工完成屬實後，原告始改稱代墊工程款並以無因管理及不當得利之法律關係請求被告給付該部分款項，顯見原告於給付工程款予佳助營造公司時，並無代被告墊付該部分工程款之意思，顯難謂原告有為他人利益之意思而為管理，自不成立無因管理可明。
⒉又所謂不當得利者，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者而言。本件原告係依另行發包予佳助營造公司之工程合約給付佳助營造公司工程款，原告給付工程款時既無代被告墊付該部分工程款予佳聯城公司之意思，被告應無因原告誤將已完工之該「排水暗溝」及「有蓋排水溝」工程列入發包予佳助營造公司之工程範圍並依工程標單及議價金額給付工程款予佳助營造公司，而免除被告應給付佳聯城公司工程款之義務，即難謂被告受有利益。況佳助營造公司工程標單第6 項「排水暗溝」（98,0 00 元）及第15項「有蓋排水溝」（279,405 元）之金額，係佳助營造公司另行估價，且金額高於被告承攬系爭工程之金額，而佳聯城公司係被告之下包，依一般常情，被告發包予佳聯城公司之金額應低於被告向原告承攬之金額，佳助營造公司就該二項工程另行估價之金額，顯非被告應給付佳聯城公司之工程款金額。縱原告物將該二項已完成之工程再列入發包予佳助營造公司範圍並給付工程款予佳助營造公司，應屬佳助營造公司與被告間之問題，原告臨訟以佳助營造公司估價之金額為被告應給付予佳聯城公司之金額，而主張代被告墊付該部分工程款，顯失依據亦不合理。原告既係依其與佳助營造公司之工程合約給付工程款，而非代被告墊付佳聯城公司之工程款，難認被告受有利益，自不構成不當得利。原告臨訟該稱代墊工程款並依據無因管理、不當得利之法律關係，請求被告給付該部分工程款377,405 元，洵屬無據。
㈤就原告主張溢領工程款部分：
⒈按依系爭工程契約第6 條第3 款約定：「乙方（即被告）於每月25日申請估驗乙次，經甲方（即原告）及甲方委託之工程建築師或顧問審核後於次月20日前以現金給付該期估驗計價款百分之九十，另百分之十為工程保留款，工程完工結算後移做第23條工程保固金。」，是系爭工程之付款辦法乃每月按工程進度估驗計價90％，以現金給付之。而被告提出估計價請款時，原告方面係由承辦人員甲○○到現場勘驗，經確認有完成，再回公司照被告請款金額的乘以零點九，再抓整數，所承辦之第1、2、3 期工程款核款的額度沒有超過施工進度的款項等情，業據到現場勘驗核款之證人甲○○於本院證述在卷（見本院卷第345-351
頁）。而第4 、五期之請款，亦經證人即原告承辦人員己○○於本院證述：「我去現場看的時候，被告所說的工程都有。」、「我去看的時候，被告所說的都有達到進度。」等語在卷（見本院卷第406-410 頁）。是被告依工程進度請款，經原告承辦人員到現場勘驗依達成進度核款，並無超額請款之情，可勘認定。
⒉證人甲○○、己○○於本院雖復證稱係依被告提供之總表帶到現場看，依被告現場告知工程之大項去看，被告請款時沒有附明細，亦未核對前期之請款金額等語，惟查，營造工程依工程進度請款乃工程慣例，而工程細目繁多，自無法依細目核對，一般依整體大項工程進度核給工程款，尚無違經驗法則，證人甲○○、己○○於請款勘驗工程進度時，既已確認有達到工程進度始核給工程款，自難遽以未核對細項或前期金額而認被告有溢領工程款。另證人辛○○、己○○雖均證述「有可能」溢領工程款云云，惟證人辛○○於請款勘驗時並未到現場看，自不瞭解現場工程進度，且被告請款時均有將前期請款金額列計於請款明細中，有各次請款明細表在卷可參（見本院卷第153-161 頁），辛○○證述被告請款時沒有將前期請款金額列入請款明細表，與事實不符，證人辛○○、己○○證述「有可能」溢領工程款，均屬臆測之詞，況證人己○○已證述「我沒有核對，無法知道被告是否有溢領。」，自不足以證明被告有溢領之事實。
⒊就原告依請款明細表之記載主張被告將「前期已領款項」於「後期請款」時故意匿而不報或為短報之方式，使原告溢為給付金額達946,175 元一節（參本院卷第190- 192頁各期溢領金額計算），經查，被告向原告之請款明細表係由丙○○製作，關於請款明細之計算，業據證人丙○○於本院證述：「系爭工程標單工程項目總共有五大項，建築工程及機電工程部分，都是依照實際施作工程進度請款。關於勞工安全衛生管理費、營造工程保險費、管理費在標單並無約定請款方式，因工程施作部分都是依照進度請款，其他勞工安全衛生管理費、營造工程保險費、管理費部分，就截長補短，做好請款明細後，向桃園客運公司提出請款，他們不同意會再退回，沒有退回，桃園客運公司即按請款金額支付90％付款，因還有10％之保留款。」、「（問：實際第二期款就勞工安全衛生管理費部分有無領到30,387元？）第二期款我們請的總金額是2,415,000 元，是依照整工程的進度比例請款，但各細項金額截長補短、互相調整。」、「（問：無可能有溢領工程款之情形？）不可能。工程沒有進行到該進度，不可能請該款項。且工程進度都有經過桃園客運公司審核。」、「（問：營造工程保險費第一期已經請款22,791元，第二期部分記載前期請款金額為零，是否在第二期又要請款22,791元？管理費、稅捐亦為如此？）這是筆誤，我們請款都有附發票，以發票金額為準。管理費、利潤部分亦為筆誤，與勞工安全衛生管理費情形是一樣的。」、「（問：電氣工程至第二期累計請款金額為25萬元，但第三期所記載前期請款金額為15萬元，為何差額10萬元？）還是跟上述一樣，請款係以總價為準。就第三期而言，電氣工程請款20萬元，而弱電工程、裝修工程、木作工程、門窗工程請款金額均為零，但實際各該項工程都有施工，故在請款明細上係以總金額為準，各項細項工程只是金額的調整。所謂筆誤係將金額寫錯地方，非將金額寫錯。就各期請款金額而言，施作進度一定大於請款金額。」、「請款明細之細項並非實際施作之進度，但一定是進度超前。我只是將請款簡單化，就大項申請，例如第三期建築工程之裝修、木作、門窗工程都有施作，但是沒有申請，只申請機電工程部分，第四期換申請建築工程之裝修、木作、門窗工程，而無申請機電工程部分，這係避免各細項申請的麻煩，但是各該大項請款金額一定低於實際工程進度之金額。」等語在卷（見本院卷第402-406 頁），核與請款明細表所記載以大項工程為主，有僅記載某項工程請款金額，其餘大項工程請款金額為零之情形及證人甲○○、林進介證述以大項工程進度核款相符。是依請款明細表之記載雖有於「前期已領款項」，再於「後期請款」時亦列入請款之情形，惟請款明細表既以總金額為準，各項細項工程只是金額的調整，自難以該金額調整之情形遽認被告有溢領工程款之情。原告以此主張被告溢領工程款946,175 元，尚難認屬有據。
⒋再查，依系爭工程契約第4 條第1 項約定，系爭工程為總價承攬，工程總價為900 萬元，是被告施工完成之總工程款為900 萬元。而按兩造合意終止契約後被告所簽立之切結書約定，被告未完成工程部分委由第三人施作，由原告墊付工程款，如有損害由被告負賠償給付責任，即原告就系爭工程款給付之總價為900 萬元，因終止契約另行發包超逾之工程款則由被告負給付責任，是不論被告施作完成之工程百分比及已領工程款為何，至系爭工程完工，原告均僅給付900 萬元，原告計算被告溢領工程款及完工比例為何，應不影響被告應給付原告金額之計算。本件原告應給付之總工程款為900 萬元，原告已給付被告7,751,000
元，則原告尚應給付之工程款為1,249,000 元（9,000,000 －7,751,000 ＝1,249,000） 而原告已給付另行發包之工程款1,814,395 元，是原告因另行發包所超逾給付之工程款為565,395 元（1,814,395 －1,249,000 ＝565,395
）。若依原告主張被告溢領工程款946,175 元應予返還，則原告給付被告之工程款僅為6,804,825 元（7,751,000
－946,175 ＝6,804,825） ，依工程總價900 萬元計算，原告尚應給付之工程款為2,195,175 元（9,000,000 －
6,804,825 ＝2,195,175） ，扣除原告因另行發包所給付之工程款1,814,395 元，原告尚應給付被告380,780 元，而與原告主張溢領之946,175 元互為抵銷後，被告應給付原告金額仍為565,395 元。是系爭工程之工程款，依原告僅給付900 萬元之總價，超逾部分由被告給付之契約約定原則，兩造爭執被告有無溢領工程款及完工比例為何，並無實益，併予敘明。
㈤逾期違約金部分：
⒈按兩造於系爭工程契約第21條「乙方（即被告）如未能於第五條第二項完工期限內工，每逾完工期限一日，其責任歸屬確屬乙方時，應按工程結算總金額千分之五計算逾期違約金予甲方（即原告），甲方並得在乙方應得工程款中扣除，乙方不得異議。」之約定，被告有施工逾期遲延之事實，應負給付違約金之義務。本件依系爭工程契約第5
條約定完工期限為95年1 月4 日，其後原告已同意被告工期可延到95年4 月10日前完工，則被告屆期未完工，違約事實已發生，被告應自95年4 月11日起負遲延責任。嗣被告雖於95年4 月19日再承諾於95年7 月10日前完工，惟被告違約事實已發生，原告並於95年4 月17日以桃園建國郵局第312 號存證信函通知被告將依工程合約第21條逾期罰金之規定辦理，是原告縱同意被告於95年7 月10日完工，惟並未放棄逾期違約金之請求。被告抗辯於95年7 月25日合意終止契約之協調會議內容並無記載逾期罰金事宜，原告不得請求逾期罰金云云，難予採取。
⒉次按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。查系爭工程總價為900 萬元，自95年4 月11日起至95年7 月25日終止契約止，被告遲延合計106 日，若依工程總價每日千分之5 計算違約金，則違約金高達477 萬元，衡情此違約金約定顯屬過高。本院審酌被告投標時工程總價為9,367,411 元，經議價後又追加加油機基座及遮棚、洗車機基座、大客車輪檔等工程項目（原告自承），然未增加工程款，反以低於投標價格之900 萬元總價承攬，又近年營建原物料價格逐年高漲，衡情被告應無獲利空間，而被告就主要結構體均已完工，且已裝設臨時電供原告遷入使用，被告未完工部分均為主建位周邊之小工程，於原告損害應不大等情況，認違約金以按總工程款每日萬分之0.5 計算較為適當，依此計算，違約金總額為47, 700 元（9,000,000 ×0.00 005×106 ＝
47,700）。原告就違約金之請求於47,700元部分為有理由，超過此部分之請求為無理由，不應准許。
㈥綜上所述，原告請求被告給付未完成工程另行發包額外支付之工程款565,395 元及逾期違約金47,700元部分係屬有據，應予准許。又原告尚應返還被告保證金250,000 元，為兩造所不爭執，並均主張抵銷，則以上開原告請求之613,095 元（565,395 ＋47,700＝613,095） 與原告應返還被告之保證金250,000 元互為抵銷後，被告應給付原告之金額為363,095 元。是本件原告請求被告給付363,095 元及自96年5 月2
日起至清償日止按年息5 ％計算之利息為有理由，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。
㈦假執行之宣告：本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依職權宣告假執行。被告未聲請供擔保免為假執行，爰依職權宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　20　　日民事第二庭 法　官　蔡寶樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　20　　日書記官　李宛儒
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│附表： 95年度訴字第1988號 │
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│時間及訴狀 │訴之變更、追加 │ 備 註 │
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│民事起訴狀 │被告應給付原告新台幣（下同）5,526,│原告起訴原請求被告│
│ │000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，│應與常興建設有限公│
│ │按年息5 ％計算之利息。 │司連帶給付，惟已於│
│ │ │常興公司為言詞辯論│
│ │ │前撤回對常興公司之│
│ │ │起訴。 │
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│96年5 月1 日│㈠被告應給付原告5,526,000 元及自起│㈠不變 │
│民事訴之追加│ 訴狀繕本送達之翌日起，按年息5 ％│㈡追加以不當得利之│
│聲請狀 │ 計算之利息。 │ 法律關係請求被告│
│ │㈡被告應給付原告850,979 元及自本訴│ 給付溢領工款850,│
│ │ 之追加聲請狀繕本送達之翌日起至清│ 979元。 │
│ │ 償日止，按年息5 ％計算之利息。 │ │
├──────┼─────────────────┼─────────┤
│96年8 月30日│被告應給付原告6,282,092 元及自96年│將㈠、㈡項合併，減│
│民事聲請變更│5 月2 日起至清償日止，按年息5 ％計│縮另行發包工程款之│
│聲明狀 │算之利息。 │金額為565,917 元，│
│ │ │擴張溢領工程款金額│
│ │ │為946,175 元（逾期│
│ │ │罰金部分不變），及│
│ │ │減縮利息自96年5月2│
│ │ │日起算。 │
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│97年5 月16日│同上。 │就另行發包工程款金│
│民事綜合辯論│ │額中之377,405 元，│
│意旨狀 │ │改稱係代被告給付予│
│ │ │佳聯城公司之工程款│
│ │ │，並追加以無因管理│
│ │ │、不當得利之法律關│
│ │ │係請求。 │
│ │ │ │
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附表二：被告請領工程款明細
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│編│期 別│請款日期│被告請款金額│原告給付金額│ 備 註 │
│號│ │ │（新台幣） │（新台幣） │ │
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│1 │第一期│94.10.26│2,226,979元 │2,000,000元 │請款明細表（本院卷│
│ │ │ │ │ │第152-153頁） │
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│2 │第二期│94.12.7 │2,415,000元 │2,151,000 元│請款明細表（本院卷│
│ │ │ │ │ │第154-155頁） │
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│3 │第三期│94.12.28│1,785,000元 │1,600,000元 │請款明細表（本院卷│
│ │ │ │ │ │第156-157 頁） │
│ │ │ │ │ │原告同時退回被告履│
│ │ │ │ │ │約保證金45萬元 │
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│4 │第四期│95.2.7 │1,575,000元 │1,400,000元 │請款明細表（本院卷│
│ │ │ │ │ │第158-159 頁） │
│ │ │ │ │ │原告同時退回被告履│
│ │ │ │ │ │約保證金20萬元 │
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│5 │第五期│95.3.15 │682,500元 │600,000元 │請款明細表（本院卷│
│ │ │ │ │ │第160-161頁） │
├─┼───┴────┼──────┼──────┼─────────┤
│合│ │8,684,479元 │7,751,000元 │ │
│計│ │ │ │ │
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附表三：原告就未完成工程另行發包之廠商及金額：
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│編號│另行發包│承攬廠商│發包金額 │備 │ ││
│ │之工程 │ │（新台幣）│ │ ││
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│1 │土木工程│佳助營造│150萬元 │土木工程合約書 │
│ │部分 │有限公司│ │（本院卷第25-28頁） │
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│2 │水電工程│神岡電機│45萬元 │工程契約書 │
│ │部分 │有限公司│ │（本院卷第29-32頁） │
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│3 │營建廢棄│工源工程│2 萬元 │營建廢棄物清除合約 │
│ │物清除部│有限公司│ │書（本院卷第33-38 │
│ │分 │ │ │頁） │
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│4 │營建物混│工源工程│205,000元 │營建混合物託處理合 │
│ │合物委託│有限公司│ │約書（本院卷第39- │
│ │處理部分│ │ │42頁） │
│ │ │ │ │ │
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│5 │辦理證照│謝泰山 │8 萬元 │待辦證照合約書（本 │
│ │費用 │ │ │院卷第43-45頁） │
└──┴────┴────┴─────┴───────────┘