臺灣桃園地方法院98年度訴字第563號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第563號

原告

豐億不動產仲介有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李承訓律師

訴訟代理人

陽文瑜律師

複代理人

許姿萍律師

被告

甲○○

訴訟代理人

許世正律師

上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠被告所有坐落桃園縣桃園市○○段73地號土地應有部分10000 分之54及坐落同段6966建號（門牌號碼為桃園縣桃園市○○路1309號3 樓）（下稱系爭不動產）有意委託原告出售，原告遂由法定代理人乙○○與雇員蘇宥銓（原名為丙○○）於民國97年11月26日晚上10時左右至被告住處洽商。經洽談後，雙方就委託銷售之條件、細節均大致談妥。嗣兩造於同年月28日下午4 時左右在被告住處簽約，原告方面即由蘇宥銓與李雪綸同往（乙○○因臨時有事未克前往），因先前已就委託相關細節談妥，所以雙方見面洽談後即簽訂一專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託銷售契約），然因被告表示其當時尚有與其他仲介公司簽訂專任委託銷售契約，委託期限尚未屆至，原告考量被告可能有違約責任之虞，故建議系爭專任委託銷售契約之委託期間暫不填寫，待被告處理其他仲介公司之契約後，再通知原告另在系爭專任委託銷售契約上補正委託銷售之期間。

㈡簽訂系爭專任委託銷售契約後，兩造尚持續有聯絡，迄至同年12月5 日，被告表示已解決與其他仲介公司專任委託銷售契約事宜，約定在原告再次確認委託事宜。當日被告偕同其妻到原告公司，由乙○○與被告夫婦在原告公司會議室商談，被告明確表示委託原告進行銷售，委託期間3 個月，委託期間自97年12月5 日起至98年3 月5 日止，經被告確認後，乙○○將上開委託期間補正於系爭專任委託銷售契約上，因被告表示未將其所保有之專任委託銷售契約帶來，且當時被告表現出充分委託之誠意，原告不疑有他，所以委任期間之約定僅在原告保有之契約書上為補正，而未在被告所持有之契約書上同時補正委託期間。

㈢被告委託原告進行銷售後，原告曾於97年12月11日帶一組客人至系爭不動產看屋，並於前揭委託期間內透過網路、報紙、電話、製作彩色廣告DM、派人駐點等方式對系爭不動產進行銷售。被告迄至98年2 月間還曾以其持用之號碼為00000000000 之行動電話發數則簡訊給原告承辦銷售人員蘇宥銓詢問銷售情形，蘇宥銓並尚保有之1 則簡訊為被告於98 年2月5 日發送之簡訊，其內容為「蘇先生：你好。想必貴司開始上班了吧！請問你有關於委託貴司銷售屋件的事宜是否有較明確的進展？離委託期也一步步的接近，貴司應該是否有進一步的銷售動作呢？」可證兩造間專任委託銷售契約確已生效。

㈣按系爭專任委託銷售契約第2 條約定委託價額為新台幣（下同）38,000,000元；第8 條第3 項第1 款則約定：被告於委託期間內自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者，被告仍應支付委託銷售價百分之4 服務報酬，並應立即全額一次給付原告。查兩造訂約後，被告卻於委託期間內即98年2 月7 日，委託他家仲介公司將系爭不動產出售給訴外人韓玉蘭，並於同年月18日辦理移轉登記，原告自得依前開契約之約定請求被告給付相當委託銷售價38,000,000元百分之4 的服務報酬，即1,520,000 元及法定遲延利息。

㈤聲明：⒈被告應給付原告1,520,000 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠按民法第153 條契約成立規定之反面解釋, 可知當事人對於契約「必要之點」之意思表示尚未一致者, 則契約仍未成立；又「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」同法第166 條亦定有明文。本件系爭專任委託銷售契約，其中「委託銷售期間」之意思表示應屬必要之點。蓋一般不動產出賣人之所以會委託仲介公司仲介出售，無非希望能儘速成交出售及售得較高價額，既要求能儘速出售及關心委託仲介服務品質, 則出賣人不可能為完全無條件或無期限之委託，更何況系爭專任委託銷售契約既稱「專任」，則與一般委託銷售契約不同，其委託期限更為重要。故解釋上及按現行一般不動產仲介慣例上，契約其中之「委託期間」, 應屬契約成立之「必要之點」無疑。兩造於97年11月28日簽約時，就系爭專任委託銷售契約第10條委託期間部分並未填載，顯見兩造對於系爭專任委託銷售契約中「委託期間」之意思表示尚未合致，即系爭專任委託銷售契約尚未成立。

㈡原告主張97年12月5 日雙方約好要確認委託期間，則原告為何未囑咐被告攜帶其所保管之契約原本及印鑑同來辦理簽約？又縱如原告所言係疏忽未囑咐，則於兩造確認委託期間並記載於系爭專任委託銷售契約原本之同時，乙○○尚知在其旁蓋印證明，卻未要求被告同時於其上簽名證明，以原告之專業而言，誠屬可疑。由上開事證可認當日兩造就「委託期間」之必要之點，意思表示尚未確認及合致，系爭專任委託銷售契約所載委託期間及蓋印均係乙○○事後自為。又簽署契約當日（97年11月28日）兩造亦約明待被告事後考慮及確定後再用印，其意思表示應屬契約當事人約定契約須用一定方式者。系爭專任委託銷售契約顯示被告尚未用印，依民法第166 條規定系爭契約在約定方式即被告用印未完成前，推定其契約不成立。

㈢如上所述，被告到原告就委託契約之「專任」及「委託期間」等事項，意思表示均未合致及確立，只係在乙○○一再遊說下，被告僅就「一般委託銷售契約」勉強與原告達成合意。「一般委託銷售契約」與系爭專任委託銷售契約，二者間差異甚大，且規範委託人應遵守之義務及法律效果亦屬不同。就仲介業界慣例而論，「一般委託銷售契約」之委託人可自行成交出售或經由其他仲介公司成交而收受定金，性質類似民法之懸賞廣告。本件兩造間意思表示僅約明若原告能完成系爭不動產之仲介銷售行為，則被告同意給付約定之報酬。

㈣原告另提出被告於98年2 月5 日發送之簡訊內容，作為系爭專任委託銷售契約成立之證明。惟上開簡訊內容實非被告所發。被告從商多年，資歷尚深，智識上絕非一般無知之市井小民可比擬，如兩造間有系爭專任委託契約存在，且委託期限將於98年3 月5 日屆至，被告可等待期限屆至再與他人簽立買賣契約即可免於違約，當無甘冒給付違約金風險，而於98年2 月7 日另委託其他仲介公司銷售本件系爭不動產，並於98年2 月18日完成系爭不動產移轉登記之理。又上開簡訊內容顯示蘇宥銓係於98年2 月5 日上午「7 時42分」接收簡訊，然查台灣大哥大股份有限公司之雙向通聯資料顯示，是日被告手機於上午11時43分前均無任何發送簡訊之紀錄，僅在同日12時4 分及5 分發送2 則簡訊紀錄，時間上明顯不同，可證該簡訊內容非真，應係原告事後自行製作之簡訊。

㈤縱認系爭專任委託銷售契約於兩造間已成立，其第5 條有關服務報酬之約定，雙方已合意變更為成交價額（實際委託銷售價額）之百分之2 。而依系爭專任委託銷售契約第8 條約定，本件被告違約亦僅應支付所約定之服務報酬而已，故應以委託銷售價額百分之2 計算違約金。又系爭專任委託銷售契約簽訂當日，兩造已另行簽署委託事項變更契約書，其上載明實際委託售價為36,720,000元，特約條款亦註明賣方（即被告）實拿金額為36,000,000元。故本件違約金計算應以實際委託售價（36,000,000元）之百分之2 ，即720,000 元（36,000,000×0.02＝720,000 ）始符合兩造之原意。再者，本件情形並非原告仲介成交成功後而被告拒絕履約，原告請求約定服務報酬之全部，不符公平原則，其約定之違約金誠屬過高亦屬不合理，依法實應予酌減。

㈥聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決,請准供擔保免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠兩造於97年11月28日就系爭不動產簽立系爭專任委託銷售契約，當時雙方就委託期間尚未達成合意。兩造同日另行簽署委託事項變更契約書，約定委託價額為36,720,000元，賣方（即被告）實拿金額為36,000,000元。

㈡被告曾於97年12月5日間至原告公司商議委託事宜。

㈢原告雇員蘇宥銓於系爭專任委託銷售契約書簽立後，曾帶1組客人至被告住所看屋。

㈣被告曾於97年12月11日將系爭不動產之所有權狀影本傳真給原告。

㈤被告於98年2 月7 日透過他家仲介公司將系爭不動產出售給訴外人韓玉蘭，並於98年2 月18日完成移轉登記。

四、爭執事項：

㈠兩造間之系爭專任委託銷售契約是否已成立？

㈡若上開契約已成立，被告違反契約義務應給付違約金如何計算？約定違約金是否過高依法應予酌減？

五、本院判斷：

㈠兩造間之系爭專任委託銷售契約是否已成立？

⒈原告主張系爭專任委託銷售契約於97年11月28日簽署時，因被告與他家仲介業者尚訂有專任委託銷售契約，故就委託銷售期間未合意確定，俟同年12月5 月被告再至原告公司商議委託事宜並確定委託銷售期間為97年12月5 日至98年3 月5日等語。經查，原告與被告所保存之系爭專任委託銷售契約（見本院卷第5-6 、171-173 頁）確實均記載簽約日為97年11 月28 日，並經兩造簽名或用印，惟原告保存之系爭專任委託銷售契約第10條之委託期間記載為：自97年12月5 日起至98年3 月5 日止，並蓋有原告法定代理人乙○○營業用章。而被告保存之系爭專任委託銷售契約就委託期間則空白未予填寫。原告陳稱：97年11月28日簽約時，被告表示還有與他家仲介業者接洽及訂有專任約，當時伊有告訴被告專任契約的法律拘束並請被告解除其他仲介公司的專任約，在97年11月28日被告就先在契約上簽名，12月5 日又到原告公司時，被告就表示已經解除其他契約，所以才在系爭專任委託銷售契約填具委託期間；因被告未將本身所保有之委任契約帶來，而當時被告表示出充分委託之誠意，原告不疑有他，所以委託期間僅在原告保有之契約書上為補正等語（見本院卷第47、66-67 頁），與證人即原告之雇員蘇宥銓於本院證述內容大致相符（見本院卷第62頁），另參酌系爭專任委託銷售契約簽立後，蘇宥銓確曾帶1 組客人前往系爭不動產看屋，原告並透過登報廣告、製作廣告單、派人駐點等方式進行銷售行為，此有廣告行銷明細、廣告請款明細、各報廣告版面、廣告單等附卷可佐（見本院卷第80 -112 頁反面）。蘇宥銓另證稱：被告知道原告銷售行為，因為原告銷售時，伊有去被告社區○○○○路旁駐點，有幾次碰到被告，被告會問有無客戶詢問等問題，並無對原告銷售的動作提出任何質疑等語（見本院卷第62頁反面）。衡情，若兩造系爭專任委託銷售契約尚未成立，原告應無可能支出前揭銷售費用為系爭不動產進行銷售，而被告若認系爭專任委託銷售契約尚未成立，亦應會對前揭銷售行為向原告提出質疑。被告雖表示：蘇宥銓曾通知伊有一組客人要看房子，伊說合約還沒有簽立，蘇宥銓說先看，如果客人有喜歡想要買，確認合約的動作再來補作云云（見本院卷第59頁）；證人即被告配偶林素玲亦證稱：原告12月底時有帶過一組客人看屋，蘇宥銓說先讓客人看屋云云（見本院卷第61頁），惟均經蘇宥銓否認前開說詞（見本院卷第64頁），被告抗辯和林素玲證詞是否屬實，已屬可疑。況原告尚有其他銷售行為，被告卻從未向原告表示疑慮，可認被告亦認系爭專任委託銷售契約已成立。

⒉被告抗辯：伊與太太拜訪原告時，並無確認委託銷售期間，且無被告用印確認；又委託期限若將於98年3 月5 日屆至，被告可等待期限屆再與他人簽立買賣契約即可免於違約，當無甘冒給付違約金風險云云。原告保存之系爭專任委託銷售契約上之委託期間並無被告簽章已如前述，而委託期間雖為系爭專任委託銷售契約之必要之點，但其約定方式若未經兩造特別約定，則兩造意思表示合致時即成立。查系爭專任委託契約僅第17條就特約條款約定須經雙方另行簽章外，第10條委託期間並無相同之約定，自無需另行簽名或用印。本件兩造於97年11月28日就系爭專任委託銷售契約除委託期間外，其餘內容均已達成合意，並於97年12月5 日就契約必要之點委託期間亦達成合意，已如前述，應認系爭專任委託銷售契約已成立。被告未能舉證兩造就委託期間另有約定須以用印簽章方式達成合意始可，則被告抗辯委託期間未經被告用印而尚未合意，即無足採。再查，蘇宥銓使用號碼為0000000000之手機，於98年2 月5 日7 時42分收到被告使用號碼為0000000000之手機傳送之簡訊，其內容為：「蘇先生：你好。想必貴司開始上班了吧！請問你有關於委託貴司銷售屋件的事宜是否有較明確的進展？離委託期也一步步的接近，貴司應該是否有進一步的銷售動作呢？」等語，業經本院當庭勘驗屬實並有簡訊翻拍照片在卷可稽（見本院卷第62頁反面、第189-190 頁），可認被告亦認雙方就委託期間已達成合意，否則被告如何認定98年2 月5 日已接近委託期限？被告雖抗辯：依被告手機雙向通聯資料查詢所示，被告在98年2月5 日僅有在12時4 分58秒及12時5 分1 秒傳送簡訊給蘇宥銓，與其手機顯示時間為當日7 時42分不符，簡訊內容非真實云云。惟查蘇宥銓前揭手機顯示時間為12小時制，故其手機顯示7 時42分應係指19時42分，而若收訊者在關機或收訊不好情形下，發送訊息與接收訊息之時間存有落差亦屬合理，被告以被告傳送簡訊時間與蘇宥銓手機接收簡訊時間不符而認簡訊內容非真實，尚無足採。又上開簡訊於本院98年6月5 日審理時當庭由蘇宥銓提出，其內容對系爭專任委託銷售契約是否成立之判斷有重大影響，若非被告所傳送，被告當可立即質疑其真實性，然經本院詢問被告有無傳上開簡訊給蘇宥銓時，被告係答以「我忘記了」，又再經3 次庭期（98 年7月1 日、98年7 月31日、98年8 月14日），被告均未否認簡訊內容之真實性，至本院98年8 月21日審理時才表示因傳送與接收簡訊時間上有落差而否認其真實性，其否認不足採信，應認上開簡訊內容確應係被告傳送無疑，此益證被告對委託期間確與原告已達合意。至被告表示委託期限若將於98年3 月5 日屆至，被告可等待期限屆至再與他人簽立買賣契約即可免於違約，當無甘冒給付違約金風險云云。然被告到庭亦陳稱：簽約後有打電話跟原告法定代理人及蘇宥銓聯絡；當時伊急著想要賣掉房子，所以伊比較積極去詢問；除了原告外，伊也打給其他二家仲介等語（見本院卷第60 -60頁反面）可知，被告當時確實因急欲出售系爭不動產而與多家仲介公司聯絡接洽，被告可能因此疏未注意其與原告間之專任委託銷售義務，甚或認為原告不會去查證被告是否違約，然此均不足證明被告並未與原告成立系爭專任委託銷售契約。

⒊被告另抗辯：原告與被告間只成立一般委託銷售契約，被告口頭答應只要賣出系爭不動產還是會給他報酬，但並非專任委託銷售，委託期間則未訂明云云。然查，原告與被告間除系爭專任委託銷售契約外，並無其他之一般委託銷售之書面契約存在，原告為專營不動產仲介之公司，殊無可能僅以口頭約定即與被告成立一般委託銷售契約，況縱為一般委託銷售契約，亦應有委託期間，亦無如被告所述委託期間未訂明之可能，被告前揭抗辯，殊無可採。

⒋綜上所述，原告與被告就委託期間為自97年12月5 日至98年3 月5 日一事，已達成合意，系爭專任委託銷售契約應已成立。

㈡若上開契約已成立，被告違反契約義務應給付違約金如何計算？約定違約金是否過高依法應予酌減？

⒈系爭專任委託銷售契約第8 條第3 項第1 款約定：「專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，除第2 款給付委託價額百分之2 之服務報酬外，甲方（即被告）仍應支付委託銷售價百分之4 服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方」、「①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」。又系爭專任委託銷售契約第2 條雖約定委託價額為38,000,000元，然依兩造另行簽立之「委託事項變更契約書」第2 條則約定委託價額變更為36,720,000元，可知兩造約定之委託銷售價應為36,720,000元。被告雖抗辯：依「委託事項變更契約書」第4 條約定，賣方實拿金額為36,000,000元，故委託銷售價應為36,000,000元云云。惟查委託銷售價除出賣人所得之價款外，尚包括受託人可得之服務報酬，故委託銷售價應為36,720,000元，被告前揭辯詞實無足採。又被告抗辯：系爭專任委託銷售契約第5 條服務報酬經兩造約定改為成交價額之百分之2 ，縱認被告違約亦僅應支付所約定之服務報酬，即委託銷售價之百分之2 ，而非百分之4云云。惟查系爭專任委託契約第8 條第3 項既約定以委託銷售價百分之4 作為違約金之計算方式，違約金本可含有懲罰性質在內，故系爭專任委託契約第8 條第3 項違約金計算方式非必與第5 條服務報酬一致，被告又未能舉證兩造確有變更違約金計算方式之合意，被告上開辯詞，洵屬無據。

⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號判例可資參照。依系爭專任委託契約第8 條第3 項第1 款規定，被告在與原告委託期間內另行委託他家仲介公司出售系爭不動產，應賠償委託銷售價百分之4 ，即1,468,800 元（計算式：36,720,000×4%=1,468,800）之違約金。考量系爭不動產雖非經由原告仲介出售，而係被告委託他家仲介業者出售於98年2 月18日完成移轉登記，然系爭專任委託銷售契約成立後，原告為系爭不動產進行多項銷售作為，已如前述，可認已支出相當之銷售費用，另審酌系爭不動產若由原告銷售成功，其可得之服務報酬依系爭專任委託銷售契約第5 條約定，為734,400 元（計算式：36,720,000×2%=734,400），而系爭不動產委託銷售價係屬高價位，本件違約金約定為委託銷售價百分之4 應屬過高，有欠公允，爰依前揭規定，核減為734,400 元。

六、綜上，原告與被告間系爭專任委託銷售契約業已成立，被告於委託銷售期間內透過他家仲介公司將系爭不動產出賣與訴外人韓玉蘭，違反契約義務，原告本於系爭專任委託銷售契約第8 條第3 項第1 款請求被告給付違約金734,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 之利息，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。