臺灣桃園地方法院97年度訴字第361號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 27 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第361號原　　　告　丁○○
之4
訴訟代理人　楊肅欣律師
被　　　告　芸瑄企業有限公司
兼法定代理　乙○○
人
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國98年4 月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告乙○○為桃園縣青年創業協會會員（以下簡稱青創會），於民國94年12月間某日，青創會在被告乙○○經營之被告芸瑄企業有限公司舉辦跨業交流會，當時原告並未參加，事後被告乙○○另行邀約原告和其他會友前往體驗（僅作部分，且疼痛難當），並希望加盟入會。原告因經營珠寶店，對經絡推拿不感興趣，故予拒絕。
㈡原告於95年3 月30日，在被告乙○○之強力邀約下，勉強前往作全身推拿。推拿前，原告特別告知被告乙○○其本身有糖尿病，被告乙○○表示推拿可活絡筋骨與血絡，有益糖尿病情，當即指示訴外人甲○○進行推拿，因疼痛難當，乃注意甲○○係以玻璃瓶為工具，故要求停止，惟甲○○表示會輕一點，於是繼續做其他部位，直到療程結束。
㈢原告當日返家後，右手腕、手及肩膀關節痛得無法入睡，整隻手臂像斷了似的，隔日被告乙○○來電詢問，原告告知上情，被告乙○○竟稱：「這是好轉反應，過兩天就好了。」，並請原告隔週前往查看。同年4 月5 日，原告到被告芸瑄公司，被告乙○○表示是氣堵住了，只要再推拿氣就會通，於是和另一助理再為推拿，過程中並強力推薦被告芸萱公司販售之「新平衡活力乳霜」，嗣後仍不斷來電。同年4 月21日，原告再度前往被告芸萱公司，張芸萱送了兩瓶乳霜，使用後情形仍未見好轉。
㈣同年5 月8 日，原告在萬芳醫院掛號就診，經骨科醫生診斷結果為右腕肌腱炎；接著原告在臺北市○○○路全能整脊診所作加強神經治療，每隔一天就要治療一次，已有半年的時間。96年1 月間，發炎稍好轉而向桃園敏盛醫院作復健；96年5 月底，亞瑟經典國際股份有限公司（被告芸瑄公司為加盟型態）負責人韓乙綺聯絡原告，約在長庚龜山分院見面，並帶來丙○○中醫師了解病情，喬醫師進而推薦在蘆洲之慈德中醫診所溫醫師，被告乙○○並幫原告掛號，原告就一直在慈德中醫診所看診。
㈤按非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業；視覺障礙者經專業訓練並取得資格者，得在固定場所從事理療按摩工作；視覺障礙者從事按摩或理療按摩，應向執業所在地主管機關申請按摩或理療按摩執業許可證；身心障礙者保護法第37條定有明文。經查，被告乙○○並非視覺障礙者，且未曾受有按摩或理療按摩專業訓練，自不得對任何人為按摩或理療按摩行為，被告乙○○雖提出美容乙級證照，抗辯可做身體調理按摩。惟依行政院勞工委員會公告美容技術士技能檢定規範說明⒋本職類美容乙級技術士技能標準者著重於職業道德、管理、人體生理、化妝品認識、衛生常識相關法令、臉部、身體、手足部保養美化、彩粧造型設計的專業知識及技能。⒌本職類檢定規範工作項目，排除涉及身心障礙者保護法所規定之身心障礙者所從事之業務項目。美容乙級技術士技能檢定規範工作範圍：從事專業護膚、彩粧造型設計及有關美容專業工作並具業務管理知能，有美容技術士技能檢定規範可參。故具有美容乙級證照之被告乙○○並不得從事身體調理按摩之行為自明，惟被告乙○○竟違規而從事之，應屬違反保護他人之法律，應推定為有過失，應負損害賠償責任。
㈥被告稱原告身體疼痛是因經多人接手治療、調理、復健等所導致云云，實屬本末倒置，強詞奪理之辯解。事實上，如果沒有被告的不當按摩及調理行為，原告是沒有必要到處求醫診治。可見原告在全能整脊中心、慈德中醫診所、敏盛醫院以及天莘中醫診所醫療，都是為了治療因被告之不當行為所導致之傷害。
㈦按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第28條及184 條分別定有明文。本件被告芸瑄企業有限公司之法定代理人乙○○、幫原告進行推拿之甲○○，本身分別領有乙級美容、丙級美容執照，不得從事推拿按摩之行為，惟被告放任甲○○為之，並致原告受有傷害，被告乙○○於執行職務時顯有疏失，致原告受有傷害，原告自得依上開規定請求連帶賠償，以為救濟。
㈧原告自95年4 月間受傷至今，所花費之醫藥費用合計新臺幣（下同）250,180 元，過路費及油費10萬元，以上為350,180 元，原告因受傷後無法正常工作，常常要提早打烊去看醫生，收入頓減，而精神方面因疼痛而無法入睡，糖尿病並因此而加重，為此要求精神損失賠償100 萬元，從而，原告所受損害合計為1,350,180 元。
㈨綜上，爰依侵權行為法律關係，提起本件訴訟，請求被告應連帶負損害賠償責任，並聲明：
⒈被告應連帶給付原告1,350,180 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠原告於95年3 月30日接受被告之推拿，其所為僅替原告疏鬆肌肉，以達舒適感。若原告身體疼痛與被告之行為有因果關係，則原告為何數次接受被告推拿，而遲至95年5 月捨近求遠赴臺北市萬芳醫院掛骨科求診後，又轉至臺北市○○○路之全能整脊診所加強神經治療長達半年之久，再轉桃園敏盛醫院復健5 次未癒，復轉臺北縣蘆洲市慈德中醫診所就診51次，其醫療過程及症狀與被告疏解肌肉筋絡所致有違常理。
㈡本件被告為原告調理之流程：
⒈94年12月14日：被告初次邀約原告進行免費調理體驗，得知原告身體新陳代謝較差、睡眠品質欠佳，常有疲勞等現象，而原告亦告知患有糖尿病，並需定時定量施打胰島素，當天被告即為原告調理肩頸、膝關節及足穴部分，並告知調理後會有輕微酸痛，類似運動後之反應。⒉95年3 月30日：被告為原告進行第2 次全身免費調理，亦告知會有好轉反應之酸痛現象，並建議可包療程持續調理一段時間，採取漸進式之調理並配合調理品即新平衡活力乳霜擦拭保養，以舒緩酸痛現象，但原告稱初次做完並無酸痛現象，故未接受被告之建議。95年3 月31日被告去電，原告稱已有酸痛現象。
⒊95年4 月5 日：被告向原告邀約進行第3 次免費調理，因原告身體並非一、二次可調理完全，必須每週安排一次循序漸進調理，2 至3 個月始能有顯著效果，且平日需早晚配合擦拭以平衡內分泌腺體，提升身體機能性之效果，但原告不願採納被告之建議，基於成本考量，被告亦無法長期提供免費療程。原告於該期間曾表示同時在臺北市全能整脊診所以及南崁地區天莘中醫診所接受治療。
⒋95年4 月21日：進行第4 次免費調理，被告僅以原告右手臂、肩頸局部放鬆按摩，為使原告減輕調理後的酸痛現象，又免費贈送2 瓶新平衡活力乳霜（每瓶市價3,250 元），在此期間原告仍於臺北市全能整脊診所以及南崁地區天莘中醫診所接受治療。
⒌95年5 月15日被告專程前往原告南崁珠寶飾品店探望，並再次為原告簡單按摩放鬆右手臂，並再致贈2 瓶新平衡活力乳霜。嗣後原告即由臺北市立萬芳醫院、全能整脊診所、陽明中醫、經緯中醫、南崁天莘中醫、桃園市敏盛醫院等多處調理，事後被告獲悉原告身體疼痛持續之情事，被告雖有建議原告再由被告為其調理（包療程），並說明將會有所改善，但原告未予接受，被告因此作罷。蓋原告若自始皆由被告調理，絕不會造成今日狀況，且時間已經過年餘，原告經多人接手治療、調理、復健等，身體之狀況已非當初調理後之現象，且被告自始至終皆未收取原告分文，今原告將轉求他人診治費用加諸於被告實無理由。
㈢此外，原告主張46,440元的車路費是否與本件有關難以證明。
㈣從而，原告之請求為無理由，應予駁回，並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠原告主張：其於95年3 月30日、同年4 月5 日，至被告乙○○設立之被告芸瑄公司進行按摩推拿，並由被告乙○○及訴外人甲○○執行推拿，然渠等不當之推拿行為致其疼痛不已，原告於同年5 月8 日，至臺北萬芳醫院就診，始知悉其患有右腕肌腱炎，嗣於96年1 月16日至敏盛醫院就診，經診斷患有右肩黏連性滑液囊炎；查被告乙○○領有乙級美容執照、訴外人甲○○領有丙級美容執照，惟違反身心障礙者保護法第37條之規定，執行推拿業務，違反保護他人法律，推定有過失，是被告芸瑄公司、乙○○應連帶負損害賠償責任等語，並提出診斷證明書2 紙為證（見本院卷一第11頁至第12頁）；被告對於原告於95年3 月30日、4 月5 日至被告芸瑄公司進行按摩一情，並不爭執，惟辯稱：原告於95年4 月5 日之後，曾至多家診所進行診療，難認原告所受之損害與被告之行為有因果關係等語。是本件應審酌者，在於原告受有右腕肌腱炎、右肩黏連性滑液囊炎之傷害，與被告之推拿行為，是否有因果關係。㈡經查：
⒈原告於95年3 月30日、4 月5 日，至被告芸瑄公司進行按摩後，因覺疼痛，先於住家附近之中醫診所治療，再於同年5 月8 日至臺北市立萬芳醫院就診，並自95年4
月7 日起至97年12月15日止，每隔4 至8 日不等，至全能整脊中心進行診療，並於96年1 月16日、23日、30日、2 月27日、3 月10日，在敏盛綜合醫院進行復健，再於96年3 月至5 月、同年6 月至97年1 月18日期間，分別在天莘中醫診所、慈德中醫診所就診，經慈德中醫診所診斷其受有右肩部傷、右手腕挫傷等情，為原告自陳在卷，並有原告提出診斷證明書3 紙、天莘中醫診所醫療費用收據單4 紙、敏盛綜合醫院醫療費用收據7 紙、慈德中醫診所就診收據3 紙為證（見本院卷一第11頁至第28頁），且有全能整脊中心97年12月24日陳報本院之紀錄單1 份可稽（見本院卷一第165 頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
⒉原告主張，依據臺北市立萬芳醫院之診斷證明書記載，其患有右腕肌腱炎之傷害，是其傷害係被告之不當按摩所致，惟依全能整脊中心上開陳報之紀錄單顯示，原告因肩膀痛、手或臂痛，自95年4 月7 日起在該中心診療，直至同年5 月8 日原告至萬芳醫院就診時，已在該中心診療達6 次（分別為95年4 月7 日、13日、17日、19日、27日，5 月2 日），而臺北市立萬芳醫院依原告主訴右前臂、手臂及腕關節疼痛，診斷其患有右腕肌腱炎，惟原告在萬芳醫院為上開診斷前，除在被告芸瑄公司進行按摩外，復在全能整脊中心診療6 次，是原告受有右腕肌腱炎之傷害，是否為被告之按摩行為所致，已有可疑。
⒊原告雖提出敏盛綜合醫院之診斷證明書，證明其係受被告不當推拿，致其受有右肩黏連性滑液囊炎之傷害；惟原告經萬芳醫院經診斷受有右腕肌腱炎之傷害後，未在萬芳醫院或其他醫療院所進行治療，並自95年5 月9日
起至原告於96年1 月16日至敏盛綜合醫院復健期間，仍持續在全能整脊中心治療達40次（分別為95年5 月9 日、12日、16日、22日、29日、6 月14日、7 月6 日、12日、17日、28日、31日、8 月10日、15日、24日、18日、9 月5 日、12日、18日、26日、29日、10月4 日、11日、13日、25日、27日、30日、11月1 日、7 日、10日、14日、16日、23日、28日、12月1 日、4 日、7 日、14日、20日、22日、28日），且原告於96年1 月16日經敏盛綜合醫院上開診斷時，已距原告主張被告最後推拿之95年4 月5 日止，已有9 月餘，且期間原告之右肩亦經他人診療達40次，是亦難認敏盛綜合醫院上開診斷證明書所載之傷害，係被告之不當按摩所致。
⒋原告再提出慈德中醫診所之診斷證明書，證明其受被告不當推拿，致其受有右肩部挫傷、右手腕挫傷之傷害，惟原告係於96年6 月15日始至慈德中醫診所進行治療，已距原告主張被告最後推拿按摩之95年4 月5 日已逾1
年2 月，期間原告曾至全能整脊中心、敏盛綜合醫院進行診療、復健多次，而右肩部挫傷、右手腕挫傷之原因甚多，凡身體皮膚受外在鈍力作用，造成皮下組織傷害之狀況，均有可能造成挫傷之傷害，故難據此即認原告之傷害與被告之行為，具有因果關係。
⒌綜上，依據原告所提出之診斷證明書，雖可證明其於95年5 月8 日、96年1 月16日、96年6 月15日，至臺北市立萬芳醫院、敏盛綜合醫院、慈德中醫診所治療時，受有右腕肌腱炎、右肩黏連性滑液囊炎、右肩部挫傷、右手腕挫傷等傷害，惟尚難據此即認原告所受之傷害，與被告之按摩行為間，有何因果關係。
㈢本院復依原告聲請，函請財團法人長庚紀念醫院（林口）分院就原告所受之傷害，與被告之按摩行為是否具有因果關係一節進行鑑定，經財團法人長庚紀念醫院（林口）分院以98年1 月22日以（九七）長庚院法字第1315號函覆稱：「臨床上，病患於初次按摩推拿後，經常有筋骨更痠痛感覺，但之後幾天疼痛會減緩。由於疼痛為相當主觀認定，且每個人的狀況不同，故於推拿按摩時，施作者會依據患者本身體質及病情輕重，而有手法輕重不同。惟若病患本身為糖尿病患者，其受傷後組織修復較正常患者稍慢，因此也比較容易受傷疼痛，考量黃女士本身患有糖尿病，則無法排除此種可能。依95年5 月8 日萬芳醫院開立之診斷書所述，臨床上若為所述之右腕肌腱炎，則病情容易反覆，且疼痛幾個月係有可能的。而若依96年1 月16日敏盛醫院開立之診斷書所述，臨床上若為右肩黏連性滑液囊炎，則病情亦容易反覆，且疼痛幾個月甚至一、二年間反覆發生均有可能。綜上所述，因黃女士於95年3 月30日之後期間，多次前往民俗療法的脊椎保健中心保健，及多家醫療院所就醫，故依相關卷內資料，無法確切說明病患是否因經絡推拿導致右手腕、手及肩膀關節等受傷傷害乙事，與95年3 月30日療程後有無因果關係。」等語（見本院卷二第2 頁至第4 頁），亦同本院上開認定。
㈣從而，不論被告之推拿按摩行為是否恰當，抑或被告是否違反保護他人之法律而進行推拿按摩行為，原告既無法舉證證明被告之推拿按摩行為與其所受之傷害具有因果關係，則原告依據侵權行為法律關係請求被告應連帶負損害賠償責任，即屬無據，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日民事第三庭 法　官　陳心婷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日書記官　林君燕