臺灣桃園地方法院96年度勞訴字第53號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　96年度勞訴字第53號

原告

甲○○

訴訟代理人

張清浩律師

被告

桃大鋼鐵有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳祖德律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國97年5 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付原告新台幣（下同）844,048 元，及自民國96年8 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣原告以97年2 月26日到院之準備書狀，將其請求減縮為被告應給付原告828,798 元，及其中566,283 元自96年7 月20日起，其餘262,515 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ％之利息，經核此部分僅係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。

二、原告起訴主張其自84年7 月7 日起受僱於被告，擔任司機之工作。被告公司之法定代理人乙○○於96年6 月16日以原告經常遲到為由，向原告表示以後不用再來，並稱只願意給 3個月資遣費，而將原告解僱，被告之共同經營者即被告法定代理人乙○○之妻丙○○於同年月20日開立離職證明書予原告，並於其上「離職原因」欄勾選勞動基準法第11條第5 款，載明離職日期為96年6 月19日，原告並無異議。又，原告並無上班喝酒、開車出去撞壞菜車等情，縱有其事，也是發生在被告公告解僱之日即96年6 月20日前30日以前，依據勞動基準法第12條第2 項規定，被告不得再據以將原告解僱。原告未經常遲到，縱有經常遲到之事，亦屬不能勝任工作之範圍，被告僅得依勞動基準法第11條第5 款規定將原告資遣。原告未曾見過被告提出之撤職公告，亦無恐嚇、喝酒發生事端，雖在96年5 月9 日因駕駛不慎，誤撞壞震雄機械廠股份有限公司（下稱震雄公司）之氧氣表及乙炔表，造成被告賠償震雄公司2,310 元，但此尚未達到違反勞動契約或工作規則情節重大之程度。且丙○○在96年5 月10日向原告明示，該筆費用由公司負責，不用原告負擔，如被告未明示免除原告該筆債務，應於發給96年5 月份薪資時，即予以扣除。被告迄未給付原告資遣費等，為此原告請求被告給付之項目及金額如下：

（一）被告既依勞動基準法第11條第5 款規定，終止系爭勞動契約，自應依同法第17條規定給付原告資遣費。原告未選擇適用勞工退休金條例之新制，依勞工退休金條例第9 條第1 項規定，應繼續適用勞動基準法之退休金規定，雇主並應依同條例第12條第3 項規定，依勞動基準法第17條規定發給資遣費。原告於84年7 月7 日起受僱於被告，至96年6 月19日離職日止，工作年資有12年。原告工資中每月1,800 元伙食費，不過是免視為員工薪資所得之工資，不得自勞工工資中扣除。依被告所提出之薪資明細，原告在96年6 月有13日計薪，故應以95年12月14日至96年6 月13日為其平均工資計算期間。原告之本薪及獎金（95年12月份為「加給」），分別為33,500元及3,500 元，依勞動基準法第2 條第4 款及行政院勞工委員會83年4 月9 日（83）台勞動二字第25564 號解釋令函，計算原告之平均工資，應為離職前6 個月本薪與獎金、加給之總和，加上96年3至5 月之加班費，減96年3 至5 月之缺席，即220,675 元，再除以6 個月即（33500+3500）×6 ＋（280+93+837)－（1117+581 +837）=220675，220675/6 =36779.17元，則被告應給付原告之資遣費為441,350 元（36779.17×12=441,350）。

（二）原告繼續工作之期間，已達3 年以上，依勞動基準法第16條第1 項第3 款規定，被告終止勞動契約應於30日前預告。而原告在正常工作時間出勤之情形下，每月工資為37,000元，被告未經預告即終止系爭勞動契約，自應給付原告預告期間工資37,000元。

（三）原告受僱於被告期間，被告從未給予特別休假，依勞動基準法第38條第3 款、第4 款、第39條及同法施行細則第24條第3 款規定，被告應給付原告應休而未休之特別休假工資。依被告所提出之原告90年7 月至95年12月薪資表所示，原告在90年7 月至93年11月、94年1 月、94年2 月份正常工作所獲得之工資為35,500元，在93年12月及94年3 月以後，則為37,000元。原告自91年7 月7 日起，繼續工作滿5 年以上，則自91年7 月7 日至94年7 月6 日之3 年期間，被告每年應各給予原告14日特別休假，共計42日。該期間以每月工資35,500元計算，原告應休而未休之特別休假工資為49,700元（35500/30×42=49700）。原告自94年7 月7 日，繼續工作滿10年，自該日起至95年7 月6 日，應有15日特別休假；於95年7 月7 日工作滿11年，自該日以後1 年，應有16日特別休假。自94年7 月7 日至96年6月19日之2 年期間內，被告應給予原告31日特別休假。該期間以每月37,000元計算，原告應休未休特別休假工資為38,233元（37000/30×31 =38233 元）。則原告得請求之應休未休特別休假工資金額共為87,933元（49700+38233=87933）。 又在91年至96年間，原告之特別休假每年至少有14日，縱以原告在93年11月份以前每月工資為35,500元計算，原告每年特別休假工資，至少應有16566.67元（35500/30×14=16566.67）。 惟依被告提出之薪資明細清冊，原告在90年至95年不休假獎金數額，分別是6,000 元、7,800 元、8,000 元、9,500 元、10,000元、11,000元，數額遠低於原告應得之特別休假工資，難認被告發給年終獎金時，已包括不休假獎金。

（四）依勞工保險條例施行細則第52條第1 項但書及第2 項，原告所得領取之勞工保險老年給付，應以93年7 月至96年6月間之平均月投保薪資計算。依被告提出之員工薪資明細表，原告93年7 至11月、94年1 月、94年2 月份等7 個月之薪資各為35,500元；依勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資應為第18級，即36,300元。原告93年12月、94年3月至96年6 月之29個月薪資各為37,000元，月投保薪資應為第19級，即38,200元。則原告退職前最近3 年之平均月投保薪資，應為37,966.67 元即（37000 ×7）+（38200×29）/36=37,966.67 元。又勞工保險局核發原告之老年給付時，係按退職當月起前3 年之平均月投保薪資32,133元，發給45個月，計1,445,985 元。惟原告應得之老年給付總額為1,708,500 元（37966.67×45=0000000）。原告自得依勞工保險條例第72條第2 項規定，請求被告賠償因被告將原告勞工保險月投保薪資以多報少之損失即262,515 元（0000000-0000000=262515）。

（五）綜上，被告應付原告資遣費441,350 元，預告期間工資37,000 元 ，應休未休特別休假工資87,933元，勞工保險投保薪資以多報少造成之損失262,515 元，合計為828,798元（441350+37000+87933+262515=828798）。又資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，勞動基準法施行細則第8條定有明文；又依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第9 條定有明文。則原告就資遣費、預告期間工資、應休未休特別休假工資三項合計566,283 元（441350+37000+87933=566283），並請求自離職證明書所載離職日期96年6 月19日後第30日之翌日即96年7 月20日起算之法定遲延利息。至於就勞工保險月投保薪資以多報少造成損失262,515 元部分，則請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。並聲明被告應給付原告828,798 元，及其中566,283 元自96年7 月20日起，其餘262,515 元自起訴狀繕本送達（96年9 月14日）翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ％之利息；暨並陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以原告經常上班遲到，自95年12月起至96年6 月止之147 個工作天，竟遲到126 次，又於服勤時屢次喝酒發生事端，例如於96年5 月9 日送貨時無故撞壞震雄公司之氧氣表及乙炔表，致被告先代墊賠償金2,310 元，足見原告怠忽所擔任之工作，擾亂公司秩序破壞管理制度，且危及勞動安全。乙○○於96年6 月16日見原告無心工作，加上屢次遲到，經無數次警告勸說皆無效，乃慎重告訴原告應該回去好好想一想，並檢討自己的行為，當日下午原告突大聲恐嚇乙○○夫妻稱「遲到有什麼了不起！你們給我試試看，小心我找你們麻煩！」，致乙○○心生害怕，乃於同年月20日早上8 時向警方報案。又原告於96年6 月18日未上班也未請假，翌日端午節休假，同年月20日上午原告仍未上班也沒請假，被告乃張貼公告將其解僱，並郵寄該公告給原告。直到當日下午3 點多原告突出現公司，表明他不做了，乙○○叫其配偶丙○○將前開解僱公告影印當面交給原告後，再將公告貼回。原告違反勞工應忠誠盡職之義務，且違反勞動契約及工作規則情節重大，被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款、第14條第1 項第2 款及第6 款規定，於96年6 月20日公告將其解僱，自須無給付資遣費及預告工資。丙○○係因受到原告之恐嚇及騷擾，不得已以被告公司便章在原告自行填寫之離職證明書上蓋章，並應原告之要求，勾選勞動基準法第11條第5 款之原因，惟丙○○無權代理被告，其所為之蓋章，對被告不生效力。嗣被告發覺後，立即向桃園縣政府申請撤回資遣通報，並以公司函向勞委會職訓局就業服務中心聲明撤銷上開離職證明之意思表示，益徵被告之真意確係解僱原告並非資遣。原告擔任被告之司機，其工作性質屬機動性、特殊性，故兩造於勞動契約中約定關於特別休假於年終未休完者，於年終獎金中一併加給工資，12年來原告從未異議，此觀原告96年1 月份薪資表加註：「甲○○年終獎金0.7 個月+特休14天=39,000 元，96.2.16 發給匯入帳戶」等語即明，被告每年均於發放年終獎金同時，另給付該年度未休假工資。且原告以本年度之月平均工資作為換算前5 年之應休未休工資亦有違誤。伙食費應是員工自行負擔，被告已補貼在加給3,500 元內，但原告是在公司搭伙吃飯自應扣除，因非屬工資，投保時應予扣除。原告薪資為33,500元，應扣除伙食費1,800 元，故平均月投保薪資32,133元，並無短報。況被告如有以多報少，何以數年來原告從不異議，縱認有以多報少情形，原告亦與有過失。又被告以其為原告代墊賠償震雄公司之上開修復費2,310 元，與原告本件請求抵銷之等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

（一）原告自84年7 月7 日起受僱於被告，擔任司機之工作，至系爭勞動契約於96年6 月19或20日終止，工作年資為12年。

（二）證人丙○○於96年7 月20日在離職證明書載明蓋章，並勾選系爭勞動契約終止事由為原告不能勝任工作，被告事後向桃園縣政府撤回資遣通報。

（三）系爭勞動契約終止前，原告每月本薪33,500元，獎金3,500 元，扣項伙食費1800元，另有加班費每月數額不固定。

（四）被告係未經預告終止系爭勞動契約。

（五）原告自91年7 月7 日至94年7 月6 日之3 年期間特別休假計42日；自94年7 月7 日至95年7 月6 日特別休假15日；自95 年7月7 日至96年7 月6 日特別休假16日。

（六）勞工保險局係以3 年平均月薪32,133元核發45個月老年給付1,445,985 元。

（七）原告於96年5 月9 日送貨時撞壞第三人震雄公司之氧氣表及乙炔表，並由被告代墊賠償金2,310 元。

五、兩造爭執事項：

（一）證人丙○○於96年7 月20日是否有權代理被告在離職證明書載明蓋章，並勾選系爭勞動契約終止事由為原告不能勝任工作？

（二）原告是否經常上班遲到，自95年12月起至96年6 月止之147 個工作天，是否遲到126 次？原告是否屢於上班喝酒？發生事端？原告於96年6 月18日未上班也未請假，翌日端午節休假，原告於同年月20日亦未上班也未請假，被告公告資遣？

（三）原告是否於96年6 月16日下午恐嚇被告負責人乙○○夫妻：「遲到有什麼了不起！你們給我試試看，小心我找你們麻煩！」？

（四）系爭勞動契約於96年6 月19或20日終止之法定原因為被告依勞動基準法第11條第6 款或第12條第1 項2 、4 款終止？

（五）原告每月扣項伙食費1,800元是否為薪資一部分？

（六）原告離職前6 個月平均月薪為36779.17元 或33,500元？

（七）原告領取之每年年終獎金是否包括特別休假不休假獎金在內？

（八）原告計算特別休假不休假獎金時，月薪是否應以本薪35,500元併計加給當年度之加給計算？

（九）原告是否得請求預告工資？

（十）原告之勞工保險投保金額是否以多報少？

（十一）被告代墊賠償金2,310 元是否有免除原告責任之意思？

六、茲分述如下：

（一）證人丙○○於96年7 月20日係有權代理被告在離職證明書蓋章，並勾選系爭勞動契約終止事由為原告不能勝任工作。查，原告主張證人丙○○為被告法定代理人乙○○之配偶，平日即負共同經營被告之業務，其於96年7 月20日在離職證明書蓋章，並勾選系爭勞動契約終止事由為原告不能勝任工作之行為，為被告經營業務範圍，自屬有權代理一事，惟為被告否認證人丙○○係有權代理被告，證人丙○○係受原告詐騙，無權代理被告云云，經查，證人丙○○為被告法定代理人乙○○之配偶，平日在被告負責客戶出貨、訂貨及製作員工薪資、會計帳冊等事務，並經常性處理被告與員工間之之事務等情，已為兩造所不爭執，原告主張證人丙○○係有權代理被告在在離職證明書蓋章，並勾選系爭勞動契約之終止事由一事，已為無據。況證人丙○○到庭做證時，於被告訴訟代理人訊問：「在蓋章時有無經公司負責人的同意或是告訴公司負責人？」時，證人丙○○證稱：「我先生告訴我必須要弄清楚才可以蓋章。」，益見證人丙○○係經被告授權在離職證明書上蓋用被告印章。至於證人丙○○另證稱：「但是原告一再糾纏，我就自行蓋便章，我蓋章時我先生不在場。」（見本院97年1 月21日言詞辯論筆錄），僅係證人丙○○在執行其代理業務時，是否確實遵照被告交辦方式辦理妥適，無解於證人丙○○係經被告授權代理處理原告離職證明事宜。原告此部分主張，自為真實可採。

（二）原告縱有經常上班遲到，上班喝酒、發生事端，於96年 6月18日、同年月20日未上班亦未請假之情事，亦僅為勞動基準法第11條第6 款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任工作之事由，與前述離職證明書所載相符，不合同法第12條第1 項4 款所定終止事由。按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到嚴重影響勞動契約之繼續存在，非以懲戒性解僱之手段不能達其勞動契約目的為斷。經查，被告辯稱原告自95年12月起至96年6 月止之147 個工作天，是否遲到126 次，並屢於上班喝酒、發生事端一事，已為原告所否認，雖證人丙○○證稱：「原告任職期間，大概有百分之五十以上大部分是遲到，早退是有時下午三、四點他看公司的廠務或出車情形不忙，他就藉口說頭痛或其他不舒服要先行離開。被告都會口頭嚴厲警告，有時超過九點半還沒來上班，被告沒辦法跟客戶約定交貨時間如期交貨，我們會去電給原告，原告有時回答睡太晚了，有時回答身體不舒服，有時回答臨時有事。原告次數較多是臉是漲紅的，有酒味。」（見本院97年1 月21日言詞辯論筆錄），然，同法第12條第2 項亦規定依同條第1 項第4 款所定違反勞動契約或工作規則，情節重大者事由終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。則證人丙○○證述內容如屬實在，在原告任職長達12年期間內，被告對原告同行為態樣僅為口頭告誡，並繼續兩造間長達12年之久，原告在系爭勞動契約止前30日內之縱有前述表現不佳影響工作之行為，客觀上尚未達到被告非以懲戒性解僱之手段不能達到系爭勞動契約目的之程度，自不合上述規定之「情節重大」之要件。被告又辯稱原告於96年6 月18日、同年月20日亦未上班也未請假云云，然，原告未請假曠工日數僅為2 日，固係違反勞動契約或工作規則，然未逾同法第12條第 1項第6 款已明列無正當理由繼續曠工3 日之日數，自應解為原告原告未請假曠工2 日違反勞動契約或工作規則之行為，亦不合情節重大者之要件，否則同法第12條第1 項第6 款所定無正當理由繼續曠工3 日形同贅文。被告所稱原告此部分違反勞動契約或工作規則之行為，僅為同法第11條第6 款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任工作之事由，與前述離職證明書所載相符，不合同法第12條第1項4款所定終止事由。

（三）原告於96年6 月16日下午與告法定代理人夫妻爭執時之言行，不合勞動基準法第12條第1 項2 款所定終止事由。按勞動基準法第12條第1 項第2 款所稱之「實施暴行或重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受暴行或侮辱者即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之暴行或侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。經查，被告辯稱原告於96年6 月16日下午恐嚇被告法定代理人夫妻：「遲到有什麼了不起！你們給我試試看，小心我找你們麻煩！」一事，原告雖不否認其於同上時間，因工作表現與被告法定代理人生有爭執，惟否認其有被告所稱恐嚇言行等語，雖證人丙○○證稱：「原告原本已經走出工廠，我看到他返回工廠辦公室，面對著老闆，大聲恐嚇的說，遲到有什麼了不起，你們給我小心一點，我會找你麻煩。因為原告6 月18日沒有來上班，也沒有請假，6 月20日也沒有來上班，我擔心他6 月16日恐嚇的事情，十分惶恐之下，於6 月20日打電話到當地廣興派出所，當時是朱姓警員接電話，我將原告恐嚇我們的事情告訴員警。」（見本院97年1 月21日言詞辯論筆錄），然經本院函詢受理被告報案之桃園縣政府警察局八德分局，經該分局復函稱警員朱木川於96年6 月20日值班接獲被告會計即證人丙○○電話稱述被告離職員工以電話騷擾且近日內可能到公司亂。羅女未完成報案程序，並告知僅需警方提供法律諮詢，並無急迫性、威脅性之情況，無須警方到場以致無資料可循等語，亦有該分局96年12月3 日函附交辦單、報告在卷可稽，不僅未載及證人丙○○於電話中提起原告確有上述恐嚇言行，並明確載明證人丙○○係稱被告離職員工以電話騷擾而非當場恐嚇，僅需警方提供法律諮詢，並無急迫性、威脅性之情況等情，被告所稱原告當場恐嚇云云，已非無疑，斟酌兩造之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，應認原告於上述時地因工作表現與被告法定代理人爭執時之言行及被告法定代理人夫妻受侵害之嚴重性，應認未達嚴重影響系爭勞動契約之繼續存在之暴行或重大侮辱之程度。被告所稱原告於96年6 月16日下午與被告法定代理人夫妻爭執時之言行，構成勞動基準法第12條第1 項2 款所定終止事由一事，自非可採。

（四）系爭勞動契約係於96年6 月19日因勞動基準法第11條第6款規定終止。經查，原告主張系爭勞動契約係於96年6 月20日經被告以勞動基準法第11條第6 款規定終止一事，已據其提出為被告所不爭執真正，由有權代理被告之證人丙○○蓋用被告印章之離職證明書上，所載系爭勞動契約終止事由為原告不能勝任工作，離職日期為96年6 月19日為憑，並有前述原告不能勝任工作之行為可參。被告所辯原告前述不當行為另構成同法第12條第1 項第4 、6 款法定終止事由，亦非可採，已如前述。原告此部分主張，亦應認為於法有據，而得憑採。

（五）原告每月扣項伙食費1,800元為薪資一部分。經查，原告主張其每月本薪33,500元，獎金3,500 元，扣項伙食費1,800 元，另有加班費每月數額不固定一事，已為被告所不爭執。原告再主張每月扣項伙食費 1,800元為薪資一部分一事，依被告提出薪資明細（見本院卷23頁）所載原告本薪為33,500元，及被告所稱如員工參加被告所辦伙食，應自本薪扣除伙食費1,800 元，員工如未參加被告所辦伙食，則毋須自本薪扣除伙食費1,800 元等語，應認原告本薪33,500元係其因工作所獲每月經常性給付，自為薪資之一部分，至於因其參加被告所辦伙食，而自本薪扣除伙食費1,800 元，應認原告係以所獲薪資支付伙食費，不論供應伙食者係被告或他人，或為簡化會計科目直接自薪資扣除，均不影響薪資性質。原告此部分主張，亦為真實可信。

（六）原告離職前6 個月平均月薪為36,779.17 元，被告應給付資遣費441,350 元。查，原告96年6 月19日離職前6 個月平均月薪為36779.17元一事，依被告所提薪資表（見本院卷23、172 頁所載），原告離職前6 個月平均月薪應為6 個月每月本薪33,500 元 及獎金35,000元，加班費280 元、93元、837 元（95年3 、4 、5 月，其他月份無加班費），減缺席扣款1,117 元、581 元、837 元（95年3 、4 、5 月缺席，其他月份無缺席）再除以6 個月等於原告主張之36,779.17元。被告所稱平均月薪為30,634元，誤未列入前述應為薪資一部分之每月扣項伙食費1,800 元，及誤以6 月以13日薪資列為一月所得（即被告計算6 月所得時以13日工作日收入15,635元列為6 月30日之所得），自非可採（詳見本院97年5 月21日言詞辯論筆錄）。被告於96年6 月19日依勞動基準法第11條第6 款規定終止系爭勞動契約，自應依原告工作年資12年給付12個月依月平均月薪36,779.17 元計算之資遣費441,350 元（元以下四捨五入）。

（七）被告應給付預告工資37,000元。查，原告主張被告應給付依離職前月薪37,000元計算30日之預告工資37,000元一事，經查，被告既於96年6 月19日未經預告依勞動基準法第11條第6 款規定終止系爭勞動契約，原告工作年資12年，被告自應依同法第16條規定給付依離職前月薪37,000元計算30日之預告工資37,000元。

（八）被告應給付原告特別休假不休假獎金。查，原告主張被告未給予特別休假不休假獎金一事，固為被告所不爭執，惟先辯稱原告同意系爭勞動契約排除勞動基準法有關特別休假之規定，被告自無給付特別休假不休假獎金義務。再辯稱原告領取之每年年終獎金已包括特別休假不休假獎金在內等語。惟查，被告所稱原告同意系爭勞動契約無特別休假云云，雖經證人丙○○證稱：「被告並無發放不休假獎金，從員工到職第一天開始，老闆跟員工口頭契約，公司放假為清明節、勞動節、端午節、中秋節、春節，並無其他的國定假日及其他的放假，公司為小型企業，如果可以接受才任職，如果表現不錯的話會發給獎金，包含不休假獎金、年終獎金、三大節禮金。我們公司是78年成立至今，原先負責人為乙○○的爸爸，原告是乙○○（被告法定代理人）的爸爸用口頭契約告知原告公司的勞動契約。原告84年7 月任職當天，我有聽到乙○○的爸爸跟原告的口頭勞動契約。」惟證人丙○○再證稱：「我製作之被告會計帳，獎金科目我會按照不休假獎金、績效獎金、年終獎金分類，但未將不休假獎金算入原告薪資所得。」（見本院97年1 月21日言詞辯論筆錄），證人丙○○製作被告會計帳時，獎金科目既仍依勞動基準法列不休假獎金項目，顯見證人丙○○所稱被告與員工均約定無特別休假云云，與其所製作被告會計帳科目不合，而不得憑採，否則證人丙○○自無將不休假獎金列為會計科目之必要。況勞動基準法第38條、第39條有關特別休假之規定，係屬法律之強制規定，除非更有利於勞方，不得由當事人合意變更，被告所辯兩造合意不給予原告特別休假云云，尚非更利於原告之變更，有違同上強制規定而不生效力。被告再辯稱其每年發放之年終獎金已包括特別休假不休假獎金在內云云，然，依證人丙○○證稱：「我製作之被告會計帳，獎金科目我會按照不休假獎金、績效獎金、年終獎金分類，但未將不休假獎金算入原告薪資所得。」（見本院97年1 月21日言詞辯論筆錄）被告既於會計帳分列不休假獎金、績效獎金、年終獎金科目，自無再將不同科目款項併入他科目之必要。被告所辯每年發放之年終獎金已包括特別休假不休假獎金在內云云，自非可採。原告主張被告未給予特別休假不休假獎金一事，自為真實可信。

（九）原告計算特別休假不休假獎金時，月薪應以本薪35,500元併計加給當年度之加給計算，原告計得請求87,933元。查，原告主張其離職前計算特別休假月薪應以本薪35,500 元 一事，雖為被告所否認，並辯稱應扣除非工資之每月伙食費1,800 元，不足35,000元，應以被告所稱平均工資30,634元計算。惟查，被告每月扣項之伙食費為工資之一部分，及被告所稱平均工資30,634元有誤，均已如前述。被告所辯，自非可採。原告自84年7 月7 日起至91年7 月6 日止任職滿5 年以上，原告自91年7 月7 日起至94年7 月6 日止之3 年間，每年均有特別休假14日合計42日，其月薪均為本薪33,500元、加給分別為2,000 元或3,500 元，月薪均逾35,500元，原告以月薪35,500元計算42日之不休假獎金合計49,700元，自屬於法有據。原告自94年7 月7 日起任職滿10年，至95年7 月6 日間應有特別休假15日。原告自95年7 月7 日起任職滿11年，至96年6 月19日間應有特別休假16日，合計應有特別休假31日，其月薪均為本薪33,500元、加給為3,500 元，月薪均為37,000元，原告請求31日之不休假獎金合計38,233元（元以下四捨五入），亦屬於法有據。原告計得請求特別休假不休假獎金87,933元。

（十）被告應給付原告勞工保險投保金額以多報少之老年給付損失256,435 元。查，原告主張依被告所提出薪資表所載，原告離職前3年 內之每月薪資本薪均為33,500元，其中7 個月加給為2,000 元 合計35,500元，月投保薪資為第18級36,300元；其中29月加給為3,500 元，合計37,000元，月投保薪資為第19級38,200元，3 年平均月投保薪資應為（36,300元×7 ＋38,200元×29）÷36＝37,831.56 元，惟勞工保險局核發原告之老年給付係依離職前3 年內平均投保月薪32,133元給付45個月，合計1,445,985 元，與原告離職前3 年內平均月投保薪資37,831.56 元給付45個月為 1,702,420元（元以下，四捨五入）相較，短少256,435 元，被告自應賠償原告256,435 元。

（十一）原告不能證明被告係以免除原告責任之意思代墊賠償金2,310 元，被告自得主張抵銷。查，被告主張原告於96年5 月9 日送貨時撞壞第三人震雄公司之氧氣表及乙炔表，並由被告代墊賠償金2,310元，原告自應返還，並主張抵銷一事，原告雖辯稱被告係以免除原告責任之意思代墊賠償金2,310 元云云，惟未能舉證證明所辯屬實，原告所辯被告已免除其債務云云，自因不能證明，而不得憑採。原告自得主張抵銷。

七、綜上所述，被告於96年6 月19日依勞動基準法第11條第6 款規定未經預告終止系爭勞動契約，自應給付資遣費441,350元、預告工資37,000元、特別休假不休假將獎金87,933元及老年給付短少金額256,435 元合計822,718 元，再扣除因被告主張抵銷消滅之2,310 元後應為820,408 元。又，被告自系爭勞動契約於96年6 月19日終止後逾30日未給付資遣費，原告就資遣費441,350 元部分，請求自96年7 月20日起之遲延利息，原告其餘請求部分，請求自請求（起訴狀繕本於96年9 月14日送達被告）翌日起之遲延利息，均於法有據。從而，原告依勞動契約之法律關係請求被告給付820,408 元，及其中441,350 元及自96年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息；其中379,058 元及自96年9月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，核定相當金額擔保之。原告敗訴部分之假執行聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。

九、訴訟費用之依據：依民事訴訟法第79條。