臺灣桃園地方法院96年度訴字第94號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 29 日
• 法官: 陳清怡
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 國德實業股份有限公司法人
• 被告: 世界商業廣場管理委員會

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　96年度訴字第94號原　　　告　國德實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　莊勝榮　　律師
被　　　告　世界商業廣場管理委員會
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　紀亙彥　　律師
複　代理人　鈕則慧　　律師
上列當事人間損害賠償事件，於民國98年10月1 日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰伍拾玖萬捌仟柒佰壹拾伍元及自民國九十七年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自民國九十七年十月一日起至清償日止，按月給付原告新台幣貳拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳佰伍拾玖萬捌仟柒佰壹拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行；本判決第二項於到期後，原告各供擔保新台幣柒萬元後，得假執行，但被告如以新台幣貳拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定甚明。本件原告起訴時，原求為判決被告應給付原告新台幣（下同）3,441,116 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行等語。嗣於民國97年10月6 日具狀變更為被告應給付原告7,447,030 元及自97年10月1 日起至清償日止，按月給付20萬元，其中7,447,030 元自97年10 月1日起按年息百分之5 計算之利息等語，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法文，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、坐落桃園縣桃園市○○路60號6 樓之1 、之2 、之3 、之4
，面積約1,000 坪之房屋（下稱系爭房屋）為原告所有，而被告為系爭房屋所在大樓之管理委員會。茲因系爭房屋之大樓公共部分之通風口、管道間及牆面漏水（下稱系爭漏水範圍）影響，積水盈尺，致不堪使用，原告僅得於94年4 月30日與系爭房屋承租人即訴外人孫先碲終止渠等間之租賃契約。復於95年1 月11日，被告召開第14次會議決議結果，拆除原告公司六樓天花板及清運廢棄物，並就鑄鐵糞管換PVC 管及修復排水管漏水。嗣被告所僱施工單位施作範圍錯誤，於拆除天花板時，致6 樓整層燈具、線路（內含燈具線路、網路線、電話線路、音響線路、監視器及監視器線路）全部毀損。因而，於95年8 月22日被告第2 屆第4 次會議時，原告提案要求修繕6 樓漏水問題，管委會卻決議再進一步溝通協調辦理，經原告公司出席人員當場表示抗議，被告遂於9 月間同意賠償原告所求償金額743,243 元之3 成，約223,000
元。惟原告於95年9 月8 日尚曾寄發存證信函促請被告修繕漏水問題，並說明前開毀損情形，惟被告迄今未修繕；後被告於95年9 月11日開會時，亦未討論系爭房屋漏水修繕案，而將95年1 月11日之決議置之度外，造成修繕時程一再拖延，致原告受損嚴重。又台灣省建築師公會桃園辦事處97年8
月8 日鑑定報告書（下稱第1 次鑑定報告書）認系爭房屋漏水原因為屋頂通風口雨水滲入、水管老舊破裂及污水管破裂導致漏水，被告亦承認屋頂通風口有雨水滲入，並依公寓大廈管理條例第10條第2 項規定，且參酌台北地方法院91年度簡上字第802 號、台北地方法院90年度簡上字第308 號民事判決意旨，所謂管道間，乃同一大樓各住家排水管支管匯流至主幹管之空間，與公寓大廈之外牆同屬大樓區分所有權人之共用部分，承接管亦為處理、承接整棟大樓之污水及糞便，其修繕義務應歸屬於該大樓管理委員會，則就上開漏水處即大樓公共部分之通風口、管道間及牆壁，應由被告負責修繕、維護，並負完全賠償責任。況臺灣省建築師公會98年1
月6 日97台建師桃鑑字第22-7號函（下稱鑑定函）尚稱「常理上管道通風口因有共同之功能，如給排水等幹管設置其內及通風功能為大樓所共同使用，若有發生漏水，通常由大樓共同管理單位處理，原因中有部分為屋頂通風口滲入，理由管理委員會維護之」等語，被告應負本件賠償責任自明。
㈡、原告因該漏水無法使用系爭房屋迄今，致其於95年4 月30日與承租人孫先碲提前終止租約後，每月均損失租金20萬元，則自95年5 月1 日起至97年9 月30日止，計29個月，共損失租金總額580 萬元（計算式：29個月×20萬元＝580 萬元）
，另原告請求被告應賠償系爭房屋回復原狀之費用，依台灣省建築師公會第1 次鑑定報告書所載之報告結果，合理之修繕費用為1,647,030 元，總計原告得請求被告賠償金額為7,447,030 元，並自97年10月1 日起至清償日止按月賠償20萬元之租金損失等語，並聲明：⑴被告應給付原告7,447, 030元及自97年10月1 日起至清償日止，按月給付20萬元，其中7,44 7,030元自97年10月1 日起按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被告前已執行第14次會議決議結果，即就鑄鐵糞管換PVC 管及修復排水管漏水。至系爭房屋漏水之原因，乃係原告前於系爭房屋開設海霸王餐廳，為增加室內面積及空間，自行截斷屋內之6 根柱，並將原設計用途為旅館之隔間及管道間變更或封閉，是原告任意變更系爭房屋原設計管線或隔間等，而未為使用執照變更登記，有違建築法第74條之規定，應有可歸責之原因存在。另本件漏水原因，依鑑定函之說明第5
點所示，除屋頂通風口漏水部分應由被告負責維護外，其餘均非可歸責被告，比對第1 次鑑定報告書第6 頁，被告應負責部分至多為編號6F -4 、6F-9、6F-21 照片所示部分，然該部分原為由樓頂直通地下層之管道間，因原告將其變更為續接彎管，致無法連通至地下層完成排水，故原告就該部分亦有可歸責之事由。另原有樓板管道孔有封閉部分（如第1
次鑑定報告書編號6F-12 、6F-13 、6F-16 照片所示），雖鑑定意見稱如屋頂部分通風口進水於上樓層積水時，滲入構造縫隙致標的天花板呈現漏水現象；惟其鑑定前提係屋頂通風口進水，且須上樓層積水，始生天花板呈現漏水之現象，鑑定人卻未確定該部分屋頂通風口是否進水，亦未前往上樓層察看有無積水，及探詢積水之原因，於該二前提均不能確定之情況下，天花板滲水係因屋頂進水之推斷即失所據；況鑑定函說明4 亦稱無法判斷其行為者，足見系爭鑑定報告書之意見有疑。縱其鑑定意見為真，該部分原為樓頂直通地下層之管道間，然因原告將管道間封閉引致積水，進而滲入結構縫隙，原告就該部分亦有可歸責之事由。再第1 次鑑定報告書雖稱原有樓板管道孔有封閉部分中（如系爭鑑定報告書編號6F -16照片所示），並記載原有管道間封閉、天花板油漆白華剝落溼漬現況，惟與鑑定函說明3 之⑵卻稱該處未有漏水狀態，顯有矛盾，被告就該部分亦應不負任何修繕責任。從而，系爭房屋固有漏水現象，然非全部漏水原因均屬應由被告負責修繕公共使用部分而生，並有可歸責於原告之未經使用執照變更即為內部裝修、擅改公共管道間等事由，原告之主張應無理由。
㈡、又依現行公寓大廈管理條例規定，管理委員會雖具有訴訟當事人之能力，但因管理委員會僅為公寓或大廈區分所有權人團體之代表機關，為非法人團體之性質，並無自然人與法人在實體法上所具備之權利能力，亦不具備對侵權行為之損害，負損害賠償之責任能力，則原告依侵權行為之規定為本件請求，為無理由。另依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定，共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護固應由被告負責，惟同條但書規定，若修繕費用可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔，而系爭房屋漏水之原因實屬可歸責於原告之事由，已如前述，縱確有修繕公共使用區域之必要，其費用應由原告自行負擔。
㈢、至臺灣省建築師公會於98年7 月28日鑑定報告書（下稱第2
次鑑定報告書）中固稱以1, 647,030元為合理修繕費用，惟依其第7 頁所示建築師調整後之估價建議、項目一、1 之部分，所列者為六樓外牆漏水修繕工程，與其前於第1 次鑑定報告書所述本件天花板漏水原因無涉，且非屬公共使用空間，原告該部份請求並無理由。就原告請求之租金損失部分，被告固為系爭大樓之管理委員會，然依公寓大廈管理條例之規定，僅就公共使用區域負管理、修繕等之義務，原告究係依據何請求權請求其租金損失？得否因被告之未修繕公共使用區域，而將公寓大廈管理條例第10條之規定，擴張解釋至其所失利益之損害？足見原告之請求無理由。復據原告與孫先碲於94年5 月1 日簽立之協議書所載，租金調降之原因係承租人孫先碲個人因素所致，且自93年9 月起該承租人即有欠租之情事，是渠等於租賃期間前終止租約，自與被告無涉。況上開租賃期間僅至94年4 月30日止，渠等尚因承租人之因素協議降低租金，且系爭房屋所在大樓連第三、四樓之低樓層均閒置多年、無人問津，嗣後系爭房屋有無出租可能，仍不確定，原告就所謂預期利益以為主張，自應就該事實負舉證責任。縱認被告應賠償原告租金損失，上開租賃契約之租賃標的包含系爭房屋所在大樓之6 樓全部、7 樓之2 及裝潢並生財設備，全部之租金金額始為每月20萬元，本件原告僅主張被告應賠償6 樓部分之租金而已，不得按每月20萬元計算其租金損失，應依比例減低賠償額度。
㈣、若認被告應負本件賠償責任，則原告自95年6 月起至98年9
月止，就6 樓之管理費每月16,000元，計有39個月未繳納，共624,000 元；7 樓之2 每月管理費2,800 元，自95年9 月至98年9 月止，計有36個月未繳納，共100,800 元，是以原告總計積欠上開管理費用724,800 元，被告得依世界商業廣場住戶、商家管理規約第20條之約定請求原告繳納，並據此主張抵銷。另若認被告應賠償，則本件賠償事件即源於公共設施之老舊所生，依公寓大廈管理條例第10條第2 項規定，改建、補強或更換之費用應由全體區分所有權人共同負擔，而原告就大樓區分所有權之比例為萬分之909 ，於該比例範圍內應由原告負擔等語資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及其假執行聲請均駁回。⑵若受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、坐落桃園縣桃園市○○路60號6 樓之1 、之2 、之3 、之4
之房屋為原告所有。
㈡、被告於95年1 月11日第14次會議決議拆除原告公司6 樓天花板及清運廢棄物、鑄鐵糞管換PVC 管及排水管漏水修復。
㈢、原告與系爭房屋承租人孫先碲於94年5 月1 日期前終止租約。而渠等原約定每月租金為20萬元。
㈣、95年9月8日原告曾去函促請被告修繕漏水問題。
五、本院判斷：原告主張系爭房屋漏水原因係因被告未妥適管理維護大樓公共部分之通風口、管道間及牆壁，致使原告須支出修繕費用以及承受租金損失，爰依法請求被告給付修繕費用以及賠償所失利益等情，然此為被告堅決否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點乃在於：㈠、關於系爭房屋修復及漏水損失，是否須由被告負責？金額為若干？㈡、原告就漏水原因之發生是否與有過失？茲一一論述如下：
㈠、關於系爭房屋修復及漏水損失，是否須由被告負責？
⑴、按公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管理委員會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3 項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1 項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6
條第3 項、第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1 項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。故公寓大廈管理委員會倘基於公寓大廈管理條例或規約約定而負有義務，因未盡其義務致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，公寓大廈管理委員會本身縱非最後之損害責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得以公寓大廈管理委員會為被告起訴請求。先予敘明。
⑵、次按公寓大廈管理條例第10條第2 項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」；同條例第36條第2 款規定：「管理委員會之職務如下：…二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」，故共用部分之修繕乃屬管理委員會之職務；又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條亦有明文規定。是就本件區分所有權人與管理委員會間，就共用部分之修繕應有委任關係之存在，而被告既為系爭房屋之管理委員會，自應就其公用部分有修繕之契約義務。又兩造就系爭漏水範圍係屬共用部分，並不爭執，足見系爭房屋之管理委員會即被告依兩造間之委任契約就系爭樓頂負有修繕之責任。
⑶、又按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（最高法院88年台上字第1122號判決參照）。原告主張依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定，被告對於共用部分即系爭漏水範圍應負修繕之責任，再依臺灣省建築師公會之鑑定結果，預估系爭漏水範圍之修復費用為1,647,030 元，而公用部分之修繕費用既係由公共基金支付，伊自得請求系爭漏水範圍修復費用1,647,030 元云云。經查：
①、本院曾於96年3 月5 日發函詢問被告，對於原告所提出之聲請鑑定系爭漏水原因之機關為「金冠德國際工程有限公司」（下稱金冠德公司）是否同意，未據被告為反對之意思表示，乃依法通知金冠德公司進行鑑定，惟該次鑑定竟延滯8 個月始完成鑑定（自96年4 月間起至97年1 月為止），且金冠德公司提供之書面亦僅記載各項修復工程所需之費用（參見本院卷宗一第80頁、第81頁），並未有任何專業意見，被告於97年3 月12日言詞辯論程序時否認前述鑑定報告之鑑定專業，並提出應由建築師公會進行鑑定之要求，嗣後更於97年3 月13日聲請臺灣省建築師公會為鑑定機關，經原告同意後，本院乃分別於97年3 月17日以及98年1 月19日委由前述建築師公會就系爭漏水原因及預估修復費用進行鑑定，足見兩造已合意就本件訴訟標的所為關於如何確定事實，損害發生之原因或損害額之算定，均同意以臺灣省建築師公會鑑定結果為準，亦即兩造間就本件訴訟已成立證據契約，倘被告否認臺灣省建築師公會就本件之鑑定結果，應舉證該鑑定結果有不當或判斷錯誤之情形，否則尚難遽認兩造不受臺灣省建築師公會就
本件鑑定結果之拘束。
②、繼查，參酌臺灣省建築師公會就本件紛爭提出之第1 次鑑定報告書記載：「…十、鑑定結論：現有房屋現場於鑑定時有漏水情形。依據相關人所提供之原設計圖，標的物（6F）之原設計用途為旅館等空間，為鑑定時現況為大空間，原有隔間及管道間已有所不同，現為續接管以連通上層管路。管道直上屋頂為連通構造，屋頂部分通風百葉因外部風雨進入即成為漏水之路徑。漏水現象研判包括屋頂通風口雨水滲入、給排污水管老舊破裂，經構造裂縫路徑滲出所致。現場可見天花板有白華、油漆剝落等現象，可歸因於其天花板因雨水滲入通風口、水份滲入構造縫隙致使天花板內建築材料之鹽質析出現象（俗稱壁癌）。現場發現天花板明顯水滴漏流部分，可能為埋設管破裂。水管因老舊或接合部滲漏所致。綜合以上說明，研判標的物現場目前有顯著之漏水問題。」（參見外放臺灣省建築師公會97年8 月8 日系爭第1 次鑑定報告第7 頁）等語，已可確知系爭漏水原因可大別為「屋頂通風口雨水滲入」、「給排污水管老舊破裂」、「埋設管破裂致使構造路徑有裂縫」等狀況，造成天花板因水份滲入構造縫隙使內部建築材料之鹽質析出（即壁癌），又本院依職權向臺灣省建築師公會函詢：「鑑定結果中，漏水現象研判有三：…請就現場情況各原因所造成之漏水面積比例各為若干？漏水原因中屬於管理委員會英負責維護管理者為何？比例若干？」等問題，經該公會以98年1 月6 日（97）台建師桃鑑字第022-7 號函覆本院：「依貴院囑託原鑑定要旨係為漏水原因之鑑定，惟所詢原因之面積、比例等因不在鑑定要旨中尚無法釐清，合先敘明。常理上管道、通風口因有共同之功能，如給排水等幹管設置其內及通風功能（一般常用於無窗戶浴廁之通風排氣）為大樓所共同使用，若有發生漏水，通常由大樓共同管理單位處理。原因中有部分為屋頂通風口滲入，理由管理委員會維護之。」等語（參見本院卷宗一第162 頁），足證被告就系爭漏水之修復確應負擔管理之責，卻未盡其修繕之義務。
③、被告雖辯稱，系爭房屋漏水之原因，乃係原告前於該處開設海霸王餐廳，為增加室內面積及空間，自行截斷屋內之6 根柱，並將原設計用途為旅館之隔間及管道間變更或封閉，而未為使用執照變更登記，有違建築法第74條之規定，且鑑定人並未確定屋頂通風口是否進水，即遽認天花板滲水係因屋頂進水，殊嫌率斷，且第1 次鑑定報告所提出之6F-16 照片顯與鑑定意見說明函有出入等語。查，臺灣省建築師公會就系爭漏水原因之鑑定意見中確認就屋頂通風口滲入漏水部分，認為應屬被告所應管理修繕之範圍，已如前述。至被告辯稱原告自行變更原使用設計，僅屬與有過失之範疇（詳如後述），尚非因此論斷即可解消被告未盡修繕義務之責任。至於被告所稱鑑定人並未確定屋頂通風口是否進水乙節，因鑑定係屬鑑定人之專業意見加上判斷，被告既未能舉證其所稱鑑定人未能確定屋頂通風口是否進水乙節為真實，況鑑定人就現場漏水原因所下之綜合研判即屬鑑定意見之範圍，被告若認其鑑定意見不足採信，應提出更強有力之反證推翻，惟被告僅能空言否認鑑定人所為之專業鑑定意見，故本院認被告所執應屬臨訟圖卸之詞，不足採認。
④、另原告主張被告應支付系爭漏水之修繕費用，經臺灣省建築師公會提出第2 次鑑定報告書，載明對修復費用之鑑定結論為：依鑑定人之經驗估算，建議應為1,647,030 元。爰依據公寓大廈管理條例第10條第2 項請求被告給付等語。惟按公寓大廈管理條例第10條第2 項規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。…」故上開條文規定僅係就管理委員會職權之規定或約定，並非規定或約定區分所有權人個人於管理委員會怠於為修繕義務時，區分所有權人個人得向管理委員會請求支付修繕費用，是上開條文規定或約定顯然非為關於區分所有權人個人對於修繕費用之請求依據，是被上訴人前揭主張，容有誤會。惟公寓大廈管理委員會與區分所有權人間所應成立之法律關係應屬委任關係，故探求原告之真意，本院認原告係依據民法上之委任關係請求被告賠償。再按「受任人因處理委任事物有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第544 條定有明文。故本件原告既以本件訴訟之民事起訴狀繕本送達被告以代催告修復通知，惟被告仍遲延修復系爭漏水範圍，原告確實受有先予支出修復費用，及無法出租使用之期待利益損失。再依據第2 份鑑定報告所載，系爭房屋合理之修復費用經鑑定估算為1,647,030 元。從而，本院認原告得請求被告給付之修復費用為1,647,030 元。至被告雖辯稱，臺灣省建築師公會所為之第2 次鑑定報告第7 頁「調整後估價建議如下表」所列之一、六樓，1 、外牆漏水修繕工程（含A 、鷹架搭設。B 、安全圍籬。C 、牆面打除。D 、水泥粉刷及防水。E 、磁磚補貼。F 、窗邊夕利康防水處。G 、垃圾清運。）均為六樓外牆漏水修繕工程，與鑑定人前於第1 次鑑定報告書所述本件係因天花板漏水原因無涉，且非屬公共使用空間等語。惟查，依常理判斷即可得知，公寓大廈之漏水抓漏之方式並非單以漏水處之修理填補即可完成抓漏工程，本件鑑定人之估價建議，係針對原告所提出之修復費用估價單中，刪除鑑定人認為不必須之部分後所留存，其中僅可大別為四項工程，除列有前述外牆漏水修繕工程外，其餘部分則為：二、六樓管道間漏水處理（4 處）1 、STG 水盤。2 、按裝及排水配置。四、6 樓漏水處油漆粉刷。五、雜項工程。茲暫不論該份鑑定報告係已經二處修繕單位（金冠德公司與臺灣省建築師公會）進行研判後所得結論，況由前述記載亦可得知除二、四、五之工程外，本件最大修復工程部分係上述六樓外牆漏水修繕工程，顯見本件抓漏工程係應由外牆著手進行修復，被告僅以文字上之記載徒興無益之爭執，顯然失之公允，不足採憑。
⑤、第按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明，而民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。至民法第216 條第2 項所稱之所失利益，係指依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，屬於消極的損害，且前述之計畫、設備及特別情事須具有客觀之確定性。依據原告所主張，系爭房屋與該處7 樓部分原均出租與孫先碲作為撞球場營業使用，此有原告所提出之房屋及裝潢生財設備租賃契約書1
份（參見本院卷宗一第11頁至第15頁，下爭系爭租賃契約書）在卷足憑，租賃契約期間自92年5 月1 日起至94年4 月30日止共為2 年，每月租金為20萬元，並擬於93年7 月間調整租金為每月30萬元。嗣後於94年3 月1 日原告與孫先碲另訂協議書1 紙，約明租金仍為每月20萬元並將租期延展至96年5 月31日（參見本院卷宗一第16頁），後又於94年3 月1日
將租期延展至96年5 月31日止，租金仍維持為每月20萬元，最後於94年5 月1 日因系爭房屋漏水嚴重，孫先碲無法繼續承租，原告乃同意提前終止租約，此有協議書2 紙附卷可參（參見本院卷宗第53頁、第54頁），且孫先碲亦於本院審理時到庭證稱：「我曾經與原告公司簽訂租賃契約，我承租的範圍就是桃園市○○路60號六樓全部及七樓之二的房屋及生財設備，早期租金60萬元，最後我不承租的時候每月租金20萬元，我開撞球場，我不承租的原因是因為漏水，我在94年之後就沒有付租金，我跟原告協議終止，終止原因是漏水，94年3 月1 日之後只承租六樓是因為七樓之二太小，當時管委會跟我房東說要幫我承租的房屋修理漏水，我才願意繼續承租，但是管理委員會沒有修好，如果這個漏水有修好的話，我是會一直承租下去，因為我在那裡至少已經租了四年，一開始是是二年打一次，後來一年打一次契約，因為我們生意沒有很穩定，房屋漏水非常嚴重，幾乎你看得到的地方都在漏水，會影響我的生意，幾乎不能營業。」（參見本院卷宗二第29頁）等語，足認原告確實有將系爭房屋出租之營利行為，而依據原告所提出之證據所示，被告係於95年8 月22日受原告通知為修復之催告（參見本院卷宗一第29頁至第31頁），惟因被告拒不修復系爭漏水致使原告無法出租，受有租金損失之所失利益，故被告所應負擔之遲延責任應自95年9 月1 日起算。以每月租金20萬元計算，原告得請求自95年9 月1 日起至本件訴訟中之97年9 月30日為止共計25個月之租金損失580 萬元（20萬元×25＝500 萬元），以及自97年
10 月1日起至被告清償完畢之日止，按月賠償原告每月20萬元之損失，應屬有據，應予准許。被告雖辯稱：原告與孫先碲終止租約之因與系爭漏水無涉，且系爭房屋位處之大樓因閒置多年，無人問津，有無出租可能，並不確定等語。然依據系爭租賃契約書所載，孫先碲原承租範圍為系爭房屋以及7 樓部分，且租金訂於93年7 月1 日起自每月20萬元調整為30萬元，惟因孫先碲之故，租金並未調整，且承租範圍減縮為系爭房屋，最後因漏水之故，無法承租而終止系爭租賃契約，顯見原告確有出租之實際計畫無誤，被告空言否認，洵不足採。
㈡、原告就漏水原因之發生是否與有過失？
①、末按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例要旨參照）。經查：本件被告所應賠償原告之金額共計為修復費用1,647,030 元以及29個月租金損失500 萬元合計為6,647,030 元及自97年10月1 日起至清償日止，按月賠償原告20萬元之所失利益，已如前述，而依本院職權向臺灣省建築師公會函詢：『一、就貴單位提供之鑑定報告書第6 頁第1 項所陳「標的物（6F）之原設計用途為旅館等空間，惟現況已變更為大空間（如附件4-1 ），原有隔間及管道間已有所變更或除去，可推知現為續接管以連通上層管路」等語。⑴、其意究何所指？⑵、是否標的物之現存空間與原設計之圖說上有不同？不同之處為何？⑶、就以續接管連通方式變更原設計，是否易成為漏水原因？與本件漏水有無相關？⑷、與水管接合部與造成本件漏水有無相關？」等問題，經該公會以98年1 月6 日（97）台建師桃鑑字第022-7 號函覆本院：「⑴依據鑑定相關人所提供原設計圖（附件5-1
），由圖面上所載為住宅及旅館。鑑定人於標的物現場調查時則如附件4-1 示意圖所示之情形，原設計圖上之隔間牆與管道間已大部分不復見。由於其上樓層仍有排水之需求，推知現場之管路必有所更動，故為此語。⑵依貴院桃院永民貞96年度訴字第94號函意鑑定要旨，並經97年4 月10日初勘確原因鑑定（附件2-2 ）。比對鑑定時相關人所通原設計圖（附件5-1 ），其原設計圖上之隔間牆與管道間已大部分不復見，現場調查時則如附件4-1 示意圖所示之情形。⑶現況之管線複雜，若管路老舊發生漏水之可能性自然很高，續接管亦然。⑷、管路老舊發生漏水，除管體本身破裂外，大多發生在接和部之滲水。鑑定上係以目視觀察滴水來確認，惟若認鑑定範圍為中正路60號及其屋頂通風口（管道間）之漏水受限於隱蔽部分則無法明確指出何處為滲水源。」等語（參見本院卷宗一第161 頁、第162 頁），故可知原告自行將系爭房屋內部結構全部打通致使通風口管道間必須以續接管連接，亦為造成系爭房屋漏水原因之一，故原告就系爭房屋滲水污漬、剝落之損失，實難謂無可歸責之處。本院就系爭房屋滲水污漬、剝落之損失，斟酌雙方原因力之強弱，認兩造就原告因系爭房屋漏水所受之損失應各負一半之責任，即各負擔3,323,515 元，及自97年10月1 日起至清償日止，按月賠償原告10萬元之所失利益。又按，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334 條第1 項定有明文。被告所抗辯原告自95年6 月6 起至98年9 月止，共計積欠39個月管理費未為繳納，合計為724,800 元，業據原告所不爭執，堪信為真實。則被告主張以此金額為抵銷之抗辯，即屬有據，抵銷後原告得請求被告給付之金額應為2,598,715 元，及自97年10月1 日起至清償日止，按月給付10萬元。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被告既應依據兩造間之契約關係給付原告2,598,715 元，且原告原提起本件民事訴訟時，即表示以起訴狀繕本送達被告以代催告請求被告於10日內回復原狀，屆期不回復，則原告即請求被告給付回復原狀之費用，故原告就其中2,598,715 元部分，請求自被告遲延後之97年10月1 日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5 計算之遲延利息，自屬有據，逾此部分，即屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌定如主文所示之金額擔保之，至原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，併與駁回之。
八、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日民事第三庭 法 官 陳清怡
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院（地址：桃園縣桃園市○○路120號5樓）提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日書記官 劉璟佳