臺灣桃園地方法院97年度簡上字第90號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 07 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　97年度簡上字第90號上　訴　人　佰東興業工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　上訴人　百年開發營造有限公司
法定代理人　乙○○（原名：楊淑美）
號
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5
月5 日本院中壢簡易庭97年度壢簡字第93號第一審判決提起上訴，本院於98年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹萬伍仟玖佰捌拾伍元及自民國九十六年六月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國96年2 月14日與被上訴人成立工程承攬契約，約定由上訴人承攬桃園縣八德市○○路○○街大成國中活動中心無障礙設施工程鋪設連鎖磚之部分，每平方公尺新台幣（下同）380 元，待施工完畢再依實做面積請款，嗣上訴人於96年3 月21日完工，面積共570.5 平方公尺，工資實作實算計4,600 元，全部費用232,460 元【計算式：（380 ×57
0.5+2 ×2,300） ×5 %=232,460 】，被上訴人迄今尚未給
付，屢經催討均置之不理，爰依法提起本件訴訟。並聲明：被上訴人應給付原告232,460 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決命被上訴人應給付上訴人177,049 元，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人則就其經原審判決駁回部分提起上訴，並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人55,411元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡原審認定上訴人為連鎖磚之鋪設未為收邊云云，惟兩造原承攬項目並無涵蓋收邊，故工程價較一般市價為低。況上訴人僅為分包商，非似被上訴人與業主大成國中間為統包關係所承接價較高。被上訴人未盡善良管理人應盡之責，致生工程瑕疵而遭業主罰款，而此瑕疵係因其未為收邊致連鎖磚鋪設夯後再遭人踏行，始移位、塌陷、不平整、縫砂流失等。
㈢原審認報價單未明文註明該工程瑕疵已經全部修繕云云，有違一般工程慣例之經驗法則。蓋依工程慣例，若未修繕完成，被上訴人會在報價單上註記清楚，且會將發票退回重開，原審前後顯有矛盾。
㈣又原審未慮及工作人數及工作量與完成工作是否成正比關係，即有過多的人以完成過多量，即可以縮短時日，非必原審證人呂永毅所言之天數不可，原審認修補瑕疵費用為11,500元於法無據。
㈤業主大成國中96年5 月10日至11日驗收紀錄中有關工程改善項目20項中，上訴人僅有沙子未填滿1 項，其餘19項均為被上訴人所須負責。且業主大成國中與被上訴人間契約金額為2,871,287.6 元，上訴人致多僅占12分之1 ，故原審認上訴人應負被上訴人應負其遭業主罰款之逾期違約金5 分之4 不符比例原則，亦有失衡平原則。
㈥上訴人確於96年3 月21日依被上訴人所示圖面施工，並完成系爭工程，被上訴人於此期間未以書面或口頭通知上訴人須修繕系爭工程。且兩造間就系爭工程既未約定完工期間，豈有逾期罰款之問題。
二、被上訴人則辯稱：
㈠被上訴人承攬桃園縣八德市大成國民中學活動中心無障礙設施工程後，將該工程之連鎖磚裝設工程交由上訴人承攬，惟上訴人未依約如期完工，且裝設之連鎖磚呈現未整平、縫砂未填滿、數量面積不足等瑕疵，被上訴人就該瑕疵當得向上訴人求償，求償項目如下：
⒈本件上訴人鋪設連鎖地坪施作不良，導致襯墊砂流失後地坪塌陷呈現連鎖磚不平整現象，經被上訴人通知上訴人改善缺失，上訴人均置之不理，是被上訴人僅得於96年4 月20、21、22日及同年5 月7 、8 、9 日自行派訴外人王崑成、王勇強、王藝婷等人施工修補瑕疵，整平連鎖磚、填入縫砂後收邊等工程，共花費24,500元（如原審判決附表所示）。
⒉業主大成國中於96年5 月10日驗收活動中心無障礙設施工程後，仍認有連鎖磚不平整、未填滿沙子等瑕疵，被上訴人再次通知上訴人改善，上訴人始同意於96年5 月23日依大成國中驗收缺失結果為工程改善，然上訴人當日並未依約完成修繕，並於提出發票予被上訴人員工王崑成於報價單上簽收後逕行離去，被上訴人只得再於96年5 月25、26、27、28日及同年6 月4 日、5 日派任訴外人洪國旌、王崑成、王勇強、王藝婷等人修補瑕疵，共花費18,000元（如附表所示）。
⒊本件兩造約定鋪設之連鎖磚數量，完全依照被上訴人與業主大成國中之契約約定，面積應為748 平方公尺，然上訴人僅完成570.5 平方公尺，尚不足177. 5平方公尺，被上訴人通知上訴人補足，上訴人卻置之不理，被上訴人僅得自行向新源宏景觀工程有限公司（下稱新源宏公司）購買連鎖磚，並於96年5 月28日至同年5 月31日自行派安排人力施工，共花費77,550元（連鎖磚材料53,550元+ 施工費用24,000元＝77,550）（如附表所示）。
⒋因上訴人上述工程缺失及未履行約訂於期限內完工，致被上訴人遲至96年4 月22日始提報竣工，致被上訴人遭業主大成國中罰款逾期違約金54,889元，此亦屬可歸責於上訴人所生之損害，應由上訴人賠償。
㈡依前所述，上訴人共應賠償被上訴人修補費用、損害賠償共174,939元（計算式：24,500+18,000+53,550+24,000 +54,889=174,939）部分，應予抵銷等語資為抗辯。
㈢原審證人呂永毅以被上訴人每日4 至5 個人進場修繕之進度估算，須4 、5 個工作天才可修繕完畢，惟實際上需用到約20個人力工。
㈣依承攬合約條文約定，承商工作範圍應以合約所附圖說為據，然在施工圖說上並無工程數量之記載，依民法第98條規定，工程標單明細及合約價目單上所記載之工作項目及數量，應解釋為兩造當事人所約定之施作數量。
㈤並聲明：上訴駁回。
三、本院判斷：
㈠不爭執事實：上訴人於96年2 月14日與被上訴人成立工程承攬契約，約定由上訴人承攬桃園縣八德市○○路○○街大成國中活動中心無障礙設施工程鋪設連鎖磚之部分。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277 條前段定有明文，次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條亦有明文，而債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，而債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決要旨參照）。上訴人承攬系爭連鎖磚鋪設工程完成後，已交付被上訴人受領，今被上訴人抗辯上訴人施作之連鎖磚工程有瑕疵等情，為上訴人所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
㈢被上訴人抗辦上訴人鋪設連鎖磚工程有連鎖磚未整平、縫砂未填滿瑕疵等語，上訴人則主張兩造承攬項目並無涵蓋收邊，而被上訴人所稱之瑕疵係因未為收邊致連鎖磚鋪設夯實後再遭人踏行，始移位、塌陷、不平整、縫砂流失等語。經查：
⒈證人即大成國中活動中心無障礙設施工程監造單位張金城建築事務所之工程師呂永毅證稱：本件大成國中活動中心無障礙設施工程連鎖磚部分原先規劃要用軟底施工方法（所謂軟底是指先把地面的水泥挖掉，次鋪上碎石級配，再鋪襯墊砂及連鎖磚），但因為學生要上課，在96年2 月變更設計前就改成要用硬底的施工方法（所謂硬底是指直接在水泥上鋪上襯墊砂及連鎖磚），施工時襯墊砂應該先整平在夯實再鋪上連鎖磚；上訴人負責施作之連鎖磚部分於96年3 月底即已完成，但因襯墊砂未確實夯實，且未於地坪的3 側（除東側，即原審卷第45頁右下方照片紅色磁磚部分以外）使用收邊磚收邊，導致襯墊砂流失後連鎖磚有塌陷情況，我們在96年3 月29日、31日檢查時有請被上訴人改善。在96年5 月11日驗收時，又發現連鎖磚工程有部分未依設計圖施作之情況（即設計圖上本來有預留排水管的部分，因襯墊砂直接將排水管覆蓋住，並沒有確實達成排水的功能，而沒有預留排水管的部分，原本設計中間較高兩側較低，利用表面逕流的原理排水，但是本件有少部分約3 、4 處沒有確實施作），導致下雨後積水無法排除，故於驗收紀錄上登載有「連鎖磚不平整」之缺失；又驗收時連鎖磚間原應填滿細沙，但本件沒有填滿，故於驗收紀錄上亦登載有「沙子未填滿」之缺失等語（原審卷第
244 至245 頁），核與大成國中活動中心無障礙設施工程驗收紀錄、張金城建築師事務所不合格改善追蹤表相符（原審卷第33、34、204 、206 頁），證人呂永毅之證詞應認可採，是被上訴人辯稱上訴人施作之連鎖磚鋪設工程，有連鎖磚塌陷、不平整、縫砂未填滿等瑕疵，與事實相符。
⒉上訴人主張兩造承攬項目並無涵蓋收邊，而前揭瑕疵係因被上訴人未為收邊致連鎖磚鋪設夯實後再遭人踏行所致等語，經查，被上訴人於本院審理中辯稱：依工程慣例，貼地磚、磁磚不足一整塊之部分要修邊貼齊，沒有人另外發包等語；上訴人對此亦不爭執，僅主張：修邊之部分我都有作，於96年3 月即已完成，我所說之收邊是界石部分等語，對此被上訴人則辯稱：本件工程並無界石、路緣石，只要將連鎖磚鋪到與邊齊即可（本院卷第103 頁背面），參照上訴人所提出之工程照片（原審卷第43頁），該連鎖磚之鋪設非與週遭地面有何高低不一或自成格局之情形，應無鋪設界石之必要，是被上訴人之辯稱，應認屬實，且上訴人亦未能舉證該連鎖磚工程何處鋪設有界石，是上訴人之主張，難認可採。
㈣按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，然工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前開權利，民法第493 條第1 項、第2 項、第496 條前段定有明文規定。被上訴人抗辯於96年4 月間多次通知上訴人改善施工瑕疵，上訴人均置之不理，被上訴人始自行派遣員工修補塌陷之連鎖磚，另於96年5 月11日，再通知上訴人修繕驗收紀錄上所載缺失，上訴人僅於96年5 月23日到場，且未依約完成修繕，被上訴人始另自行派員修補瑕疵，上訴人應依前開法律規定償還修補費用等語，上訴人則主張本件瑕疵係因被上訴人指示以硬底方式施工導致，且已於96年4 月12日、96年5 月23日派員修補瑕疵完成等語。經查：
⒈本件鋪設連鎖磚工程係由被上訴人指示上訴人以硬底方式施工之事實，固為兩造所不否認（原審卷第265 頁），然造成本件工程有連鎖磚塌陷、不平整、縫砂未填滿等瑕疵之原因，係上訴人於施工時未先將襯墊砂夯實後再為連鎖磚之鋪設、未為收邊及未依設計圖施工等原因，業經證人呂永毅到庭證述明確（原審卷第244 至245 頁），故上訴人主張被上訴人要求以硬底方式施工之指示為本件瑕疵發生之原因，尚難採信。
⒉證人湯玉澄雖證稱：上訴人在96年4 月12日曾叫我去大成國中補連鎖磚，我和另一個我不認識的工人一起作了一天，主要是因為學校走廊和大禮堂旁邊的連鎖磚和水溝間縫隙太大，上訴人要求我把連鎖磚挖起來切齊，再修補回去，我是沿著水溝施作平整，還有彎掉的部分挖起來鋪整齊，另一個工人作的事情和我一樣，我們沒有把塌陷的連鎖磚挖起來重作，也沒有調整連鎖磚高度，我去的時候沒有看到積水等語（原審卷第254 頁），惟查，依96年3 月29日張金城建築師事務所不合格改善追蹤表顯示：「缺失情形：鄰近仁愛路教室之連鎖磚地坪施工不良。缺失發生原因：部分襯墊砂未確實夯實。採取改善措施：該區塊須拆除重做，請配合辦理」（原審卷第204 頁）；同年月31日張金城建築師事務所不合格改善追蹤表顯示：「缺失情形：鄰近仁愛路教室之連鎖磚地坪有塌陷現象產生。缺失發生原因：襯墊砂未確實夯實。採取改善措施：該區塊須拆除重做並加強設收邊磚，請配合辦理」（原審卷第206 頁），可見當時大成國中要求被上訴人改善之缺失為連鎖磚地坪施工不良、塌陷之情形，依常理而言，被上訴人於受大成國中要求修補該瑕疵後，自亦係針對此瑕疵要求上訴人修補，然依證人湯玉澄之證言，其均未將塌陷之連鎖磚挖起重作，是上訴人雖於96年4 月12日有派人前往施工，然並未對該瑕疵進行修補，足堪認定。
⒊上訴人主張其於96年5 月23日曾至大成國中為連鎖磚工程瑕疵之修補，並經被上訴人員工王崑成於報價單上簽認表示瑕疵已經修補完成等語。被上訴人則辯稱上訴人雖有派員於該日至現場修繕，上訴人承諾修繕瑕疵，王崑成始同意於報價單上簽名，惟上訴人於到場後，並未修繕完成即離開，事後亦置之不理等語。參諸前揭條文，上訴人既主張已將瑕疵修補完成，自應就該修補完成之事實負舉證之責。經查，證人鍾慶山證稱：上訴人在96年5 月23日通知我到大成國中修補連鎖磚瑕疵，當時我們把所有瑕疵都修補完成，包括連鎖磚整平、縫紗填滿；當天我帶5 個工人到現場，上訴人告訴我要補連鎖磚的縫細，沙子不足要填滿，還有一處排水管附近連鎖磚下方的沙子流失即將塌陷，所以我們把鋪好的連鎖磚挖起來，把襯墊沙夯實再重新鋪設，約作2 個小時左右，上訴人及王崑成原本都有在場，他們有過來看我們做，後來約在中午的時候，上訴人及王崑成先行離開，我們完成時，被上訴人沒有過來驗收。我們只有在96年5 月23日進行修補等語（原審卷第58、254 頁），依證人鍾慶山之證言可知，被上訴人並未進行驗收，故被上訴人辯稱該估價單係上訴人承諾修繕瑕疵，王崑成始同意於報價單上簽名，並非於修補完成驗收後簽名一情，足堪認定。而證人鍾慶山雖證稱已修補所有瑕疵，然參諸證人呂永毅證稱：96年5 月11日驗收時認為有施作不平整導致積水之瑕疵，原則上約需4 、5 個工作天才可能修繕完畢（原審卷第245 頁）等語，上訴人僅派5 名工人，即可於2 小時之工作時間內將所有瑕疵修補完畢，實難採信，況該瑕疵之修補工程既未經被上訴人驗收，自不足以認定上訴人已將瑕疵修補完畢。
⒋上訴人既未能舉證證明已將被上訴人要求修補之瑕疵予以修補，則被上訴人辯稱於96年4 月間屢次要求上訴人就襯墊砂流失後地坪塌陷呈現連鎖磚不平整現象改善缺失，上訴人均置之不理，於96年5 月11日，上訴人亦未依約修繕驗收之缺失部分等情，洵堪認定。
⒌被上訴人辯稱因上訴人屢經要求均未修補瑕疵，被上訴人僅得分別於96年4 月底至5 月初自行派任訴外人王崑成、王勇強、王藝婷等人施工修補瑕疵，進行整平連鎖磚、填入縫砂後收邊等工程，並於96年5 月11日驗收後，因上訴人未依約修繕驗收之缺失部分，自行派任訴外人洪國旌、王崑成、王勇強、王藝婷等人修補瑕疵等語。經查，證人王崑成證述：我在96年4 月底時有通知上訴人修補瑕疵，並告知96年5 月10日大成國中要驗收，應盡快處理，事後被上訴人曾雇用我、王勇強、王藝婷、洪國旌等人修補瑕疵（原審卷第56頁）；證人王勇強、王藝婷均到庭證稱：我們及我父母親（即被上訴人法定代理人楊淑美及王崑成）去大成國中，把積水和塌陷部分的連鎖磚挖起來，再鋪設襯墊沙，之後再重新鋪設連鎖磚，另外還有排水管被堵住，所以導致積水無法排除，我們有把連鎖磚挖起來留排水孔以後，再重新鋪設，還有鋪設新的，另外也有做修邊、掃沙的工作，我也有填滿連鎖磚之間的縫隙，時間究竟是4 月或5 月我沒有印象，我只知道很多次等語（原審卷第256 至257 頁）；證人呂永毅證稱：被上訴人於96年4
月22日提報竣工前，連鎖磚塌陷之缺失已經改善完成，並用水泥收邊。又在96年5 月25日再次驗收時，被上訴人亦已將96年5 月10日驗收紀錄上所記載之缺失修繕完畢。96年5 月11日以後，我有一次看到被上訴人法定代理人楊淑美一家把原本預留排水管的部分敲開，把排水管的管頭留出來，再重新鋪設，以及把沒有預留排水管，但是會積水的部分，部分連鎖磚掀開後再鋪設等語（原審卷第245 頁），證人王崑成、王勇強、王藝婷、呂永毅之證述互核相符，應堪採信，是被上訴人抗辯於通知上訴人修補瑕疵後，上訴人未為修補瑕疵，由其自行負責修繕之事實屬實。⒍被上訴人雖辯稱支出如附表所示之修補費用，並提出96年4 月及5 月工作日誌及薪資簽收表為證（原審卷第88至91、113 至116 頁），然被上訴人提出之工作日誌為其自行製作，是否與實情完全相符，已非無疑，又其上記載：「96月4 月20日：成（王崑成）＋美（楊淑美）＋強（王勇強）＋（婷）王藝婷4 人×1 天；96月4 月21日：成＋美
＋強＋婷4 人×1 天；96月4 月22日：成＋美＋強＋婷4
人×1 天；96月5 月26日：成＋美＋婷；96月5 月27日：
成＋美＋婷1/2 ＋強1/2 ；96年6 月4 日：大成國中淹水（優先處理）」等情，亦與被上訴人主張如原審判決附表派人人員之人數及時間不盡相同；而前開薪資簽收表僅統計每月份出勤總日數後計算工資，並未列明各出勤日期及工程項目，故尚難憑此即認定被上訴人之辯稱屬實。依證人呂永毅前揭證詞，本件修補瑕疵之合理期間約為5 個工作日，又兩造約定每日工資為2,300 元，此有兩造間報價單1 張（原審卷第8 頁）在卷可參，故本院認本件必要之修復費用應認定為11,500元（計算式：23,00 ×5=11,500
）。從而，被上訴人依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求上訴人給付修補瑕疵費用11,500元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由。
㈣按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。本件被上訴人辯稱因上訴人鋪設連鎖磚工程有塌陷等瑕疵，又經屢次通知均不願修補，致其未能如期竣工，遭大成國中罰款逾期違約金共54,889元等語。經查：
⒈被上訴人與大成國中間原約定之完工日為96年2 月15日，加上不計違約金天數47日，完工日應為96年4 月3 日，惟被上訴人至96年4 月22日始完工，故自96年4 月4 起至同年月22日止，計違約19日，依工程契約書第17條第1 項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。」；故大成國中依契約處罰被上訴人違約金54,889元等情（契約價金2,888,888 元×0.001 ×19天＝
54 ,889 元），有大成國中97年9 月3 日成國總字第1970003507號函可稽（本院卷第51至53頁）。
⒉依上所述，本件被上訴人遭處違約金係因被上訴人於96年4 月22日始完工，而違約金亦僅計算至96年4 月22日，故於96年4 月22日後發現之大成國中主張之工程瑕疵，即與被上訴人遭處違約金無關，從而，上訴人雖辯稱大成國中96年5 月10日至11日驗收紀錄中有關工程改善項目20 項
中，上訴人僅有沙子未填滿1 項，其餘19項均為被上訴人所須負責，原審認上訴人應負被上訴人應負其遭業主罰款之逾期違約金5 分之4 不符比例原則，亦有失衡平原則等語，然該驗收紀錄係於96年4 月22日後製作，已與違約金之計算無關，是上訴人此部分辯稱，顯有誤會。
⒊按民事訴訟法第222 條第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。經查，證人呂永毅雖證述：我們在96年3 月31日所檢查出來的缺失，到96年4 月3 日時，是否只有連鎖磚部分缺失未改善，因為時間已經過了很久，我無法確定，但是本工程主要的缺失就是連鎖磚地坪不整，襯墊砂流失，其餘都是小缺失，大約3
、5 天就可以修正，但我們工程不會只針對某些部分完成，就讓他們報竣工，整體工程我們認為是在96年4 月22日才完成修繕，我們才讓被上訴人提報竣工等語（原審卷第243 頁），惟依張金城建築師事務所96年4 月11日函指出工程之瑕疵為：⑴無障礙電梯出入口有間隙極高差、⑵活動中心入口外側室內引導道路未完成及收邊、⑶仁愛樓外連鎖磚地坪施作不良及塌陷現象、⑷仁愛樓至忠孝樓通廊尚未施工完成、⑸連鎖磚地坪未施作收邊磚、⑹無障礙廁所衛生設備及扶手形式裝設錯誤、⑺工地現場凌亂、⑻部分材料未經送審及檢驗程序，即自行施工（本院卷第56頁），顯見至96年4 月11日時，除上訴人承攬之工程外，其他工程亦尚有瑕疵，自不得提報竣工，而其中⑶、⑸項屬上訴人工作之瑕疵，⑺、⑻項則屬細微瑕疵，可隨即修補，不予計入，故上訴人瑕疵所占總體瑕疵項目之比例即為3 分之1 ，是自96年4 月4 日起至同年月11日止之違約金，上訴人所應負擔之責任範圍為3 分之1 即7,704 元（契約價金2,888,888 元×0.001 ×8 天×1/3 ＝7,704）。
另自96年4 月12日起至96年4 月22日之違約金，依證人呂永毅前揭證詞，其他瑕疵之修補時間約為3 、5 天，因上訴人遲未修繕連鎖磚之瑕疵，致被上訴人於96年4 月22日始能申報竣工，本院審酌其他瑕疵修補時間約為4 日，而此段違約時間為11日，故認上訴人應負擔之違約責任比例為7 分之11，是自96年4 月12日起至96年4 月22日之違約金，上訴人所應負擔之責任金額為20,222元（契約價金
2,88 8,888元×0.001 ×11天×7/11＝20,222），故上訴
人所應負擔之違約金責任為27,926元。
㈤被上訴人辯稱兩造約定鋪設之連鎖磚數量，係依照被告與業主（大成國中）之契約約定，面積應為748 平方公尺，然上訴人僅完成570.5 平方公尺，尚不足177.5 平方公尺，被上訴人通知上訴人補足，上訴人卻置之不理，被上訴人僅得自行向新源宏公司購買連鎖磚，並於96年5 月28日至同年5 月31日自行派安排人力施工，共花費77 ,550 元等語，上訴人則主張兩造間並未約定施作面積，而僅約定依圖面施作，按實際施作面積計算工資（每平方公尺380 元），上訴人已依圖施作，無施作不足之問題等語。經查，證人即大成國中活動中心無障礙工程之監工工程師呂永毅證稱：大成國中與被上訴人簽訂契約時原本約定施作（連鎖磚）500 多平方公尺，但在96年2 月變更設計時，增加鋪設迴廊部分的連鎖磚，面積當初估算是7 百多平方公尺。在96年5 月10日驗收完成時施工的範圍雖與圖樣是相符的，但是實際丈量出來的面積跟原先施工圖樣面積是不相符的，大約少了100 平方公尺左右，原因是當初變更設計圖沒有扣除花台的面積，但驗收時大成國中校長認為與被上訴人之承攬契約上既然約定應施作700 多平方公尺，就應該請被上訴人把數量補足，並要求被上訴人追加鋪設本來圖面上沒有劃出來的部分。我知道上訴人負責的部分在3 月底就完成了等語（原審卷第230 頁），足認如依照原來之設計圖進行鋪設連鎖磚，僅能鋪滿上訴人所鋪設之數量，而上訴人既已依照設計圖進行鋪設，而依圖面判斷亦無施作面積不足之情，故難認為上訴人有何未依約履行之情節。至於被上訴人事後應大成國中要求另行鋪設設計圖所未劃出之部分，則為被上訴人與大成國中間之事後協調、約定，自無因此即認上訴人鋪設之數量有不足之情形。㈥按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 第2 項、第233 條第1
項前段、第203 條分別有明文規定。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334 條定有明文。綜前所述，上訴人原得請求被上訴人給付232,460 元，惟被上訴人得請求上訴人給付修復瑕疵之必要費用11,500元及損害賠償27,926元，而兩造互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，故被上訴人為抵銷之抗辯，並無不合。是以，上訴人得請求被上訴人給付之金數額為193,034 元（計算式：232,460-11,500-27,926 元＝193,034） 。從而，上訴人請求被上訴人應給付193,034 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年6 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求應屬無理由，而應予駁回。原審就上訴人上開應准許部分，因於損害賠償之計算時，未及審酌至96年6 月11日大成國中之工程尚有其餘非被上訴人所致之瑕疵，以致計算損害賠償金額有誤，尚有未洽。應再命被上訴人給付15,985元本息。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，及其餘上開應准許部分，原審判命被上訴人如數給付，於法並無不合。上訴人其餘上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　 7　　日民事第二庭　審判長法　官　劉克聖
法　官　張金柱
法 官 王耀興
以上正本係按原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　8 　　日書記官　黃盈菁