臺灣桃園地方法院民事判決

原告

華僑商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

被告

丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　號4樓

上列當事人間請求清償債務事件，於民國96年7 月10日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

㈠、被告丁○○於民國94年8 月24日向原告借款新臺幣（下同）600,000 元，借款期限20年，分240 期，每期1 個月，依年金法本息平均攤還，利息按指數房貸利率加0.59% （逾期時點指數房貸利率為2.22% ，目前合計為2.81%） 計付，如有逾期償付本息，除仍按原利率付息外，逾期6 個月以內者按原利率1 成，逾期超過個月者，按原利率2 成加付違約金，立有不動產擔保借款契約書可稽。

㈡、另被告丁○○邀被告丙○○為連帶保證人，於88年6 月9日向原告借款二筆分別為170,000 元及2,200,000 元，共計2,370,000 元。約定108 年6 月9 日清償，其利率分別按年息4.32% 及2.8%計付，借款期限為20年，分240 期，每期1 個月，依年金法本息平均攤還，利息分別按指數房貸利率加2.1%（逾期時點指數房貸利率為2.22% ，目前合計為4.32% ，中華郵政股份有限公司二年期定期儲金利機動利率加0.575%，目前合計為2.8%）計付，如有逾期償付本息，除仍按原利率付息外，逾期6 個月以內者按原利率1 成，逾期超過個月者，按原利率2 成加付違約金，立有借據、約定書、保證書。

㈢、未料被告丁○○自95年11月9 日起即未依約繳付本息，雖迭經催討仍未獲清償，依契約第5 條第6 款之約定，當即喪失期限利益，全部債務視為到期。綜上，被告丁○○目前尚欠原告2,408,530 元及其利息、違約金仍未清償。被告丙○○既為後二筆借款之連帶保證人，依民法第748 條規定，自應負連帶清償責任。為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。

㈣、對被告丙○○抗辯之陳述：緣細究被告丙○○之答辯理由不外乎⒈告公司與被告所簽之保證契約違反銀行法第12條之1 第1 項、消費者保護法第12條第1 項，及民法第247 條之1 等規定，應屬無效。⒉原告公司行使權利違反誠信原則。⒊依據新修訂之民法第879 條第2 項之規定有關原告之債權部分，應與抵押物之價值或限定之金額比例定之。惟上述各理由皆為被告卸責之詞，茲析述如下：

⒈本件原告公司與被告間之連帶保證契約係成立於銀行法第12條之1 修訂之前；且其目的在於取得執行名義，亦符合銀行法第12條之1 第3 項但書之規定：查同案被告丁○○係於88年4 月30日邀同被告丙○○為其債務之連帶保證人，向原告公司借款2 筆分別為170,000元及2,200,000 元，共計2,370,000 元。而銀行法第12條之1 係於89年11月1 日始修正公布，然本件借款早於88年4 月間即已發生，依據法律不溯及既往之原則，並不能適用於本件保證責任應無疑義。其次，銀行法第12條之1 第3 項規定所謂先就借款人進行求償，乃係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，亦僅屬強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇。而原告依據消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，其目的在於取得執行名義，亦符合銀行法第12條之1 第3 項但書之規定，不受該項前段先就借款人求償之限制。

⒉連帶保證契約，並非屬消費之法律關係，被告亦非以消費為目的而為交易之消費者，自無消費者保護法之適用：

⑴按原告公司與被告間所訂立之連帶保證契約，其性質上屬單務、無償契約，非屬消費之法律關係，蓋保證人並非消費者，自無消費者保護法之適用。被告抗辯稱原告所為定型化條款之保證書之內容，顯失公平及平等互惠、當事人間之給付與對待給付顯不相當，或令被告負擔非其所能控制之危險，依據消費者保護法第11條、第12條等規定，應屬無效云云。然查：原、被告間所訂定之系爭連帶保證契約，係被告以連帶保證人身分擔保同案被告丁○○對原告債務之清償責任，原告對被告並不負任何義務，被告亦無從因保證契約自原告獲取報償，其性質上屬單務及無償契約，並非屬於消費之法律關係，被告亦非以消費為目的為交易之消費者，自無消費者保護法之適用。

⑵另被告抗辯稱系爭保證契約，係違反民法第247 條之1規定而屬無效云云。惟所謂定型化契約，係指締約之一方契約條已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益。惟就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非消費借貸關係之當事人，顯非締約之經濟上之弱者，其亦未自保證契約獲取任何利益，倘被告認保證契約有顯失公平者，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於原告不得不為保證人之情形。基上，可知系爭保證關係對被告並無顯不公平之情事，是被告上開抗辯，實無可採。故被告丙○○應對丁○○積欠原告之債務負連帶保證責任，而原告自得依法向被告請求清償，要無疑義。

⒊原告行使權利，並未違反誠信原則：按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 所揭之情形，亦不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利，此由最高法院45年台上字第1426號所著判例意旨可資參照「又被告既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之被告，自亦得擇一請求。」。因此，連帶保證契約繫乎為連帶保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若被告認為原告之債務人（即同案被告丁○○）信用不佳，不欲負擔連帶保證責任，自得不與他方簽訂保證契約；且本件保證書已約定以2,200,000 元為限額，非被告所完全不可預測或無法控制之債務，自為其所知悉，而沒有使被告負擔預測之危險，不能以此為由即謂原告依約定行使權利係違反誠實信用方法；況被告丙○○夫妻情誼允諾擔任對同被告丁○○所負債務之連帶保證人，以增加被告丁○○貸款之便利性，使被告丁○○可輕易於原告公司貸得款項，直接促進資金流通，活絡社會經濟，對借貸雙方乃至於社會金融之推展，均有莫大之助益，為消費借貸之常態，亦為實務界所能接受，且貸方使借貸手續更為簡便之際，又可獲得一定之保障，雙方互蒙其利，各取所需，一切約定均出於雙方合意及平衡雙方權利、義務而為，符合契約之目的，並無不當剝奪或增加義務之情形，自難遽認原告請求被告負連帶保證責任係違反誠信原則。

⒋又被告丙○○主張被告丁○○向原告公司借款之時，所提供之抵押物目前市價約傎3,000,000 元至3,500,000 元，然依鈞院民事執行處96年6 月27日桃院木執96年執宙字第24777 號通知函，其鑑定價格雖為3,214,147 元，如上開抵押物無法於第一次拍賣期日即行拍定，依法便須進行數次之減價拍賣，縱經減價拍賣程序中拍定，於分配案款時尚須扣除優先受償之執行費，及扣繳土地增值稅，屆時原告之債權即有不足受償之。因此，於上開抵押物執行程序終結前，被告驟認抵押物之拍賣結果可足夠清償被告丁○○於原告公司之所有欠款，顯為臆測之辭而不足採信。

⒌另被告主張依新修訂之民法第879 條第2 項規定：債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。並主張依民法物權編施行法第15條之規定，關於民法879 條第2 項之規定應溯及適用云云。然查：96年3 月28日修正通過之民法物權編施行法第24條第1 項規定：「本施行法自民法物權編施行之日施行。」，同條第2 項規定：「民法物權編修正及本施行法修正條文，自公布後六個月施行。」，準此，則上開條文須至96年9 月28日始行生效，茲被告援引尚無規範效力之法規為抗辯理由，實毋庸斟酌之。

二、被告丙○○則辯稱：原告起訴請求被告返還同案被告丁○○之欠款與利息，雖堅稱係由於原告與被告所簽訂之保證契約而來，然查被告丁○○向原告借款之時，同時亦復其所有坐落於桃園縣八德市○○街137 號之建物，設定抵押物以擔保該債權之清償，扺押物的市價約3,000,000 元至3,500,000 元，確已足夠清償前述借款，此故原告應先就主債務人丁○○所有之擔房屋拍賣充償，然原告卻逕向被告提出清償要求，原告此舉，於法律之適用上，仍有值得商榷之餘地，其請求顯屬不當，茲補充辯理由如下：

㈠、依銀行法第12條之1 第1 項之規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」，就立法目的以觀，原告既已取得足額之擔保，即不得要求提供連帶保證人，又依消費者保護法第11條規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；同法第12條規定定型化契約中之條款違反誠信原，對消費者顯失公平者，無效。且民法第247 條之1 亦規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益。」，因此，原告與被告所簽訂之保證契約，違反強行規定，應屬無效契約。原告並無請求權源，逕自起訴請求被告清償債務，於法殊有未合。

㈡、退步而言，縱使認系爭保證契約之效力仍有疑，非屬無效，然查銀行法第12條之1 第3 項亦規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。」。本案中主債務人丁○○仍有設定抵押權之不動產可供拍賣，探求當初締約時當事人間之真意，即應先就借人即丁○○之抵押物拍賣求償為當，不足之部分方得就連帶保證人求償。

㈢、原告行使權利明顯違誠信原則：民法第148 條第2 項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。所謂誠信原則指每人應對其所為之承諾信守，而形成所有人類關係所不可或缺之信賴基礎。換言之，依誠信原則所為之行為，指在「善良思考人之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為。」在解釋上，要求義務人履行義務時，亦應依其精神履行，尤其是契約的目的及基本宗旨，方符合誠信原則之實踐。就社會常情言之，債權人向借款人求償，屬自然之理，當主債務人無法清償時，方應由保證人清償。本件中，主債務人丁○○既然有設定抵押權用以擔保自己所積欠之借款，且原告若拍賣抵押物即足以清償該筆債務，擔保物提供人與主債務人既屬同一人，依誠信原則適用法律，原告自應向實質借款即丁○○行使抵押權，方係符合社會公義之作為。

㈣、末查，按新修訂之民法第879 條第2 項規定：債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」法條已將紛擾多時之物保或人保效力孰先孰後，明文定之，條文規定保證人應分擔之部分，依保證人所負之履行責任與抵押物拍賣時之價值比例定之。又民法物權施行法第15條規定：修正之民法第879 條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之。綜前揭條文，縱使今日原告為免執行程序之繁瑣，違反誠信原，而逕向被告請求清償債務，所請求之數額亦應依保證人所負之履行責任與抵押物拍賣時之價值比例定之，絕非如起訴狀所載之金額，原告之請求顯無理由。綜上所述，原告之請求於情於法皆屬不當。

三、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由；

㈠、原告主張之事實，業據提出不動產擔保借款契約書、借據、約定書、保證書、利率變動表、國宅優惠貸款利率表、中華郵政股份有限公司二年期定期儲金利率表、還款查詢單、授信撥貸登錄單等為證，且被告丁○○已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認，是原告主張上列事實，自堪信為真實。

㈡、另被告丙○○固辯稱：同案被告丁○○向原告借款之時，同時亦復其所有坐落於桃園縣八德市○○街137 號之建物，設定抵押物以擔保該債權之清償，扺押物確已足夠清償前述借款，此故原告應先就主債務人丁○○所有之擔房屋拍賣充償，然原告卻逕向被告提出清償要求，於情於法皆屬不當云云，惟查：

⒈按「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，銀行法第12條之1 定有明文。查現行銀行法第12條之1 前開規定係於89年11月1 日修正增訂施行，而本件同案被告丁○○係於88年4 月30 日 邀同被告丙○○為其債務之連帶保證人，向原告借得前揭款項2 筆，共計2,370,000 元，是原告與被告丙○○間之連帶保證契約係成立於銀行法第12條之1 修訂之前，依據法律不溯及既往之原則，並不能適用於本件保證責任應無疑義。再者，銀行法第12條之1 第3 項規定所謂先就借款人進行求償，乃係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，亦僅屬強制執行法第12條第1 項聲明異議之範疇。而原告依據消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，其目的在於取得執行名義，亦與銀行法第12條之1 第3項但書之規定不相違背，不受該項前段先就借款人求償之限制亦明。

⒉又原告與被告丙○○間所訂立之連帶保證契約，其性質上非屬消費之法律關係，被告丙○○亦非以消費為目的為交易之消費者，自無消費者保護法之適用。是被告丙○○辯稱原告所為定型化條款之保證書之內容，顯失公平及平等互惠、當事人間之給付與對待給付顯不相當，或令被告負擔非其所能控制之危險，依據消費者保護法第11條、第12條等規定，應屬無效云云，亦屬無據。

⒊再所謂定型化契約，係指締約之一方契約條已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益。就系爭保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非消費借貸關係之當事人，顯非締約之經濟上之弱者，其亦未自保證契約獲取任何利益，倘保證人認保證契約有顯失公平者，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於原告不得不為保證人之情形。從而，系爭保證契約之法律關係對被告並無顯不公平之情事，是被告另辯稱系爭保證契約，係違反民法第247 條之1 關於定型化契約之限制相關規定云云，委無足採。

⒋再按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，民法第272 條第1 項定有明文。是保證債務之所謂連帶債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 所揭之情形，亦不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利。因此，連帶保證契約繫乎為連帶保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若連帶保證人認為主債務人信用不佳，不欲負擔連帶保證責任，自得不與他方簽訂保證契約；況且如連帶保證契約已約明連帶債務之限額時，則非連帶保證人所完全不可預測或無法控制之債務，自為其所知悉，而沒有使被告負擔預測之危險，不能以此為由即謂債權人依約定行使權利係違反誠實信用方法。再者，連帶保證人基於朋友或親屬間之情誼而允諾擔任對同主債務人所負債務之連帶保證人，以增加主債務人貸款之便利性，促進資金流通，活絡社會經濟，對借貸雙方乃至於社會金融之推展，均有莫大之助益，為消費借貸之常態，借貸雙方互蒙其利，各取所需，一切約定均出於雙方合意及平衡雙方權利、義務而為，符合契約之目的，並無不當剝奪或增加義務之情形，從而，自難遽認本件原告請求被告丙○○負連帶保證責任有何違反誠信原則可言，自不待言。

⒌至被告丁○○所提供之抵押物目前市價是否已足清償其對原告所有欠款乙節，當須視將來執行拍賣系爭抵押物之結果而論，是於本院民事執行處96年執宙字第24777 號拍賣抵押物執行程序終結前，被告丙○○遽認抵押物之拍賣結果可足夠清償被告丁○○於原告公司之所有欠款，亦屬臆測之辭而不足採信。

⒍末按96年3 月28日新修訂之民法第879 條第2 項規定：「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」，同日修正通過之民法物權編施行法第24條第1 項規定：「本施行法自民法物權編施行之日施行。」，同條第2 項規定：「民法物權編修正及本施行法修正條文，自公布後六個月施行。」，準此，則上開條文須至96年9 月28日始行生效，是被告主張依民法物權編施行法第15條之規定，關於民法879 條第2 項之規定應溯及適用云云，要屬無據自明。

⒎綜上，被告丙○○所持前揭辯詞，均屬不可採。

五、按「消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」、「再數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」、「連帶債務之債權人，得對於債務人之全體，同時請求全部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」，民法第478 條前段、第272 條第1 項、第273 條分別定有明文。又連帶保證之保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任（最高法院45年台上字第1426號判例可資參照）。從而，原告基於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告丁○○給付如主文第1 項所示之借款、利息及違約金，及被告丁○○、丙○○連帶給付如主文第2項、第3 項所示之借款、利息及違約金，均為有理由，應予准許。

六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。