臺灣桃園地方法院97年度簡上字第42號

• 裁判案由: 給付報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 23 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　97年度簡上字第42號上　訴　人　裕盛模具工業有限公司
（即反訴上
訴人）
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　巫宗翰律師
被上訴人　　沛隆科技股份有限公司
（即反訴被
上訴人）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　廖威淵律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國97年1 月22日本院中壢簡易庭97年度壢簡字第20號第一審判決提起上訴，於民國97年10月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人伍萬貳仟伍佰元，及自民國九十六年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
原判決反訴部分關於命反訴上訴人給付反訴被上訴人新臺幣壹拾壹萬零捌佰捌拾元，及自民國九十六年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告、及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，反訴被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一；餘由上訴人負擔。
反訴第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由反訴被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人於民國93年5 月3 日委託上訴人製作編號：TC003A模具乙副（以下簡TC模具），約定報酬為新臺幣（下同）18萬元、交付期限為93年5 月30日，並於同日簽訂模具訂購合約書，被上訴人並依約給付定金54,000元（報酬額百分之三十）予上訴人，嗣上訴人完成上開模具之製作後，已於93年5 月間如期交付模具予被上訴人指定之全鎂國際有限公司（下稱全鎂公司）試模，惟因全鎂公司之機台無法適用被上訴人要求之材料材質，故試模後已將該TC模具退還被上訴人，詎被上訴人竟拒絕給付尾款126,000 元。如被上訴人未收受上開模具，理應會催告上訴人交付模具，然事隔多年均未見被上訴人催告請求交付模具，足見上訴人已交付TC模具。又兩造為此模具之爭議已於93年8 月1 日達成協議：「有關銅鑄件（即此TC模具）之模具費用由彭監事與李乾隆先生協議後再與沛隆洽議（有關銅鑄案以上次決議方式實施，全鎂將尺寸告知沛隆，由沛隆購置後交全鎂施作，共同研發，如失敗由沛隆負擔石墨坩鍋費用及模具費）」，被上訴人於上開協議書中既願負擔石墨坩鍋費用及模具費用，且被上訴人之總經理盧敏基又於94年9 月9 日簽立保證付款之文件，該文件直接記載「盧敏基保證於一年半內全數付清尾款」，並無任何「模具須在一年半內完成」之記載，益證上訴人已交付模具。故被上訴人自應給付該模具之尾款126,000 元予上訴人。
(二)兩造於93年11月8 日合意由上訴人為被上訴人製作「LEFT
RIB & RIGHT RIB 及LEFT TOP RIB & RIGHT TOP RIB」模具（以下簡稱RIB 模具），被上訴人要求上訴人於93年11月15日前完成模具圖，因時間急迫，上訴人即請訴外人天越興業有限公司（下稱天越公司）製作上開模具圖以如期交付被上訴人，上訴人已先行支出製圖費52,500元（含稅），嗣上訴人依約將模具圖交付被上訴人後，被上訴人因故未與上訴人簽訂正式之模具合約製作模具，然被上訴人之總經理盧敏基已於94年9 月9 日簽具「9 個月內全數付清（指模具圖費用），到期日為95年6 月8 日」等文字，又依民法第511 條之規定，被上訴人應給付製圖報酬52,50O元（含稅）。
(三)被上訴人於94年12月26日委託上訴人製作編號：BL-002模具乙副（以下簡稱BL模具），雙方約定報酬為26萬元、交付期限為95年1 月20日，並於同日簽訂模具訂購合約書，被上訴人給付定金78,000元（報酬額百分之三十）予上訴人，嗣上訴人完成上開模具之製作後，如期交付予被上訴人收受無誤，並通過試模程序，試模報告亦載明：「試模OK待量產」等文字，系爭模具之模裂係交付模具後使用不當所致，上訴人交付之模具並無瑕疵，惟上訴人僅給付部分報酬148,000 元（未稅）予上訴人，尚欠報酬35,700元（含稅）。被上訴人雖稱有開立折讓單予上訴人，惟上訴人已將被上訴人交付之折讓單退回。
(四)按上開訂購合約書第3 條第3 款約定，甲方（即被上訴人）將試模完成品交甲方客戶確認無誤後甲方應支付乙方（即上訴人）該模具尾款，金額為總模具款百分之七十，應以隔月結貳個月期票支付。查上訴人依約製作並交付TC模具、BL模具各乙副及RIB 模具之模具圖予被上訴人，則被上訴人當依約於上訴人完成上開二副模具及模具圖之製作工作後，給付上訴人模具尾款126,000 元、35,700元及製圖費52,500元，以上金額共計214,200 元，爰依訂購合約書第3 條第3 款、民法第229 條第1 項、第233 條第1 項、第490 條第1 項之規定請求被上訴人給付214,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人7,876 元及自96年8 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：1.原審判決不利於上訴人部分均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人206,333 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人抗辯：
(一)兩造約定TC模具應於93年5 月30日交付試模，但迄今已逾三年餘，上訴人並未將TC模具交付被上訴人，顯已違約，上訴人焉能請求給付尾款，其請求顯無理由。
(二)被上訴人與上訴人並未簽訂委製「RIB 」模具之正式書面契約，足見兩造間之該委製模具契約並未成立，縱上訴人有該製圖費用之支出，惟依商業習慣，製圖費用應包含在承攬報酬內，在未成立契約的情況下，上訴人即不得請求該費用，故上訴人請求被上訴人給付52,500元之製圖費用為無理由。(三)被上訴人依上訴人所交付BL模具生產，發現模具有「與原模仁尺寸不合、進料管無法安裝」、「OVERFLOW（溢料與原不同）造成粗大毛邊」（註：致後製浪費人工時與砂修成本）、及「模仁處理不良造成控模嚴重」（此使客戶退貨產生後製拋修處理費）之瑕疵，經兩造確認後，被上訴人分別開具16,800元（含稅）及18,900元（含稅）之折讓單予上訴人，如上訴人不同意折讓，為何承受折讓單，故上訴人此部分之請求亦無理由。
(四)並聲明：請求駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
(一)關於「TC模具」：兩造於93年5 月3 日簽訂TC模具訂購合約書，約定報酬為18萬元、交付期限為93年5 月30日，被上訴人已給付定金54,000元予上訴人，上訴人完成上開TC模具後，將模具交予全鎂公司試模，惟因全鎂公司第一次試模使用之銅材不對，第二次試模其鍋爐無法承受高溫，故試模失敗。兩造為此模具之爭議另於93年8 月1 日達成協議：「有關銅鑄件（即此TC模具）之模具費用由彭監事與李乾隆先生協議後再與沛隆洽議（有關銅鑄案以上次決議方式實施，全鎂將尺寸告知沛隆，由沛隆購置後交全鎂施作，共同研發，如失敗由沛隆負擔石墨坩鍋費用及模具費）」。
(二)關於「RIB 模具」：上訴人於93年11月8 日傳真RIB 模具報價單予被上訴人，被上訴人之總經理盧敏基就上開報價單之總價金額以手寫方式加以刪減，且另於報價單最下方記載：「請先製作模具圖待與美鉅討論後再議開模事宜，圖面需於下週一前完成」而回傳予上訴人。嗣被上訴人國外客戶取消訂單，被上訴人未與上訴人簽訂書面之模具訂購合約書亦未開模（見原審卷第88頁）。
(三)關於「BL模具」：兩造於94年12月26日簽訂BL模具訂購合約書，約定報酬為26萬元、交付期限為95年1 月20日，被上訴人給付定金78,000元予上訴人，嗣上訴人完成上開模具之製作後，如期交付BL模具予被上訴人收受。
四、兩造於本院97年5月8日準備程序時，協議簡化爭點如下：
(一)被上訴人是否收到「TC模具」？
(二)依93年8月1日上證一之協議書，被上訴人是否應給付上訴人「TC模具」的尾款？
(三)兩造間是否成立「RIB 模具」之承攬契約？
(四)被上訴人應否給付上訴人關於「RIB模具」之製圖費用？
(五)「BL模具」是否有瑕疵？
(六)被上訴人應否給付其餘「BL模具」報酬？
五、本院判斷：
(一)被上訴人是否收到「TC模具」？
查兩造均不爭執上訴人完成上開TC模具後，業已如期將模具交全鎂公司試模，惟因全鎂公司第一次試模使用之銅材不對，第二次試模其鍋爐無法承受高溫，故試模失敗之事實（見本院卷第94-95 頁）。雖兩造均稱上開「TC模具」於全鎂公司試模後，就不知去向，惟查：證人即全鎂公司銅壓鑄操作員曾建彬證稱：約於93年間，被上訴人曾經有請全鎂公司試模，伊公司老闆李國賓載回一組模具，型號伊不記得了，老闆說是被上訴人的，請伊公司試模，總共試過二次模，第一次因為材質不對，第二次用被上訴人要求的材質去做，可是伊公司的鍋爐耐不住高溫，所以伊公司就把該模具退回被上訴人，是伊公司通知被上訴人過來拿的，至於是誰來拿的伊不知道，過幾天就被載走了等語（見原審卷第69-70 頁）。是依證人曾建彬之證詞觀之，全鎂公司於試模失敗後已通知「被上訴人」取回TC模具（僅不知係由被上訴人之何人取回）；再觀諸兩造均不爭執之93年8 月1 日協議書，其內容關於此「TC模具」部分，亦僅記載「有關銅鑄件之模具費用由彭監事與李乾隆先生協議後再與沛隆洽議（有關銅鑄案以上次決議方式實施，全鎂將尺寸告知沛隆，由沛隆購置後交全鎂施作，共同研發，如失敗由沛隆負擔石墨坩鍋費用及模具費）」等語（見本院卷第25頁），可知兩造於試模失敗後，後續就「TC模具」僅論及如何再試模及模具費應如何洽議之問題；再佐以，被上訴人之總經理盧敏基於94年9 月9 日書立承諾付清尾款之保證書上，亦無一語主張上訴人應於何時前交付「TC模具」、或被上訴人未曾收受「TC模具」之情（見原審卷第46頁背面），是足見被上訴人於上訴人請求付清TC模具之尾款時，從未抗辯或爭執其未收受「TC模具」，斟諸上情參互以觀，堪認被上訴人應已自全鎂公司收受上訴人所製作完成惟試模失敗之「TC模具」。
(二)被上訴人是否應給付上訴人「TC模具」的尾款？
1.依兩造不爭執真正之「TC模具」訂購合約書第3 條第3 款規定：「尾款」--甲方（指被上訴人）將試模完成品交甲方客戶確認無誤後甲方應支付乙方（指被上訴人）該模具尾款（見原審卷第6 頁），準此，本件上訴人須待被上訴人將試模完成品交被上訴人客戶確認無誤後，被上訴人始須給付TC模具尾款。惟本件兩造均不爭執TC模具試模失敗之事實，則被上訴人自無從將「試模完成品」交其客戶確認，是依上開兩造間之約定，上訴人尚無從向被上訴人請求給付尾款。
2.上訴人雖主張兩造曾於93年8 月1 日達成協議，被上訴人承諾負擔石墨坩鍋費用及模具費，故被上訴人應給付上訴人尾款云云。惟觀諸兩造於93年8 月1 日協議關於TC模具之全文係：「有關銅鑄件（即此TC模具）之模具費用由彭監事與李乾隆先生協議後再與沛隆洽議（有關銅鑄案以上次決議方式實施，全鎂將尺寸告知沛隆，由沛隆購置後交全鎂施作，共同研發，如失敗由沛隆負擔石墨坩鍋費用及模具費）」。是依上述文字之客觀意旨可知，兩造是協議本件TC模具由全鎂公司將欲再次重新試模之坩鍋尺寸告知被上訴人，由被上訴人購置新坩鍋給全鎂公司試模，如再試模失敗，始由被上訴人負擔石墨坩鍋費用及模具費用，且關於模具費用係先由「彭監事與李乾隆先生協議後再與沛隆（被上訴人）洽議」。惟兩造均不爭執於上開93年8 月1 日協議後，後續並無任何試模行為，且彭監事與李乾隆先生亦無為任何模具費用之協議（見本院卷96-97 頁、79-80 頁），準此，上開93年8 月1 日決議之條件亦未成就，上訴人自不得依上開決議之內容請求被上訴人給付尾款。
3.上訴人雖主張被上訴人公司總經理盧敏基於94年9 月9 日簽立保證書，承諾於半年內全數付清尾款12萬元（96年3 月9
日到期日開立支票三個月結清）（見本院卷第46頁背面），故被上訴人應給付尾款予上訴人云云。惟盧敏基陳稱：簽立上開文件，係伊個人的行為等語（見本院卷第80頁），觀諸上開保證書開宗明義即記載「盧敏基保證．．．」、落款處亦係記載「保證人：盧敏基」等文字，堪認盧敏基所述屬實。上訴人雖主張盧敏基斯時擔任被上訴人公司之總經理，有負責簽約的權利云云，然上訴人就其主張盧敏基係代被上訴人為書立保證書之行為乙節，並未舉證以實其說，是其主張自無足採，則其依該保證書請求被上訴人給付「TC模具」的尾款，亦屬無理由。
(三)兩造間是否成立「RIB 模具」之承攬契約？
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。經查，本件被上訴人於原審自認被上訴人就此「RIB 模具」有請聲請人報價之事實（見原審卷第36頁），故上訴人乃於93年11月8 日以原審卷第39頁之報價單傳真予被上訴人。又查上訴人於93年11月8 日所傳真予被上訴人之RIB 模具報價單，其上已載明 (1)「品名」：「LEFT RIB & RIGHT RIB」、「LEFT TOP RIB & RIGHT TOP
RIB 」； (2)「構造」：「一模六穴無SLIDE 」、「一模六穴六支SLIDE 」； (3)使用機器：「750 噸」等相關內容；(4)「總價」：「850000元」、「0000000 元」等文字，嗣上開傳真上之總價經被上訴人之總經理盧敏基以手寫方式刪改為「700000元」、「950000元」，盧敏基並於報價單最下方記載：「請先製作模具圖待與美鉅討論後再議開模事宜，圖面需於下週一前完成（11月8 日）」等文字而加以回傳予上訴人；參以，被上訴人之訴訟代理人針對上開總價之刪改自認：「當時我們針對上訴人的報價有表明只願意出70 萬
及95萬，原審卷第39頁以手書寫的部分，雖然是我們傳真給上訴人的，但那是我們的出價」等語（見本院卷第62頁），雖被上訴人嗣辯稱兩造尚在議價階段，並未完成議價云云。惟按民法第154 條1 項前段、第160 條、第161 條第1 項規定：契約之要約人，因要約而受拘束；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約；依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。本件上訴人於收受被上訴人回傳之報價單後，逕依被上訴人回傳之報價單最下方記載委請第三人天越公司趕製附於原審卷第58頁之原證七圖，並與被上訴人共同至美鉅公司討論開模事宜（見本院卷第63頁、原審卷第73頁），衡情，堪認兩造已就承攬契約之承攬報酬、標的等必要之點達成合意，縱尚未簽訂正式書面契約或縱模具之尺寸等細節（非必要之點）尚有待討論或修改，然揆諸前揭法條之規定，應認兩造間已成立「RIB 模具」之承攬契約。
(四)被上訴人應否給付上訴人關於「RIB模具」之製圖費用？
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。本件被上訴人於原審自認是因英國的客戶不要了，故後來沒有正式簽約及開模之情（見原審卷第88頁），其依前開規定固可隨時終止承攬契約，惟仍應賠償上訴人因契約終止而發生之損害。再查，上訴人依前述被上訴人回傳之報價單委請天越公司製圖支出52,500元而產生損害乙節，業據上訴人提出發票乙紙為證（見原審卷第8 頁），則被上訴人自應賠償上訴人上開52,500元之損害。
2.被上訴人雖辯稱：原證七僅是佈置圖（LAYOUT），不是正式的模具圖，且依商業習慣，製圖費用應包含在承攬報酬的範圍內，在未成立契約的情況下，於成立契約前之磋商階段製作的佈置圖（LAYOUT）是不收任何費用的云云，惟經本院依職權函詢台灣區模具工業同業公會，該公會以97年6 月9 日九七台區模會總字第97-034號函覆：「LAYOUT」依業界習慣並非亦稱為「模具圖」，於簽訂正式製作模具契約前，買方有可能委請模具業者先製作「正式模具圖」，且依業界慣例，若先行製作正式模具圖或佈置圖，而於日後未簽訂製作模具契約時，模具業者應向對方收取製圖費等語（見本院卷第85頁），本件附於原審卷第39頁盧敏基回傳上訴人之報價單最下方係記載：「請先製作『模具圖』（註：並非被上訴人所辯之「佈置圖」）待與美鉅討論後再議開模事宜，圖面需於下週一前完成（11月8 日）」等文字，堪認被上訴人應係委請上訴人先製作模具圖，雖日後被上訴人因故終止承攬契約，仍應賠償上訴人上開製圖費用，故被上訴人前開所辯洵不足採。上訴人此部分請求被上訴人給付製圖費52,500，應為有理由。
(五)「BL模具」是否有瑕疵？
1.上訴人雖主張其所交付之BL模具並無瑕疵云云，惟查，被上訴人抗辯系爭模具雖曾試模生產樣品，但將試模生產之樣品送請委託製造之廠商認證，經廠商認樣品有「與原模仁尺寸不合、進料管無法安裝」、「OVERLOW （溢料與原不同），造成料大毛邊」（致後製浪費人工時與砂修成本）、「模仁處理不良造成拉模嚴重」等瑕疵，以致客戶退貨，衍生後製拋修處理費用等情，業據提出與其所述相符之統一發票1 紙（見原審卷第90頁）為證，並據證人盧敏基到庭說明：試模時是可以出來東西，但試模可以並不代表模具完全沒有問題，還是要待客戶驗收可以才確定可以拿來量產，但是被上訴人把樣品交給客戶昶欽機械公司，昶欽回覆說有瑕疵，需要修整，．．．因為客戶要求被上訴人在95年6 月就要量產一批，不得已只好先用有瑕疵的模具先作，之後再以手工修整，手工修整的費用應由上訴人負擔，也就是折讓金額是用用被上訴人發包給別人的金額來算的，上訴人於95年年底請款時，被上訴人便將折讓單及支票一起寄給上訴人等語明確，核與證人即聖鴻企業社現場負責人許紫謨到庭結證稱：約於95年10月間，被上訴人請聖鴻企業社製作防爆器的整修等工作，該防爆器的模裂非常嚴重，所以必需修整，總計約修了26,000多元，含稅後即如本院卷內第90頁發票金額27,833
元。依其自16歲從事此業迄今之工作經驗判斷，應該是模具開的不好而造成模裂現象，全部的防爆器均有模裂等語（本院卷第101 頁、第102 頁）悉相符合，自堪信為真實，足證系爭BL模具確有如上述瑕疵。
2.上訴人雖主張依被上訴人公司之試模/ 試作報告書（本院卷第50頁）上載有「試模OK待量產」字樣，足證系爭模具並無瑕疵，試模完成後上訴人之責任已了云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。而所謂瑕疵，可分為主觀之瑕疵與客觀之瑕疵，主觀之瑕疵係指當事人間就物之價值、效用或品質有特別約定，而該物就所約定之價值、效用或品質有所欠缺；客觀之瑕疵則係指物品缺乏依通常交易觀念，認為該物所應具備之價值、效用或品質而言。系爭模具之作用既本即在須得以生產出合於使用之防爆器，自難僅以通過試模即遽認系爭模具並無瑕疵，倘於量產階段始發見瑕疵，只要尚未逾民法第498 條以下瑕疵發見期間，定作人自仍得依瑕疵擔保之規定行使其權利。本件上開被上訴人公司之試模/ 試作報告書上除載有「試模OK待量產」字樣外，於該報告書下方「品質上鑄造上的缺點及改善方案」欄亦載明「送樣OK待回覆」等語；再斟諸兩造不爭執真正之系爭BL模具訂購合約書第3 條第3 款亦載明：「尾款」--甲方（指被上訴人）將試模完成品「交甲方客戶確認無誤」後甲方應支付乙方（指被上訴人）該模具尾款等文字（見原審卷第10頁），益證系爭模具尚須待被上訴人之客戶量產後確認無誤始可，故自尚難僅以被上訴人公司之試模/ 試作報告書上載有「試模OK待量產」字樣，即遽認系爭模具無瑕疵。
3.本件上訴人雖主張已量產的模具就是沒有瑕疵的模具云云，惟被上訴人否認之，並辯稱：被上訴人係因客戶壓力，不得已用有瑕疵之模具來生產，再事後加工補正瑕疵後交貨給客戶，故已經量產的模具不表示沒有瑕疵。斟諸上訴人聲請訊問之證人乙○○（付費請被上訴人開模製作BL模具之客戶）證稱：「（問：系爭BL模具有無任何「模裂嚴重、與原模仁尺寸不合、進料管無法安裝、OVERLOW ，造成料大毛邊，致後製浪費工時與砂修成本、模仁處理不良造成拉模嚴重」等瑕疵？）我們這邊不會知道，因為我們只要求被上訴人交給我們的一定要是良品以符合客戶的要求，至於過程我們無從得知。」、、「我們要求配合的廠商要處理好才交貨給我們」、「 (問：95年2 月10日以有無退貨過？)有 」、「（問：退貨次數？）滿多的」、「（問：退貨原因？）有毛邊的瑕疵沒有處理好」、「貨品的毛邊，如果被上訴人出貨之前有處理好，我們會接受」（見本院卷第91-93 頁）等語，其證詞核與被上訴人所辯較為相符，準此，證人乙○○之證詞並無法證明上訴人所交付之模具並無瑕疵。
(六)被上訴人應否給付其餘「BL模具」報酬？
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第495 條第1 項、第227 條、第334 條第1 項前段分別定有明文。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，被上訴人因系爭模具之瑕疵而額外支出修整費用27,833元乙節，既據認定如前，上訴人無法舉證證明該瑕疵之發生非可歸責於己，且據上訴人自承其最初係於95年2 月交付系爭模具予被上訴人，至96年1 月22日即收到被上訴人寄來之折讓單（本院卷第104 頁），是被上訴人依上開瑕疵擔保之規定行使權利，未逾民法第498 條所定1 年之期間，被上訴人主張以該27,833元之金額與上訴人之承攬報酬額35,700元抵銷，尚屬有據。從而，原審被上訴人就BL模具僅應給付上訴人7,867 元（計算式：35,700-27,833=7,867） ，並無違誤，上訴人上訴請求被上訴人支付其餘尾款，為無理由。六、綜上，上訴人依兩造間之契約，請求被上訴人給付「TC模具」之尾款126,000 元為無理由；其依民法第511 條之規定，請求被上訴人給付「RIB 模具」之製圖費用52,500元為有理由；另其依兩造間之契約請求被上訴人給付BL模具之尾款35,700 元 ，僅其中7,867 元（此部分原審已判決被上訴人敗訴確定）為有理由，逾此部分則為無理由。合計被上訴人應給付上訴人60,367元，及自96年8 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判決被上訴人應給付上訴人7,867 元及其遲延利息，就其餘超過7,867 元之部分則為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分：
一、反訴被上訴人主張：反訴被上訴人於93年5 月3 日委託反訴上訴人製作TC模具，約定報酬18萬元，雙方約定應於93年5
月30日交付試模，迄今已三年有餘，反訴上訴人仍未將TC模具交付反訴被上訴人，顯已違約，爰以反訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，反訴上訴人應依契約第6 條之約定給付每日千分之2 之違約金。自93年5 月31日起至96年8 月14日止，共計1170天，反訴上訴人應給付反訴被上訴人421,200 元，及返還定金54,000元，爰依法提起反訴，並聲明：反訴上訴人應給付反訴被上訴人475,200 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、反訴上訴人則以：系爭TC模具已於93年5 月間交付反訴被上訴人指定之全鎂公司試模完畢，惟因全鎂公司生產機台無法適用反訴被上訴人要求之材料材質，故試模完畢後已將TC模具退還反訴被上訴人，反訴被上訴人主張尚未收受系爭TC模具顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決反訴上訴人應給付反訴被上訴人110,880 元及自96年8 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，反訴上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：1.原審判決不利於反訴上訴人部分均廢棄。2.上開廢棄部分，反訴被上訴人第一審之訴駁回。反訴被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造於本院97年5 月8 日準備程序時，就反訴部分協議簡化爭點如下：反訴上訴人應否給付「TC模具」之逾期違約金？五、本院之判斷：
(一)經查：依兩造不爭執真正之TC模具訂購合約書（本院卷第6
頁）第3 條第1 款所載：反訴上訴人應於93年5 月30日前將製作中模具交付甲方（反訴被上訴人）試模。另依同契約第6 條之約定：若乙方（反訴上訴人）未如期履行本契約，乙方應無異議接受甲方所提應處違約金每日千分之二之要求，不得藉故推諉或主張任何權利。是以，本件反訴上訴人應否給付違約，端視其有無於93年5 月30日前將模具交付反訴被上訴人試模。
(二)查，上訴人完成上開TC模具後，業將模具交予全鎂公司試模，惟因全鎂公司第一次試模使用之銅材不對，第二次試模其鍋爐無法承受高溫，故試模失敗之事實，業據證人曾建彬於原審證述無訛 (見原審卷第69-71)，且為兩造所不爭執，反訴被上訴人於本院既自認試模失敗時間係在93年5 月（見本院卷第30頁），且依上開證人所述，試模失敗的原因係因全鎂公司試模時使用之原料材質不對或鍋爐無法承受高溫，與模具本身無關，準此，堪認反訴上訴人已於93年5 月30日前將模具交付試模，並無遲延違約情事。又被上訴人應已自全鎂公司收受上訴人所製作完成惟試模失敗之「TC模具」之事實，已據本院認定如上（理由詳如前述），則反訴被上訴人依前開兩造間契約第6 條之約定請求反訴上訴人給付違約金，即屬無據。又前開反訴上訴人所製作之承攬工作物既已交付反訴被上訴人（定作人），而無遲延違約之情事，且反訴被上訴人亦未舉證證明系爭TC模具有何瑕疵或其已依民法第493 條第1 項之規定請求修補，則反訴被上訴人主張解除系爭TC模具契約，並請求返還訂金54,000元，亦屬無理由，應予駁回。
六、綜上，反訴上訴人之抗辯應認屬實，反訴被上訴人之主張為不可採，從而，反訴被上訴人本於兩造間契約第6 條及民法第254 、259 之規定，請求反訴上訴人給付475,200 元及遲延利息為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命反訴上訴人給付反訴被上訴人110,880 元，及自96年8 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第四、五項所示。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　23　　日民事第三庭 審判長法 官 張天民
法 官 陳心婷
法 官 林曉芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　25　　日書記官 邱飛鳴