臺灣桃園地方法院97年度訴字第1902號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1902號

原告

翊駿行有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

陳鼎正律師

被告

國科股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳河泉律師

複代理人

關維忠律師

弄2號

統一編號

統一編號

上列當事人間損害賠償事件，於民國98年8 月24日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款。查原告於97年10月14日提起本件訴訟，其應受判決事項為：被告應給付原告新台幣（下同）232 萬3,823 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣因訴訟進行中所查得之證據資料，以計算債權額基礎不同之由，於98年1 月19日具狀將起訴時之上開聲明更為：被告應給付原告新台幣（下同）254 萬4,755 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告雖於同日言詞辯論期日對上開變更之聲明表示不同意（本院卷第90頁）。惟原告上開變更，所主張原因事實前後相同，依據之契約法關係亦未有變更，僅係計算損害數額基礎有變而為單純擴張應受判決事項之聲明而已，依上規定，原無須得被告之同意，本院自得准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、原告翊駿行有限公司（下稱翊駿行）原登記名稱為熾盛行有限公司（下稱熾盛行），並於96年9 月4 日向經部申請變更公司登記名稱准許在案，法定代理人鍾惠萍於97年7 月29日更名為丁○○，合先陳明。

二、緣兩造間於95年10月２日日簽立「一般事業廢棄物清理合約書」（下稱前約），合約書第7 條並約定『若甲方（即被告）未經乙方（即原告）同意而自行委託其他業者清運或處理廢棄物時，則原告有權終止合約，並向被告請求賠償』。惟被告竟自96年10月起陸續違反契約將廢棄物交由他廠商清運，經原告以存證信函促請債務人依約履行，竟不獲置理。

三、查被告自96年10月即違約將廢鋼絲交由原告以外第三人大有科技股份有限公司（下稱大有公司）清運，此有財團法人台灣產業服務基金會（下稱基金會）97年12月22日（97）財台產基字第0976380 號函之附件二『國科股份有限公司交運廠商名稱及每月數量彙整表』（下稱彙整表）在卷可稽，而被告自96年12月份起至97年5 月22日僅交由原告載運部分數量廢鋼絲，原告則均送至東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和鋼鐵）處理，有東和鋼鐵出具之翊駿行交易明細表可證。

四、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。原告據此依豐興鋼鐵股份有限公司（下稱豐興鋼鐵）廢鐵排價公告同月份公告牌價計算如附表三所示之應收利益損失為410 萬4,443 元，依同業利潤標準扣除支出費用155 萬9,688 元【0000000 ×38% ＝0000000 】，故原告所所失利益為254 萬4,755 元【0000000 －0000000 ＝000000 0】。又原告若依據與東和鋼鐵協議交易之交易明細表上載同月份（有多數價格，以最低價格，無同月份價格則以次月份最低價格為準）價格計算如附表四之應收利益損失為410 萬7,475 元，依同業利潤標準扣除支出費用155 萬9,688 元【0000000 ×38%=0000000 】，故原告所失利益為254 萬6,635 元【0000000-0000000=00 00000】。較上開請求之254 萬4,755 元多出1,880 元，原告捨棄之。

五、至於被告提出兩造於96年9 月1 日簽立之「鋼絲買賣清運合約書」（下稱後約）乃被告要求提供給基會金之文件，並不影響前約之效力，此由該份合約僅係載明原告同意購買廢鋼絲，就價金及交易條件均未另行記載可明，被告辯稱兩造合意變更原契約內容云云，要屬無據。

六、綜上所陳：依據兩造之契約法律關係，提起本件，並聲明：

（一）被告應給付原告新台幣2,544,755 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、兩造固曾於95年10月2 日簽立如原告所指之前約，惟兩造復於96年9 月1 日簽立後約，約定由原告向被告購買廢鋼絲，由原告自行清運，合約期限自96年9 月1 日起至97年9 月30日止，後約合約書內容成為兩造間之新約定內容，業已推翻前約合約書之約定，亦即兩造間已無前約合約書第7 條約定之限制，原告自不得再據該約定向被告請求賠償。

二、原告辯稱係因原告公司更名，故才簽立後約，延續前約云云，有所不實。蓋原契約原來時間是到97年10月2 日止，新契約是到97年9 月30日止，已變更合約期間，原契約的廢鋼絲單價每公斤2.8 元，另契約新訂之後，單價有到4 點多元（原告亦承認此點），換言之，廢鋼絲價格要看市場價格議價，即因原來前約有不合理之處，所以才會有新的後約，前約是原告寫好讓被告簽名，後約是被告寫好給原告簽名，故一切約定要以後約為準，所以被告否認原告所主張後約是延續前合約。又原告於鈞院98年1 月19日審理時另稱：「原告更名之後有寄存證信函給被告，說若要請我們清運廢鋼絲，要從新訂約，要被告證明我們已更名，被告才能交運廢鋼絲，我有提供公司變更登記事項給被告，被告說要簽一件簡約，我們才又去簽約，原來的條件都未變更。」，惟查，原告係於96年12月間始以存證信函通知被告公司更名事，並非原告先以存證信函通知被告公司更名後，兩造才另簽後約，足證96 年9月1 日兩造另行簽約與所謂公司更名尚無直接相關。

三、退步言之，若鈞院認定前約約定仍為有效的話，原告亦不得向被告請求所謂損害賠償：

１、原告主張前約第7 條約定：「若甲方未得乙方之同意而自行委託其他業者清運或處理廢棄物時，則乙方有權終止本合約，並向甲方請求賠償。」，被告違約自96年12月（本院按原告初始主張12月份起，後改為自10月份起）起將廢棄物交由他廠商清運云云，被告否認之，實際上，被告自96年12月起並未將廢棄物交由他廠商清運【註：基金會上揭含附彙整表，出貨地點：大有公司，乃為被告公司自己之關係企業，二家公司股東幾乎完全相同，已有二家公司股東名簿可稽（被證三）（註：股東洪連來、楊淑媚為夫妻，股東洪偉倫、洪千茜、洪偉凱三人為洪連來、楊淑媚之子女，股東黃建仁、李美玲亦為夫妻），被告交由自己公司關係企業大有科技公司清運，並不屬交由他廠商清運。】，因被告生意每月有多有少，每月並不一定會固定產生多少廢鋼絲，何來所謂被告有違約之情事。況依兩造之合約約定內容，第1 條僅約定「數量」依實際清運重量計，亦未約定被告每月至少須讓原告清運之廢棄物最低數量，則被告每月欲通知原告清運多少數量，乃為被告之權利，原告亦無從置喙！

２、依兩造前約第4 條約定：「處理地點及方式：東和鋼鐵、聯成鋼鐵等、高溫溶解煉製鐵材。」，原告於簽約時並交付被告由東和鋼鐵桃園廠所出具之同意進廠證明書及由聯成鋼鐵股份有限公司所出具之同意處理證明書，亦即原告於清運被告之廢鋼絲後，所應載運至之處理地點為東和鋼鐵及聯成鋼鐵，並不包括豐興鋼鐵在內，則原告所提豐興鋼鐵，與本件根本無關。原告迄今仍無法提出其與東和鋼鐵及聯成鋼鐵間之廢鋼絲處理約定資料，則原告實際上是否有將廢鋼絲載運至東和鋼鐵及聯成鋼鐵，實令人質疑，被告否認之。若原告未將廢鋼絲載運至東和鋼鐵及聯成鋼鐵，違約者反而係原告（原告應先證明其係將廢鋼絲載運至合法之廢鋼絲處理機構，原告若無法證明，被告又有何將廢鋼絲交其清運之義務）。

３、再則，兩造簽訂之後約，被告既未與原告約定每月至少須讓原告清運之廢鋼絲最低數量（註：據被告了解，原告同時亦有向其他多家廠商買賣清運廢鋼絲，並非只有被告一家廠商。），則原告每月清運之數量並不一定，何來原告所稱有所謂可得預期之利益（所失利益）之有！被告否認原告所提附表三內容之真正。

４、據被告了解，原告與豐興鋼鐵根本無任何交易往來，故原告提出之豐興鋼鐵之廢鐵牌價公告，根本與本件無關，且依豐興鋼鐵之廢鐵牌價公告備註欄所示「3.廢鐵須先篩選整理、確保清淨度，雜質超過3.5%一律拒收退貨。」，亦即豐興鋼鐵所要求之廢鋼絲品質非常嚴格，雜質超過3.5%即一律拒收，故其牌價當然甚高，而本件被告因處理廢輪胎所產生之廢鋼絲，雜質甚多，摻雜有橡膠物，根本不可能通過豐興鋼鐵之標準，故原告不可能與豐興鋼鐵有所交易（據被告了解，目前國內因處理廢輪胎所產生之廢鋼絲，尚沒有一家能夠達到豐興鋼鐵之要求標準）。縱然原告與豐興鋼鐵或東和鋼鐵有廢鋼絲之交易，其交易之前數量（重量）亦先須扣除雜質之重量，而非以上開彙整表所載被告交付大有公司清運之數量為據，原告並應提出與東和鋼鐵交易廢鐵及廢鋼絲之發票、過磅單、驗收單以供被告查驗。再者，被告查得東和鋼鐵收購廢輪胎鋼絲之方式，係於扣除一定重量之雜質後（如其他廠商和郁鋼鐵交運廢鋼絲與東和鋼鐵即扣重約5.8 ％），以廢鐵公告牌價總鐵二級（即總鐵B 級）收購。另依據原告提出並據以主張損失之同業利潤標準表，淨利率亦僅13％而已。

５、實際上、原告在96年9 月以前，均未清運過被告之廢鋼絲，而是由另一家翊全行來清運，而被告與原告之合約及被告與翊全行之合約，均是由原告公司負責人丁○○之夫戊○○所洽談（註：翊全行之負責人羅世凱乃為戊○○之弟，被告方面並未見過羅世凱本人），此之所以，原告只請求鈞院自96年10月1 日起查詢出貨對象及重量之緣故。再則，翊全行與被告簽約之日期為95年9 月29日，兩簽立前約之日期為95年10月2 日，亦即翊全行與被告簽約在前，原告與被告簽約在後，本件若認定原告得向被告請求損害賠償，那將來翊全行若就同一事實亦向被告請求損害賠償，又該如何處理？是以，被告認為，本件不論有無損害賠償問題，均為被告與翊全行間之關係，簽約在後之原告應無損害賠償請求權利存在。

四、綜上所述，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

參、本院之判斷：

一、下列事項為兩造所不爭執，且有如下述之陳述及證據可佐，堪認為真實：

１、原告提出之兩造於95年10月2 日簽立之前約合約書（本院卷第16至18頁，原證二）形式及內容均真正。並據被告陳述自認在卷。

２、被告提出之兩造96年9 月1 日簽立之後約合約書（本院卷第78頁，被證二）形式及內容均真正。並據原告陳述自認在卷。

３、基金會函附彙整表（本院卷第85頁）形式及內容均真正。該表上載「熾盛行有限公司」實為原告「翊駿行有限公司」之誤載，此情業據證人即基金會專案副理丙○○結證證述屬實（本院卷第185 頁）。

４、被告提出之與翊全行之一般事業廢棄物清理合約書（本院卷第99至102 頁）形式及內容均真正。且此合約書簽訂之前係由原告訴訟代理人戊○○代翊全行與原告公司洽談，合約書亦係由戊○○寄送原告簽署。

５、原證二前約簽訂後（95年10月2 日起），至96年9 月份原告從未清運被告產製之廢鋼絲，該期間被告所產之廢鋼絲全係由翊全行清運。

６、兩造簽署被證二之後約合約書以後（96年10月），原告向被告清運之廢鋼絲，於96年10月至97年3 月為每公斤4.5 元，97年5 月為每公斤5.5 元收購，並非原證二合約書之單一價每公斤2.8 元。此情為原告所陳述自認在卷（本院卷第 182、219 頁）。

二、兩造爭執事項如下：

１、兩造於96年9 月1 日簽立之後約，是否為新契約而取代兩造於95年10月2 日簽立之前約，即前約是否自96年9 月1 日起已不存在，或後約僅係因原告名稱變更而確認前立合約書繼續存在而已。

２、被告有無違反前約第7 條約定，於合約期間將廢鋼絲交付原告以外之人清運。

３、若被告有違反上開前、後約約定，將廢鋼絲交付原告以外之人清運，原告是否受有損害？若有損害，是否可歸責於被告，若是，原告所受損害若干？

三、原告主張兩造訂有上述之前約，被告違反前約第7 條之約定，未得伊之同意，於96年10至97年10月將所產製之廢鋼絲交予訴外人大有科技股份有限公司清運，至伊受有損害，依契約約定，伊得向被告請求賠償；此情已為被告所否認，並以上開前約已經為後約所重新取代，原告不能依前約請求賠償，且前約亦無約定每月應供若干數量廢鋼絲與原告，縱其未交付廢鋼絲與原告清運，被告利得有所損失，亦非依其所計算損失，有如前述各云云。本件所應審究，即為上開兩造之爭點，茲分述如下：

１、按契約簽訂後，除非有約定或法定終止（或解除）事由存在，契約當事人各方均應確實履行，不容任意反悔、違反，否則即屬義務之違反，應負擔債務不履行之責任，此乃契約作用之本旨。兩造於95年10月2 日訂立前約，未及一年復於96年9 月1 日訂立後約。被告抗辯訂立後約，僅約定原告同意購買被告提供由廢輪胎抽取之鋼絲，合約期間與前約不同外，別無其他約定，且自96年10月開始交運鋼絲，原告收購價格亦非前約約定之每公斤2.8 元，有4.5 至5.5 元不等（詳不爭執事項第6 點），顯然後約已經取代前約；原告則以後約之來由全係因原告名稱由「熾盛行」更名為「翊駿行」，故由基金會要求被告提出流向變更之合約書，原告係配合被告簽立後約，並無更改前約約定之意思。查：從形式上比較前、後約之書面內容，差異甚大，前約可謂甚為完整（連準據法及涉訟管轄法院都有約定），而後約除合約期限有明文外，關於契約之要素如買賣（收購清運）廢鋼絲之價金卻無約定，兩造果有另以「書面」約定取代前約約定，參酌前約之各項條款，當不至簽立如此簡陋之書面，否則另以「口頭」約定即足，故除兩造將契約期間明文約定至97年9 月30日明示排除前約約定至97年10月2 日，可認兩造有更改前約合約期限（終期差2 日而已）之意思外，其他約定條款仍依前約約定較符兩造交易之常情。另據證人丙○○證稱，被告公司是取得環保署受補貼機構之公司，伊任職之基金會係受環保署委託稽核認證之機構，被告若要取得環保署補貼須將廢鋼絲流向報給環保署稽核，才能取得補貼，而伊從未見過兩造訂立之前約（本院按原告此時名稱為熾盛行），只見過後約（本院按原告此時名稱為翊駿行），依照當時法令，被告公司申請補貼項目其中有一項提到廢鋼絲與再生料之流向，但當初申請的流向係「熾盛行」，如果流向有變更，需於變更後15日內向環保署辦理變更；原告名稱變更即屬流向變更，所以必須拿出新的合約，合約僅是其中1 個文件，被證二之後約是如此而來，96年11月伊發現被告公司鋼絲流向由熾盛行變更為翊駿行，伊有發聯繫單給被告，請被告向環保署辦理變更各等語無訛（本院卷第183 至185 頁，兩造對證人之陳述並無意見）；參以上揭不爭執事項第5 點，前約簽訂後至96年9 月原告從未交運被告產製廢鋼絲，原告係自96年10月才開始清運被告產製廢鋼絲，後約則於96年9 月1 日簽立，顯見證人所述因廢鋼絲流向（即被告受政府機關補貼應確實報告廢鋼絲交予何人處理）變更，方有後約之提出（依證人所述被告申請廢鋼絲流向原為名稱熾盛行）供其審查，可資採信；可徵原告主張，因原告公司名稱變更係配合被告廢鋼絲流向申請而簽訂後約，兩造並無變更前約之意思存在，實堪採認。至於原告自96年10月以後雖以高於前約廢鋼絲每公斤2.8 元以4.5 至5.5 元之價格清運（原告主張無從以低於2.8 元之價格收購清運），仍原告自願或與被告協議收購廢鋼絲，此係有利於被告之事項，不能因此反推論前約為後約取代（後約對收購清運價格亦無書面約定）已經不存在，是被告此部分抗辯不可採信。惟依上述，後約雖係因原告名稱變更而為前約之補充，然後約既就「合約期限」（96年9 月1 日後廢鋼絲流向，之前已經申報為熾盛行）特別標明，顯然有排除或變更前約屆至期限之合意，故此，被告至97年9 月30日後亦無於合約期限屆至再提供廢鋼絲交予原告收購清運之義務，附此敘明。

２、兩造訂立前約第7 條約定：「若甲方（指被告）未得乙方（指原告）之同意而自行委託其他業者清運或處理廢棄物時，則乙方有權終止本合約，並向甲方請求賠償。」，依此，兩造之前約既屬合法有效存在，此約定亦無悖公序良俗或誠信原則，被告自當遵守履行，方符契約之本旨。據此，原告主張被告產製之廢鋼絲除有原告同意情形可另行處理外，應全數交由原告收購清運，可得採信。被告辯稱，依前約第1條約定，兩造並未約定被告應交多少數量廢鋼絲，僅約定「依實際清運重量計」，被告每月欲通知原告清運多少數量，仍被告之權利，況且依向基金會查得上揭彙整表出貨地點：「大有公司」，乃被告公司之關係企業，2 家公司股東幾乎完全相同，有股東名簿可查（本院卷97至98頁），亦不屬交由「其他廠商」清運；又被告與翊全行（由原告訴訟理人戊○○代表）於95年9 月29亦訂立與前約相同之契約，前約於95年10月2 日訂立，若認原告得為請求賠償，日後翊全行復以同一事實求償，又該如何處理，故本件係被告與翊全行之關係，簽約在後之原告應無求償之權利云云。查：依前約第7條約定既明文須得原告之同意，被告方得將廢鋼絲交付「其他廠商」清運，依此文義，當然係指被告所產製之「所有」廢鋼絲應全交由原告收購清運，若尚能被告「自行決定」每月交付多少數量（若依被告之解釋，被告得自行決定數量為零，被告得不通知交付清運），則何必有第7 條約定「應得原告同意」之語，是前約第1 條數量中所指「實際清運重量計」，應僅係每月產製廢鋼絲數量非屬定量，價格計算以實際清運重量計（亦無從扣除雜質等物）而已，被告以此辯以通知每月交付數量多寡，為其權利，實屬無稽。又本院依原告聲請向基金會查詢後，所得彙整表（本院卷第85頁），被告自96年10月起至97年10月確有將廢鋼絲交付（流向）大有公司清運，乃屬無可否認之事實（本件未向基金會函詢之前，被告均否認有交付他人清運之事實），被告就此亦不再爭執。查：大有公司與被告公司之股東雖有重疊，但無從據此認2 家公司即為關係企業（公司法第369 條之1 至之12 參照），縱為關係企業，仍屬另一獨立之法人，核仍屬上開約定之「其他廠商」，否則被告於契約訂立後若欲將其所產廢鋼絲交由原告以外其他廠商清運，公司股東其中1 人再出資成立其他公司，亦得因如被告所辯股東重疊即非屬約定「其他廠商」？顯為矛盾之理。至於被告所辯與翊全行之關係，有其提出之合約書為證（詳不爭執事項第4 點），固非無據；惟原告欲如何主張其權利，悉依其所主張，與翊全行並無相關，翊全行日後要如何主張其權利，本院亦無從在本件論斷干涉，何況，原告主張本件就被告交付廢鋼絲與翊全行清運，該期間原告未受交付清運廢鋼絲，原告依前約第7 條約定係屬「得其同意」，故無從為請求，其請求賠償部分係自96年10月起之部分，亦與翊全行無關等情，業據原告陳明在卷；被告此節所辯，要無可採。

３、依上所述，被告確有未得原告同意，將所產製之廢鋼絲交由其他廠商清運或處理情事存在，有違兩造訂立前約第7 條之約定，且此違反約定，並無其他因素介入，係屬可歸責被告，原告主張依此約定請求（損害）賠償，為有理由。原告主張其損害即以基金會提供96年10月至97年10月被告產製廢鋼絲流向大有公司之數量，以伊與東和鋼鐵企業有限公司96年6 月至97年12月廢鋼絲交易價格（同月有多數價格，以最低為準，同月無交易價格，以次月最低價格為準）減掉收購價格2.8 元，再以同業利潤標準扣除費用率38％，其餘即為原告之損失；被告對上開流向數量並不爭執，惟辯以從96年10月以後原告向其收購清運廢鋼絲價格並非2.8 元，且廢鋼絲係從輪胎抽離，欲向原告收購前，東和鋼鐵公司亦必然扣除雜重，依其查得其他廠商（和郁鋼鐵）售予東和鋼鐵公司扣重達5.8 ％，且收購價亦係以總鐵二級價格收購，非以協議為之，另依原告主張提出同業利潤標準表（本院卷第36頁），原告從事本件業務淨利率僅13％而已各等語。查：Ａ：關於原告主張97年10月份被告未交付清運部分，依前第１點末段所述，已逾兩造合約期間，被告本無義務交付廢鋼絲供原告收購清運（實際上依原告自行計算，此月份東和鋼鐵收購價格僅1.7 元，原告若以2.8 元向被告收購，不僅未有利得，反有損失，詳附表四，本院卷第215 頁），故原告此部分請求為無理由（依原告主張此部分若以豐興鋼鐵廢鐵牌價公告計之，有6 萬7,782 元扣除38％費用之損失，詳附表三，本院卷第111 頁），核先敘明。

Ｂ：原告上開主張關於與東和鋼鐵公司交易每公斤單價從6.5 至17.7元（不含97年10月）不等，業據提出東和鋼鐵出具交易明細表1 份為證（本院卷第213 頁），並據證人即東和鋼鐵員工甲○○結證證述，該表確係原告與其任職公司廢鋼絲交易之價格無額（本院卷232 頁），復經東和鋼鐵公司陳報該表係其所出具，其上所載之數量及價格均正確，有陳報狀 1份在卷足憑（本院卷第242 頁）。據此，不論該交易明細表上之價格係以「牌告價」、「協議價」、「比照任何一級總鐵價格」為準，依該表上之所載價格非不得為若原告於各該月份向被告收購取得廢鋼絲後，交付東和鋼鐵公司收購價格之依據，原告此部分主張可以採信；被告辯以應以總鐵二級之價格收購，尚無可採。

Ｃ：證人甲○○另證稱，其公司出具上揭明細表，表上所載數量是扣重完的重量，其公司付收購價格的錢一定是扣重後的重量（本院卷第302 頁），顯見原告取得廢鋼絲交付東和鋼鐵收購之前，應先行扣除廢鋼絲雜質重量；且既曰「廢」鋼絲，此類物品係從輪胎抽出，必然夾雜橡膠類之材質為是，不論此類橡膠雜物係由原告自行處理，或由再收購之廠商扣重，必非原告收購清運原來之數量，是被告抗辯原告計算收購被告廢鋼絲數量（重量）未予扣重一節，自可採信；然原告就此應扣重比例為何，未據提出與東和鋼鐵公司之交易清單以供本院審酌，雖被告提出其他廠商扣重為5.8 ％，亦僅供參考。

Ｄ：原告主張其損害計算基礎係以收購成本2.8 元，與上揭不爭執事項第6 點所自認之情不符，復以其與東和鋼鐵公司各月交易價扣除2.8 元與未扣重前數量之乘積再扣除費用率38％為其損害總額，若依原告計算，費用率（必要費用）應包含該2.8 元之收購成本，是原告此部分關於損害計算，應無可採。況且依原告主張提出之同業利潤標準表利潤淨利率僅13％，被告以此為辯，並非無據。綜上所述，關於原告損害若干，兩造主張抗辯、攻擊防禦各有可採及不可採之處（如原告主張與東和鋼鐵交易之單價、未扣重前數量為可採；被告主張數量應扣重、收購成本非2.8 元為可採）；參以民事訴訟法第222 條第2 項規定：當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院斟酌，依原告提出同業利潤標準表就「一般事業廢棄物清除」（即本件前約約定處理之事務）毛利率為51％、費用率38％、淨利率13％，顯見原告收購清運廢鋼絲後在交付東和鋼鐵公司收購，並非僅減除收購價格即為淨利所得，雖原告有自行扣除38％必要費用，然此計算已有矛盾之處有如上述（甚且如上Ａ點末段所述，原告不得請求之97年10月份部分，東和鋼鐵公司收購價格僅1.7 元，不論原告用2.8 元、4.5 元、5.5 元向被告收購廢鋼絲，原告均為賠錢之狀態，尤不合理），且未考慮扣重、人事成本、機具、其他營運費用等等；故本院認應以上開同業利潤標準，不再斟酌任何原告向被告收購價格、扣重、人事機具、營運成本費用（即此部分全為費用率38％所含括，當然毛利率僅為51％而已），以原告得向被告取得廢鋼絲數量（不扣重）及同月東和鋼鐵公司之收購價格為準，以淨利率13％為原告所受損害，得請求被告賠償，其數額為68萬8,227 元（詳如附表之計算）。逾此範圍則屬無據。

四、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分定明文。原告另主張本件請求應自起訴狀送達被告之翌日起至清償日按法定利率計算之利息，依上規定應屬有據，而被告係於97年11月7 日收受起訴書狀（本院卷第48頁）。從而原告依據契約之法律關係主張被告已經違約，有債務不履行情事存在，並據此請求被告賠償，被告應給付原告68萬8,227 元，及自97年11月8 日起至清償日止按週年息5 ％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰各別酌定相當之擔保金額分別宣告假執行或免為假執行；至原告敗訴部分，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。

六、本件事證以臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果已無影響，不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

附表：被告交付其他廠商清運廢鋼絲情形┌────┬─────┬────┬──────┐│日 期 │數量：公斤│收購價格│原告可得金額│├────┼─────┼────┼──────┤│96年10月│17,510 │9.9元 │173,349 │├────┼─────┼────┼──────┤│96年11月│44,140 │9.9元 │436,986 │├────┼─────┼────┼──────┤│96年12月│37,680 │10.2元 │384,336 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年01月│34,230 │11.70元 │400,491 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年02月│35,310 │13.10元 │462,561 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年03月│20,200 │13.10元 │264,620 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年04月│45,290 │17.30元 │783,517 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年05月│35,850 │17.30元 │620,205 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年06月│22,760 │17.70元 │402,852 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年07月│55,950 │15.30元 │856,035 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年08月│44,100 │8.20元 │361,620 │├────┼─────┼────┼──────┤│97年09月│22,690 │6.50元 │147,485 │├────┼─────┼────┼──────┤│合計 │ │ │5,294,057 │├────┴─────┴────┴──────┤│以淨利率13％計之，原告損害額為688,227元（即 ││0000000×13％，元以下四捨五入） │└──────────────────────┘