臺灣桃園地方法院96年度重訴字第148號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　　96年度重訴字第148號

原告

桃園縣立中壢國民中學

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

沈朝標律師

複代理人

湯偉律師

被告

舟喜營造有限公司

被告

原設雲

法定代理人

甲○○

被告

勝峯水電工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

游孟輝律師

上列當事人間請求損害賠償事件，於民國98年6月22 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告舟喜營造有限公司（下稱舟喜公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。查，本件原告起訴時聲明「被告應連帶給付原告新台幣（下同）18,000,262元及自起訴狀繕本送達之翌日（公示送達生效之翌日民國97年4 月29日）起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息」，嗣於96年9 月 5日原告以民事準備書狀 (一）擴張訴之聲明為「被告應連帶給付原告18,000,282元元及自起訴狀繕本送達之翌日（97年4 月29日）起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息」。依前開規定，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予以准許。

三、原告起訴主張其「信義樓拆除復建工程」（下稱系爭工程），經被告於92年12月23日共同得標，並於92年12月31日簽訂「桃園縣立中壢國民中學信義樓拆除復建工程契約」（以下簡稱系爭契約），工程款5,700 萬元，約定於機關通知起10日內開工，並於開工日起330 日曆天完工，即於94年8 月24日完工。詎被告舟喜公司自94年9 月22日起即未進場施工，經原告多次催告履行契約完全置之不理，原告並於94年11月21日以本院公證處認證之律師函終止契約，依系爭契約第21條第1 項第5 款規定，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者、第8 款無正當理由而不履行契約者、第11 款 廠商未依契約規定履行契約；自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約。又同條第4 項規定，契約經依第1 項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金，機關有損失者亦同。又依共同投標辦法第8 條規定「機關允許共同投標時，應於投標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指定之代表人簽署」。第10條「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，如第3 款各成員於得標後連帶負履行契約責任，於得標後列入契約」，第13條「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定對共同投標廠商之代表人通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」。又依共同投標協議書第1 條約定，共同投標廠商同意由被告舟喜公司為代表廠商…機關對代表廠商之通知，對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，是以原告已向被告舟喜公司為終止之意思表示，實已對於被告勝峯水電工程有限公司（下稱勝峯公司）通知生同一效力。又本件被告舟喜公司登記之營業處所為雲林縣北港鎮○街里○○路之地址，然其拒絕受領並無法律上之原因，依法已為留置送達，並準用寄存送達之規定，是原告以該存證信函合法送達予被告舟喜公司，並對被告勝峯公司同生送達之效力。系爭契約既經原告終止，所增加之費用及損失，依前開規定應由被告舟喜公司負責。退而言之，縱然被告勝峯公司未受合法送達，亦不礙原告已合法送達被告舟喜公司之事實，本件契約業已合法終止，被告舟喜公司自應負全部責任，被告勝峯公司為共同投標廠商自應連帶負履行契約之責。另關於原告逕行發包部分，依共同投標協議書第5 條規定，成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一部權利義務，由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。然查，共同投標協議書係被告之間所簽署，並附以契約，是上開之同意係指共同投標協議廠商間之相互同意，與原告無關，被告間繼受與否仍應由原告同意。又共同投標辦法第11規定，有前條第1 項第6 款 (即成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受)之 情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務，又投標須知補充說明第 5點亦有規定，故系爭契約仍須由原告同意，被告始有繼受之權利，且被告勝峯公司為水電業者，與被告舟喜公司之資格不符，原告自不同意其繼受，故原告並無違約。又共同投標協議書之內容與契約規定不符者，以契約規定為準，原告依契約第21條規定解除契約，又同條第4 項亦規定，機關得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除契約，本件原告於96年1 月25日以中壢建國路郵局存證號碼00144 號函，告知被告勝峯公司終止合約關係，並將依政府採購法之規定列入不良廠商，竟回以其非履約之當事人，足證被告勝峯公司並無繼受權利之意思，原告終止契約於法有據自得依上開情事以適當之方式，洽其他廠商，完成被終止之契約。縱認系爭契約第21條之廠商包括共同投標廠商，則依上開情事，被告勝峯公司亦難謂無可歸責之事由，致延誤履約期限，原告終止契約，於法有據。又被告為共同投標廠商關係密切，亦當知悉已共同得標，竟未進場施工，難謂無正當理由而不履行契約，縱認系爭規定之廠商為共同投標廠商亦足認原告得合法終止契約。是以，原告終止後應由被告連帶賠償18,000,282元，項目及計算方式如下：

(一)原發包工程為57,000,000元，並經廠商領取18,755,940元剩餘工程款為38,244,060元，後本件重新發標金額為52,080,000元。是以，本校之損失為13,835,940元（計算式：57,000,000 元 －18,755,940元－52,080,000元＝－13,835,940元）。

(二)原發包工程之監造費為2,164,933 元 (計算式：決標工程一稅捐保險*4%)，建築師已領取款項1,082,466 元，重新發標金額所生之監造費為1,978,006 元。是以本校續建工程，監造費所增之費用為895,539 元（計算式：2,164,933-1,082,466-1,978,006=-895,539元） 。

(三)系爭工程停工後本校為維護工地安全及處理3 樓鋼筋防護措施共計花費139,428 元。

(四)委請第三公正單位辦理建物安全鑑定費680,000 元。

(五)續建工程承包商協助拆除及清運2 樓頂版以下模板及鷹架材料共計花費153,620 元。

(六)系爭工程之逾期罰款，依系爭契約第17條所載，廠商未依照契約期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，雙方合約應於94年8 月24日完成，自94年8 月25日起算至94年11月21日雙方終止契約為止，計89日，違約金為5,073,000 元。（計算式：89日×57,000元=5,073,000元)。

(七)被告舟喜公司未領取款項：21,533,185元（張金城建築師事務於廠商停工所結算金額）-18,755,940 元（廠商已領取之工程款）=2,777,245元（含未領取之保留款及估驗款）。

(八)綜上，原告所受之損害及增加之費用並依契約扣除廠商未領取之款項後，原告向被告請求之金額總計為18,000,282元。計算式：13,835,940＋895,539 ＋139,428 ＋680,000 ＋153,620 ＋5,073,000 －2,777,245 ＝18,000,282元。又原始預算於92年編列時其單價即已偏低，次因砂石、鋼材、塑膠等建材短缺以及石油上漲所造成運費及物價的持續升高，致使工程單價急遽上揚因而造成工程經費暴增，依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價之調整處理原則」所計算之營建工程物價指數變動率，營建物價上漲率高達四至六成。另本件被告停工所結算之金額，原告已提出並有監造單位之建築師簽認得以為證，又依系爭契約約第5 條約定，估驗款之請領，應由廠商提出估驗明細單，經機關委託之建築師簽認後，以已完成施工者為限，始得付款，並非以工程施作之比例計算得請領之款項。又原告所受損害金額不應扣除教育部補助4 千萬元，蓋本件被告違約致原告終止契約並重新招標，其所生之損失及費用原告自得請求，而教育部補助4 千萬元，除顯見原告確有受損害外，上開補助款與被告無涉。另被告主張應扣除中央產物保險公司理賠保險金570 萬部分，然履約保證金之性質及目的，係擔保契約之履行而非填補損害，被告自不得主張扣抵。爰依兩造間系爭契約之承攬法律關係提起本訴等語，並聲明被告應連帶給付原告18,000,282元及自起訴狀繕本送達之翌日（96年7 月24日）起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，暨聲明願供擔保請准宣告假執行。

四、被告勝峯公司則稱其與被告舟喜公司固於92年12月9 日共同投標系爭工程，並簽立「共同投標協議書」，依上開「共同投標協議書」第7 條約定：「本協議書於得標後列入契約」；又系爭契約書第1 條第1 項約定：「契約包括下列文件：……2.投標文件及其變更或補充。……」，是以，上開「共同投標協議書」內容既為契約文件之一，則兩造自應共同遵守，自不待言。又系爭契約書第1 條第3 項明定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。2.招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許廠商於投標文件內特別聲明，並經機關於審標時接受者，以投標文件之內容為準。……」惟所謂「招標文件內之其他文件所附記之條款」，其意義究係指何種文件，顯然無從認定，該所謂「其他文件」似非指「招標文件」本身，則前述系爭契約書第1 條第3 項第1 款約定，其適用對象僅為「契約條款」本身與「招標文件內之其他文件所附記之條款」（不包含招標文件本身）之間，至於招標文件本身與契約條款間則因不在前述系爭契約第1 條第3 項第1 、2 款之適用範圍內，故招標文件本身與系爭契約書條款之效力，並無何者優先適用之特約，應屬平等而均成為契約文件之一部份。另依「投標須知補充說明（第2 次）」第5 條招標補充規定，其中第 4項第6 款約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」是以，縱被告舟喜公司於94年 9月底起未再進場施工之情事屬實，則被告勝峯公司已因上開規定繼受舟喜公司之一切權利義務，原告豈能另行發包開標予第三人順福營造有限公司（下稱順福公司），從而，原告於95年10 月18 日重新發包開標並由順福公司得標乙節，即已侵害被告勝峯公司得繼受系爭契約之權利，故原告逕於94年11月21日發出原證2 所示之成中字第940047號函表示解除（或指終止契約）系爭契約之意思（仍不發生效力），顯係原告違約在先，且因有上開「投標須知補充說明（第2 次）」第5 條第4 項第6 款之規定存在，故系爭契約書第21條第1 項規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……」該條款所指之「廠商」，即應指「共同承攬人全體廠商」，而非僅指「被告舟喜公司」，職是之故，原告依原證2 所示之終止契約意思表示，即不生效力。又系爭契約書第21條第1 項第11款規定：「廠商未依契約規定履行，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，解除或終止該契約。」原告雖提出原證13之存證信函用以證明催告之事實，然並未同時提出送達證明文件，且該存證信函中第1839號、第1885號被告勝峯公司亦否認其內容及形式之真正。原告自94年9 月22日起至96年1 月25日期間僅發出1 紙144 號存證信函，嗣後未曾再以任何文件或書面通知被告勝峯公司有關被告舟喜公司停工及原告另行招標之情事，逕於94年11月21日以原證2 所示之成中字第940047號函表示解除（應為終止契約）系爭契約之意思（該意思表示仍不發生效力），顯係原告違約在先，其所主張終止契約之意思表示並未生效，則原告重新發包順福公司而發生之損失13,835,940元，即不得轉向被告勝峯公司請求，況且，該項重新發包之金額，亦顯然過高，若依原告所提出之原證9 所示停工時結算之工程金額為21,533,185元，約占系爭契約之工程金額5,700 萬元之37.77%，然而原告重新發包予順福公司之工程金額為5,208 萬元，卻占系爭契約之工程金額5,700 萬元之91.37% ， 足證上開重新發包之價格容有質疑之處，另依原告所陳，被告舟喜公司已施工至2 樓頂版，而系爭契約範圍為地下1 層、地下4 層之建物（原證3） ，而地下室之施工又向來為營建工程成本較為偏高之項目，故由同案被告舟喜公司已施工至2 樓頂版之情形而言，前述重新發包之價格即有可議。此外，系爭契約曾向中央產物保險公司投保營造綜合保險求償570 萬元，且由教育部另核定補助4 千萬元，則被告舟喜公司未領取款項為2,777,245 元（被證3） ，三者合算共計為48,477,245元，反之原告重新發包價格為5,208 萬元（原證4） ，因此原告縱然因重新發包而受有之損害，其損害額亦應僅有 3,602,755元（計算式：48,477,245-52,080, 000＝-3,602,755），而非原告所主張之13,835,940元等語資為抗辯。並聲明原告之訴及其假執行之聲請均駁回，暨聲明如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：

(一)被告舟喜公司與原告於92年12月23日訂立系爭契約，工程款5,700 萬元，系爭契約第7 條履約期限第1 項約定廠商於機關通知起10日內開工，並於開工日起330 日曆天完工。同條第3 項約定確非可歸責廠商而需展延工期之事由，應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，並經機關審酌後以書面延長期限，不計算違約金。本件實際開工日為93年9 月29日，被告舟喜公司於94年9 月22日即未進場施工，亦未以書面向機關申請展延工期。依系爭契約書第17條所載，廠商未依照契約期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。

(二)原告於94年11月21日聲請本院公證處送達認證之終止契約律師函，經交付郵政機關對被告舟喜公司設於雲林縣北港鎮○○路259 號1 樓之營業登記地址送達，於94年11月28日寄存於雲林縣警察局北辰派出所。

(三)本件實際開工日為93年9 月29日（原證16）。被告舟喜公司於94年9 月22日即未再進場施工。自93年9 月29日開工日起算至94年8 月27日為330 日曆天，自94年8 月28日起至94年11月28日止（原告主張終止契約日期）為89日。

(四)系爭工程工程款5,700 萬元，經被告舟喜公司領取18,755,940元，尚餘工程款3,824,060 元，原告於95年10月18日將系爭工程依公開招標方式重新發包，由第三人順福公司以5,208,000 元得標，扣除尚餘工程款3,824,060元，增加工程款13,835,940元。

(五)系爭工程監造費2,164,933 元（發包金額扣除稅捐、保險費後數額之4 ％），已領取1,082,466 元，尚餘1,082,467 元，原告重新發包在支出監造費1,978,006 元，扣除尚餘監造費1,082,467 元，增加監造費895,535 元。

(六)系爭工程未完工停工期間，原告為維護工地安全及3 樓鋼筋防護措施支出139,428 元。

(七)系爭工程未完工而停工，原告委請建物安全鑑定，支出鑑定費68萬元。

(八)續建工程承包商協助拆除及清運2 樓頂版以下模板及鷹架材料共計花費153,620 元。

(九)被告舟喜公司未領款項2,777,245元（停工時完成工程結算金額21,533,185元扣除已領18,755,940元等於2,777,245元似應為前述 (一)所述尚餘工程款3,824,460元之一部分）。

(十)被告舟喜公司以向中央產物保險公司投保履約保證金保證保險替代應繳納之履約保證金，原告因被告舟喜公司未依約履行，已自中央產物保險公司領取保險理賠570 萬元。

(十 一）教育部就本件工程另核定補助4 千萬元。

(十 二）被告92年12月間出具共同投標協議書（本院卷1 第52頁）予原告。

(十 三）原告於被告得標後未曾以任何書面或口頭單獨通知被告勝峯公司其與被告舟喜公司共同得標系爭契約，除先後於96年1 月9 日以壢國總字第960000019 號函、96年1 月25日中壢建國路郵局第144 號存證信函2 次通知被告勝峯公司就系爭工程因被告舟喜公司債務不履行致終止系爭契約之結果，以及違反政府採購法規定義務外，先前皆未曾就終止契約等意思表示單獨告知或送達於被告勝峯公司。

(十 四）被告勝峯公司因向被告舟喜公司次承攬系爭工程中之水電工程，而應原告及被告勝峯公司請求而共同投標及出具共同投標協議書，至被告舟喜公司自94年9 月22日起即未再進場施工時，系爭工程尚未進行至被告勝峯公司次承攬之水電工程部分，被告勝峯公司亦未領取任何款項。

(十 五）系爭契約得標廠商由被告舟喜公司具名，被告出具共同投標協議書交付原告總務處。投標協議書第1 條約定，共同投標廠商同意由被告舟喜公司為代表廠商…機關對代表廠商之通知，對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，是以原告已向被告舟喜公司為終止之意思表示，實已對於被告勝峯公司通知生同一效力。第4 條約定各成員於得標後連帶負履行契約責任。第5 條約定成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。

六、兩造爭執事項：

(一)原告於94年11月21日聲請本院公證處送達認證之終止契約律師函，經交付郵政機關對被告舟喜公司設於雲林縣北港鎮○○路259 號1 樓之營業登記地址送達，於94年11月28日寄存於雲林縣警察局北辰派出所，是否到達被告舟喜公司？是否發生終止契約之效力？

(二)被告舟喜公司94年9 月22日起即未依系爭契約進場施工未依約，致原告所受損害之數額？

１、本件是否有系爭契約第7 條履約期限第3 項約定經原告審酌後以書面延長期限，不計算違約金之情事？違約金數額若干？

２、原告於95年10月18日將系爭工程依公開招標方式重新發包，由第三人順福公司以52,080,000元得標，得標金額是否過高？

(三)原告所受損害金額應否扣除教育部補助之4千萬元？

(五)原告所受損害金額應否扣除中央產物保險公司理賠保險金570 萬元？

(六)原告得否依系爭契約請求被告舟喜公司賠償前述損害？

(七)被告勝峯公司應否與被告舟喜公司負連帶賠償之責？

七、茲分述如下：

(一)原告不能證明其於94年11月21日所為終止契約之意思表示到達被告舟喜公司，自不生終止系爭契約之效力。按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉証責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按契約有效成之後，契約當事人依約履行為原則，如主張契約解除、停止、終止等契約履行障礙事項，自應由主張之一方就該障礙事項存在之有利於己之事實應負舉證責任。又按公證法施行細則第52條第3 項固規定認證信函之送達準用民事訴訟法關於送達之規定，惟民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力。查，原告主張其因被告舟喜公司自94年9 月22日起即違約未進場施工，經多次催告被告舟喜公司未為改正，原告於94年11月21日依系爭契約第21條第1 項第5 款約定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者、第8 款無正當理由而不履行契約者、第11款廠商未依契約規定履行契約；自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約」，聲請鈞院公證處送達認證之終止契約律師函，經郵務機關對被告舟喜公司設於雲林縣北港鎮○○路259 號1 樓之營業登記地址送達，於94年11月28日寄存雲林縣警察局北辰派出所等情，被告勝峯公司雖不否認前情，惟辯稱被告舟喜公司營業所雖設於雲林縣北港鎮○○路259 號1 樓，惟未實際於該處營業，送達不合法，不生終止系爭契約之效力等情，經查，原告終止系爭契約之律師函固經本院公證處認證，並交付郵務機關對被告舟喜公司設於雲林縣北港鎮○○路259 號1 樓之營業登記地址送達，於94年11月28日寄存雲林縣警察局北辰派出所，惟經本院函詢雲林縣警察局北辰派出所被告舟喜公司是否實際領取及在該址營業，經該所函復無舟喜公司領取簽收紀錄；被告舟喜公司及法定代理人未居住於該址，現住戶為吳阿月（查訪日期97年10月27日）；94年11月21日前被告舟喜公司或其法定代理人甲○○是否在該址營業或居住，遷出、遷入、戶口查訪查案記事簿未記載等語，有該所97年10月30日雲警港偵字第0970 012494 、0000 000000 號、98年3 月19日雲警港偵字第0980 002758 號函在卷為憑，顯見被告舟喜公司並未實際領取，亦無法證明被告舟喜公司或法定代理人甲○○確於郵務機關送達處所之雲林縣北港鎮○○路259 號1 樓營業或居住。依前說明，原告既係主張以前述律師函為終止系爭契約之意思表示通知，自應就該意思表示之通知到達被告舟喜公司有利於己之事實負舉證責任。惟被告舟喜公司既未實際領取，原告又不能證明被告舟喜公司或法定代理人甲○○確於該址營業或居住，自不因原告對該址送達之意思表示通知寄存於警察機關，即生合法送達之效力，應認原告主張其終止系爭契約之意思表示通知合法送達被告舟喜公司，已生終止之效力云云，因不能證明，而不得憑採。

(二)被告舟喜公司94年9 月22日起即未依系爭契約進場施工，致原告所受損害之數額為18,000,282元。

１、本件並無系爭契約第7 條履約期限第3 項約定經原告審酌後以書面延長期限，不計算違約金之情事，原告得請求違約金數額為5,073,000元。查，原告主張系爭契約工程款5,700 萬元，系爭契約第7 條履約期限第1 項約定廠商於機關通知起10日內開工，並於開工日起330 日曆天完工。第17條約定廠商未依照契約期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。系爭工程實際開工日為93年9 月29日，被告舟喜公司於94年9 月22日即未進場施工，系爭工程至94年11月28日止（原告主張終止契約日期）尚未完工。自93年9 月29日開工日起至94年8 月27日為330 日曆天，自94年8 月28日起至94年11月28日止為89日等情；被告勝峯公司辯稱系爭契約第7 條約定確非可歸責廠商而需展延工期之事由，應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，並經機關審酌後以書面延長期限，不計算違約金一事，均為兩造所不爭執之事實，已為前述。雖被告勝峯公司系爭工程遲延日數應扣除系爭契約第7 條約定不計算違約金之日數云云，惟被告舟喜公司於工程期間並未以系爭契約7 條所定確非可歸責廠商而需展延工期之事由，以書面向機關申請展延工期，原告亦未曾以書面延長期限。被告勝峯公司所辯應扣除系爭契約第7 條約定不計算違約金之日數云云，自非可採。原告主張其因系爭工程遲延89日，得請求違約金數額依每日依總價5,700萬元之千分之一計算為507,300 元，自為有據。

２、原告於95年10月18日將系爭工程依公開招標方式重新發包，由第三人順福公司以52,080,000元得標，受有增加工程款13,835,940 元 之損害。查，原告主張系爭工程款5,700 萬元，經被告舟喜公司領取18,755,940元，尚餘工程款3,824,460 元，原告於95年10月18日將系爭工程依公開招標方式重新發包，由第三人順福公司以5,208,000 元得標，扣除尚餘工程款3,824,460 元，增加工程款13,835,940元一事，亦為被告勝峯公司所不爭執，雖被告勝峯公司辯稱系爭工程工程款5,700 萬元，依被告舟喜公司停工時結算之工程金額為21,533,185元，約占系爭契約之工程金額5,700 萬元之37.77%，然而原告重新發包予順福公司之工程金額為5,208 萬元，卻占系爭契約之工程金額5,700 萬元之91.37%，上開重新發包之價格容有過高云云。惟查，系爭工程係於92年12月23日訂立，距原告於95年10月18日將系爭工程依公開招標方式重新發包，已近3 年之久，其間工程所需砂石、鋼材、塑膠等原物料價格、石油運費等成本物價已有變動。另新得標廠商雖係於系爭工程已完成部分之基礎上再為施作，惟前工程已完成部分，或因施作不完全致不能延用，或需再為補強，或因施工工法不同等因素，前後工程間應有重復施作之處，前工程已完成部分尚非全部得為後工程之替代。況，原告係依政府採購法規定將系爭工程重新公開招標，投標廠商依其成本考量計算投標金額，經公開招標程序而決定得標廠商及得標金額，自為市場合理價格。被告勝峯公司僅以原告將系爭工程重新招標得標金額占系爭工程訂約金額91.37%高於系爭工程未完工比例，即認重新招標得標金額過高云云，自非可採。原告主張其係被告舟喜公司違約未完工，而將系爭工程依公開招標方式重新發包，受有增加工程款13,835,940 元之損害，於法有據。

３、原告再主張系爭工程監造費2,164,933 元（發包金額扣除稅捐、保險費後數額之4 ％），已領取1,082,466 元，尚餘1,082,467 元，原告重新發包在支出監造費1,978,006 元，扣除尚餘監造費1,082,467 元，增加監造費895,535 元；原告為維護工地安全及3 樓鋼筋防護措施支出139,428 元。原告委請建物安全鑑定，支出鑑定費68萬元；續建工程承包商協助拆除及清運2 樓頂版以下模板及鷹架材料共計花費153,620 元等情，已為被告所不爭執，自亦可採。

４、原告主張前述損害額尚應扣除被告舟喜公司未領款項2,777,245 元（停工時完成工程結算金額21,533,185元扣除已領18,755,940 元 等於2,777,245 元）一事，亦為被告所不爭執，亦為可採。

５、綜上，原告主張其因被告舟喜公司違約所受損害數額為13,835,940＋895,539 ＋139,428 ＋680,000 ＋153,620 ＋5,073,000 －2,777,245 ＝18,000,282元。

(三)原告所受損害金額不應扣除教育部補助之4千萬元。查，被告勝峯公司辯稱教育部就系爭工程另核定補助原告4 千萬元，應自原告損害扣除一事，惟為原告所否認，並稱教育部另核定補助4 千萬元，與被告應負責任無關等語，經查，教育部於系爭工程因被告舟喜公司未依約完工，致原告不能達成興建校舍之供教學使用之教育目的，又因被告舟喜公司未依約完工須重新招標增加費用，而由主管機關之教育部再以國家稅入預算補助4 千萬元興建，其目的旨在完成國家機關公法行政目的，而非減免被告舟喜公司賠償責任，否則無異由全民負擔被告舟喜公司就系爭契約應負之債務不履行之賠償責任，有失公允。被告勝峯公司所辯原告所受損害金額應扣除教育部補助之4 千萬元云云，自非可採。

(五)原告所受損害金額應扣除中央產物保險公司理賠保險金 570萬元。按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。依其目的及性質，應係於承攬人依約完工後，如無應由承攬人負擔保責任之事由發生，定作人自應全數發還；如有應由承攬人負擔應責任之事由發生，於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額，亦應發還餘額；如承攬人應負擔保責任之賠償金額扣除履約保證金後尚有不足，尚得就不足部再為請求。查，被告勝峯公司再辯稱被告舟喜公司以向中央產物保險公司投保履約保證金保證保險替代應繳納之履約保證金，而原告因被告舟喜公司未依約履行，已自中央產物保險公司領取保險理賠570 萬元，應自原告損害扣除一事，雖為原告所否認，並辯稱履約保證金之性質及目的，係擔保契約之履行而非填補損害，被告自不得主張扣抵等語。經查，兩造於系爭契約第14條第1 項第1 款約定履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。同條第2 項亦就履約保證金及其孳息部分或全部不予發還分別約定，如第3 款約定違反採購法第65條規定轉包外，其餘各款均係僅約定在被告勝峯公司應負責部分相等之履約保證金不予發還，或於扣除履約保證金後尚有不足，尚得就不足部分求償。被告勝峯公司辯稱原告已自向中央產物保險公司領取保險理賠57 0萬元，應自原告損害扣除一事，合於兩造前述約定，自為可採。原告主張前述因被告舟喜公司違約所受損害數額18,000,282 元 扣除570 萬元後僅為12,300,282元

(六)原告得依系爭契約請求被告舟喜公司賠償12,300,282元。按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第497 條定有明文。查，原告主張其因被告舟喜公司94年9 月22日起即未依系爭契約進場施工，經原告多次定期請求被告舟喜公司改善其工作或依約履行。被告舟喜公司未於前項期限內，依照改善或履行，原告乃重新招標使第三人順福公司改善並繼續其工作，致原告受有前述損害數18,000,282元，扣除原告已自向中央產物保險公司領取保險理賠570 萬元後，尚有12,300,282元之損害，原告自得依前述規定請求被告舟喜公司賠償12,300,282元。

(七)原告不能證明被告勝峯公司應就被告舟喜公司前述債務負連帶賠償之義務。查，原告主張被告舟喜公司依系爭契約應賠償12,300,282元，已如前述。原告再主張共同投標協議書第1 條約定，共同投標廠商同意由被告舟喜公司為代表廠商…機關對代表廠商之通知，對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，是以原告已向被告舟喜公司為終止之意思表示，實已對於被告勝峯公司通知生同一效力。第4 條約定各成員於得標後連帶負履行契約責任等情；被告勝峯公司辯稱共同投標協議書第5 條約定成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受等情，均為兩造所不爭執，亦為真實可信。原告又主張被告勝峯公司應就被告舟喜公司前述債務負連帶賠償之義務等一事，則為被告勝峯公司所否認，並辯稱被告舟喜公司於94年9 月底起未再進場施工，被告勝峯公司已因上開約定繼受舟喜公司之一切權利義務，惟原告未通知被告勝峯公司有關被告舟喜公司停工，或通知被告勝峯公司繼受舟喜公司義務繼續施工，即於95年10月18日重新發包開標並由順福公司得標，害及被告勝峯公司繼受舟喜公司之權利及履行義務，被告勝峯公司並未違約，自不負連帶賠償責任等語，經查，原告雖稱其於94年11月21日已通知被告舟喜公司終止系爭契約，依共同投標協議書第1 條約定具通知被告勝峯公司同等效力云云，惟，原告不能證明其於94年11月21日所為終止契約之通知到達被告舟喜公司，已如前述，自無依共同投標協議書第1 條約定具通知被告勝峯公司同等效力之情事，況被告舟喜公司於94年9 月底起未再進場施工起，被告勝峯公司已因上開約定繼受舟喜公司之一切權利義務，原告未先定相當期限，請求被告勝峯公司改善其工作或依約履行，即為終止系爭契約之通知，亦不生終止系爭契約之效力。原告再主張共同投標協議書係由被告出具交付原告總務處，原告不受第5 條約定由被告勝峯公司已因上開約定繼受舟喜公司之一切權利義務之拘束云云，惟查，原告就共同投標協議書既主張第1 條約定通知被告舟喜公司具通知被告勝峯公司同等效力，及第4 條約定被告勝峯公司應就被告舟喜公司前述債務負連帶賠償之義務，其主張不受第5 條約定之拘束云云，有違誠信原則，亦非事採。原告又主張被告勝峯公司為共同投標廠商關係密切，應知悉被告舟喜公司於94 年9月底起未再進場施工，竟未進場施工，難謂無正當理由而不履行契約云云，惟查，被告勝峯公司因向被告舟喜公司次承攬系爭工程中之水電工程，而應原告及被告舟喜公司請求共同投標及出具共同投標協議書，至被告舟喜公司自94年9 月22日起即未再進場施工時，系爭工程尚未進行至被告勝峯公司次承攬之水電工程部分，被告勝峯公司亦未領取任何款項，被告勝峯公司亦未獲原告通知，亦如前述，原告所稱被告勝峯公司應知悉被告舟喜公司於94年9 月底起未再進場施工，竟未進場施工，難謂無正當理由而不履行契約云云，尚非有據。原告另主張被告勝峯公司為水電業者，與被告舟喜公司之資格不符，原告自不同意其繼受，原告未通知被告勝峯公司繼行施工，自得於95年10月18日重新發包云云，惟查，原告於被告共同得標時已知被告勝峯公司為水電業，並與被告舟喜公司之資格不符，然原告同意被告共同得標在前，收受被告出具共同投標協議書，其於主張被告勝峯公司應依共同投標協議書約定就被告舟喜公司前述債務負連帶賠償之義務之同時，被告勝峯公司亦應享有依共同投標協議書約定之權利，並於被告勝峯公司另覓合於原告要求或與被告舟喜公司相符之承攬人時，由被告勝峯公司與該承攬人續為履行系爭契約義務，被告勝峯公司依共同投標協議書所負擔之義務與所享有之權利始合衡平原則。原告既同意水電業之被告勝峯公司共同得標在前，於被告舟喜公司違約時，僅以被告勝峯為水電業資格不符，即不同意其繼續行履行義務，亦有失公允，自非可採。依前說明，原告既不能證明被告勝峯公司有何違反契約之情事，亦未得定相當期限，請求其改善其工作或依約履行，其請求被告勝峯公司應就被告舟喜公司前述債務負連帶賠償之義務，於法亦有未合，應予駁回。

七、從而，原告依承攬之法律關係請求被告舟喜公司給付12,300,282 元 ，及自97年4 月29日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利，為有理由，應予駁回。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

八、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分並無不合，核定相當金額擔保之。原告敗訴部分之假執行聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。