臺灣桃園地方法院98年度重訴字第227號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 101 年 04 月 18 日
• 法官: 黃漢權
• 法定代理人: 陳靜芳、黃建華、川越啟次
• 原告: 藍海帝國建設有限公司法人
• 被告: 慶鑫陶磁有限公司法人、臺灣伊奈股份有限公司法人

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第227號原　　　告　藍海帝國建設有限公司
法定代理人　陳靜芳
訴訟代理人　陳芳聖
林森敏律師
被　　　告　慶鑫陶磁有限公司
法定代理人　黃建華
訴訟代理人　孫志堅律師
複　代理人　林彥苹律師
鍾孟杰
參　加　人　臺灣伊奈股份有限公司
法定代理人　川越啟次
訴訟代理人　林復宏律師
林紹源律師
複　代理人　高靜怡律師
吳家鳳律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬陸仟伍佰貳拾貳元，及自民國九十八年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬陸仟伍佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所訂材料合約書第10條，合意以本院為管轄第一審法院，故本院就本件損害賠償之訴自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）8,141,317 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於民國99年9 月24日具狀將上開第一項聲明變更為：被告應給付原告5,891,317 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。經核，原告所為訴之變更，僅減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
三、再按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件被告所銷售予原告之US2A、US2C系列，規格4.5 ＊9.5 、A 級石英磚為參加人所製造，是若原告主張上開磁磚具有色差之瑕疵存在屬實，被告因此受敗訴之判決，則參加人將可能因而需就上開磁磚對被告負權利瑕疵擔保責任，亦即參加人將因被告敗訴而受不利益，其於本件訴訟顯有利害關係。則原告在本件審理中於98年11月9 日具狀聲請對參加人告知本件訴訟，經參加人於99年1 月4 日言詞辯論期日當庭表示參加本件訴訟，均無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣原告於98年1 月22日與被告簽訂「藍海帝國建設材料合約書」（下稱系爭合約），就原告起造新建之「藍海帝國企業大樓」新建工程（下稱系爭工程），約定由被告供應外牆磁磚（下稱系爭磁磚），合約單價及規格依系爭合約附件報價單所載，分別為US2A及US2C系列，規格4.5 ＊9.5 、A 級石英磚，單價每才38元，數量共計26,640才，總計合約金額1,012,320 元整。原告並已於訂約當日給付280,000 元作為訂金。依系爭合約第6 條第1 項規定：「乙方（即被告）貨送至工地時，雙方會同點收數量，但其貨品規格甲方使用前如無法檢驗，則於施工時如發現材質不符，色澤不均或因分批交貨，顏色不一或不符本約所訂規格，甲方（即原告）得要求退（換）貨，其因而致造成之所有工料損失，並得由乙方無條件負責賠償」，是以被告已於簽約時擔保渠所供應之外牆磁磚材料，色澤均勻、顏色一致，否則願接受原告退（換）貨之要求，並無條件賠償原告因此所受之一切工料損失。㈡被告送磁磚材料至工地時，因僅能近距離觀察，主、客觀上均無法察覺磁磚色差之情形，迄原告拆除系爭工程外牆鷹架後，始赫然發現依系爭合約應為純色、顏色一致之外牆磁磚，疑似因混到應拋棄之窯頭磁磚等因素，導致外牆磁磚出現嚴重色差，重大破壞外牆美觀。原告隨即向被告反應，並於98年5月4 日由原告代表董延琪與被告代表黃建華，於製造
商即參加人召開協商會議。會中參加人之代表即營業支援課課長韓志成坦承系爭磁磚係混入應予廢棄之窯頭（開窯第一批出產磁磚之俗稱），已非系爭合約所約定應交付之純色磁磚，且韓志成亦當場承諾參加人公司願意以日本引進之奈米塗布技術進行噴塗使顏色均一，並承諾保固十年。該建議及承諾當時並未被原告接受，但由參加人願作此承諾，足證系爭外牆磁磚色差之具體事實，被告確實違反合約之約定。基於上開被告明顯違約之事由，原告依約核實計算所受損害為「鷹架帆布回搭：897,750 元」、「保護、拆除打石及垃圾清運：1,500,000 元」、「泥作工料：1,250,865 元」、「防水工程：332,500 元」、「貼磚工資：798,000 元」、「黏著劑：33,250元」、「填縫劑：18,472元」、「重購外牆磁磚材料：910,480 元」、「鐵件拆除及還原安裝：150,
000 元」（另原告尚受有木作、鋁窗及鋁包板刮傷之損害，以及公司商譽形象減損與銷售受影響之重大損害，惟此部分因金額難以估計，故爰不請求），合計5,981,317 元，於98年5 月13日傳真至被告公司，具體請求賠償。豈料，被告收後上開傳真後竟推翻先前承諾，委請律師寄發信函，謬稱原告採用之紋石面窯燒產品特性是會產生自然色幅之特性，故在太陽光線折射角度不同與施工平整度不同皆會產生不同之效果，參加人判斷磁磚本身品質並無問題，而被告僅為磁磚經銷商，並不負責磁磚本身以外之其他因素，故原告欲請求之損害賠償金額非該公司所應付之法律責任云云。惟系爭磁磚色差明顯，已嚴重至肉眼即可辨別之程度，重大毀損外牆美觀，破壞建物整體價格，參加人及被告代表均已於前揭協商會中承認磁磚色差瑕疵，事後竟又串供全盤否認，實已盡失商業誠信，由此益徵被告已無與原告和平解決問題之誠意，僅為脫免責任爾。故原告乃另委請律師發函說明事件原委，並請被告於98年5 月25日上午派員親赴被告公司協商解決方案，以弭爭端。惟被告置之不理，原告無奈爰依系爭合約第6 條第1 項、民法第354 條、第360 條、第226 條第1 項、第227 條等規定，提起本件訴訟。
㈢系爭合約第6 條第1 項之規定，解釋上該條款係賦與原告在施作外牆時，發現磁磚瑕疵得要求被告退（換）貨之權力，而非限制原告必須於施工前或施工時發現瑕疵，否則事後不得要求退（換）貨或主張損害賠償。以上道理不難理解，被告提供之磁磚若具有色澤不均等瑕疵，原告於施工時即發現瑕疵並要求退（換）貨，則原告所受之損失，必定較施工後拆除磁磚之情形為小，是以系爭合約註明「施工時發現材質不符…得要求退（換）貨」，實寓有敦促雙方盡早發現瑕疵，盡早處理之意涵，避免拖延至施工後始發現瑕疵，造成更大損害。惟若因主、客觀因素限制（系爭磁磚出廠送至工地過程中，表面貼有保護紙，故施作前、施作時，不可能知悉色差，而施作外牆磁磚時，保護紙尚未拆除，故主、客觀上無法得知磁磚色澤不均、顏色不一之情形），原告無法於施工前、施工時發現磁磚色澤不均之瑕疵，並已將磁磚貼到外牆，則事後始發現瑕疵而拆除磁磚並退（換）貨，原告所受損害必定遠大於前述情形，舉輕明重，此時更有填補原告所受損害之必要。否則，損害輕、受害者可受賠償，損害重、受害者反不受賠償，豈是誠實信用及公平合理之道？又系爭合約第6 條第1 項條款乃民法第360 條規定之具體化，均在規範出賣人對於出賣物瑕疵之擔保義務，藉由損害賠償之機制，降低買受人之損害，平衡雙方利益。而民法第360 條之損害賠償請求權，並不以交付當時或交付後緊接時間內，發現瑕疵為必要。同理，系爭合約第6 條第1 項規定被告賠償原告工料損失之義務，亦不以施工前、施工時發現瑕疵且退貨者為限，否則即屬不當剝奪原告於施工後發現磁磚物之瑕疵，向出賣人主張損害賠償之機會，如此顯然與民法第360
條之立法意旨不符。退步言之，即便認為系爭合約第6 條第1 項限於「施工時」發現瑕疵之情形，則因外牆下架時系爭工程整體仍在施工中，當時原告一發現磁磚色澤不均、顏色不一，立即通報被告處理，自仍符合系爭合約第6 條第1 項之規定。
㈣台北市建築師公會之鑑定報告，業已確認被告提供之磁磚材料存在色差瑕疵。惟鑑定報告估計之重置外牆磁磚之工料費用僅51萬元整，則估價過低、顯不合理，說明如下：
⒈不能僅更換1/3 磁磚。鑑定報告認為僅更換1/3 之磁磚即可，費用約39萬元，惟窯燒出來之磁磚，即便廠牌相同、公司型號相同，不同批號之磁磚顏色就是有差異。今日即便日本伊奈公司提供相同US2A、US2C之磁磚，與原本已黏貼於藍海帝國企業大樓外牆之系爭磁磚，顏色亦無法完全相同。如此一來，即便僅有1/3 磁磚存在色差瑕疵，工程實務上也必須全部更換外牆磁磚材料，才能維持外牆單色、純色。因此，重置外牆磁磚材料之費用應為117 萬元整。
⒉漏估貼工費及搭鷹架費。依據原告當初新建「藍海帝國企業大樓」時之費用單據，外牆貼磚工程總費用為1,114,767 元（含稅），搭鷹架費則為1,510,239 元（含稅），合計已達2,625,006元。貼工費及搭鷹架費無法節省，故上開2,625,006元屬重置必要費用。詎鑑定報告僅估計重置施工之施工費用含工資及零星費用約12萬元云云，顯然漏列貼工費及搭鷹架費，因而估計數字過低、不合理。
㈤鑑定報告又認為，原告未進行試貼不符建築常規，為有缺失，應負擔三分之一之責任云云。惟工程實務上並無營造廠商必須進行磁磚試貼之建築常規。且當時情形，外牆之外搭有鷹架，鷹架外側又有藍色大帆布、距離外牆面僅約一公尺，故即便試貼也無法發現磁磚色差之瑕疵。又本件系爭磁磚之色差瑕疵，於大面積觀察方始能一目瞭然其瑕疵嚴重程度。試貼本就是小單位測試，也不可能發現大面積下才會明顯出現之色差瑕疵。從而，鑑定報告認為原告必須負擔三分之一之責任云云，實無理由。另製造商之缺失，於本件原、被告雙務買賣契約架構下，仍應由被告先賠償予原告。
㈥聲明：⒈被告應給付原告5,891,317 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告於98年1 月22日與原告簽訂系爭合約，並約定由被告提供如原證二所載材質、規格、數量及金額之US2A、US2C二種品項之系爭磁磚，且被告業已如數給付供原告施作貼在外牆無誤。被告所提供之系爭磁磚已具備系爭合約所約定之品質，原告指述之系爭磁磚出現色差乙節，僅係因太陽光線折射角度不同，抑或原告營造廠施工平整度不同或溝縫清潔不佳所致，並非系爭磁磚本身既有瑕疵。被告依約提供給原告知名品牌INAX系列之系爭磁磚，為原告所不否認，且原告自認：被告送磁磚材料至工地時，因僅能近距離觀察，主客觀上均無法察覺色差情形等語，足見原告於被告交付系爭磁磚時，自近距離觀察系爭磁磚均無法發現磁磚存有色澤上之瑕疵無訛，原告在收貨後，其營造商在派員施工時，均未有何色差不均瑕疵之異議，即將之施工舖貼於大樓外牆完畢，依系爭合約第6 條第1 項「點收」之規定：「乙方貨送至工地時，雙方會同點收數量，但其貨品規格甲方使用前如無法檢驗，則於施工時如發現材質不符，色澤不均或因分批交貨，顏色不一或不符本約所訂規格，甲方得要求退（換）貨，其因而致造成之所有工料損失，並得由乙方無條件負責賠償。」，顯見原告至遲須在「施工時」發現系爭磁磚存有色差之瑕疵問題，始可依約主張就瑕疵部分退換貨。原告既自承於收貨和施工時系爭磁磚均無發現有何色澤不均之瑕疵，又復何於舖設外牆完成後始稱發現系爭磁磚有色差瑕疵存在。姑不論系爭磁磚是否真有色澤不均之問題，原告既在收貨和施工當時，主客觀上均無法近距離察覺其所稱部分磁磚色差問題，並已施工完畢，此情形本與其主張系爭合約第6 條請求權之要件已有不符。
㈡依系爭合約第6 條之規定，兩造應係有意將被告應負損害賠償責任之時間點加以限制，而要求原告至遲須於系爭磁磚部分施工完畢前提出並主張，求能於施工中儘速解決以避免日後損害擴大，則本於私法自治原則之體現，就此等基於當事人雙方依照契約自由所為之約定，自應認為有效。又原告身為業主，其並為實際指示營造廠舖貼系爭磁磚施作，於施工過程中無論是原告抑或原告之使用人均得隨時觀察系爭磁磚是否存有色差瑕疵，若遇有色差或材質不符等情形，可於斯時即為停止舖貼，要求更換新品等符合約定之相關方案加以處理，而得避免兩造後續損失繼續擴大。故本件兩造以特約約定如系爭磁磚具有瑕疵情形時，原告應於施工中立即主張之條款應既屬公允，且系爭合約之製作亦為原告所提出，原告自不得違反約定以施工完畢後始發現其所稱之色差問題，而要求被告退換貨。又坊間大樓於外牆磁磚施作工程時，需進行「抹縫（即填縫工程）」前，即須先將黏貼之紙張除去，在施工時即可檢驗其所欲舖貼之磁磚上外觀是否有色差問題。且本件系爭磁磚為透心材質，從磁磚底色即可知道有無色差情形，是以若系爭磁磚真有如原告所指之色差情形，則原告於施作時當可即時發覺，並立即要求被告退（換）貨，惟原告卻捨此不為而仍繼續施作，顯見系爭磁磚應無原告所稱「系爭磁磚部分數量有窯頭混到窯尾之情況產生」。迨原告直至施作完成後，始向被告主張系爭磁磚具有瑕疵而請求損害賠償，既與常情不符，亦與系爭合約第6 條第1 項「點收」條款顯然有悖。況原告亦自承於收貨和施工時系爭磁磚並未發現有何瑕疵，亦徵系爭磁磚確無原告所稱之瑕疵存在。再者，原告主張因有鷹架外舖藍色帆布會使外牆呈現藍色，以致施工師傅在距離過近之情況下無法查知磁磚色澤不一云云，惟陽光透過藍色帆布內射倒映在外牆上，從光影學論之，並不會呈現中間遮陽帆布本身藍色光倒映在外牆上，原告之說法，於理不合。此外，原告一再強調是顯著地大面積外牆磁磚色差不均、不一存在，則在施工師傅一公尺距離之舖設情形，特別是在填縫工程時，在近距離下豈會毫無查覺，足徵原告所言，洵無可採。
㈢原告將系爭合約第6 條解釋為「該條款係賦予原告在施作外牆時，發現磁磚瑕疵得要求被告退（換）貨之權力；而非限制原告必須於施工前或施工時發現瑕疵，否則事後不得要求退（換）貨或主張損害賠償」，則系爭合約第6 條之約定顯失其意義，蓋若被告所提供之系爭磁磚確具有材質不符等瑕疵，則不論於施工中或施工完成後，原告本即得依民法相關規定主張權利，殊無必要另以系爭合約來就主張損害賠償時點另為特別約定。且原告亦認同「系爭合約註明『施工時發現材質不符…得要求退（換）貨』，實寓有敦促雙方盡早發現瑕疵及盡早處理之共識意涵，避免拖延至施工後始發現瑕疵，造成更大損害」，益徵被告所述系爭合約第6 條約訂之目的應係以特約限制損害賠償請求權行使之時間為目的。另因兩造所簽訂之系爭合約目的為購買磁磚，則就系爭合約條文之解釋自應以此為基準。是以，系爭合約第6 條所指「施工中」當係指工程中有關磁磚施工時間，如若就磁磚工程已完成施作，縱使大樓其餘部分仍在施作中，因大樓其餘部分施作工程與系爭合約內容並無關聯，自不得以大樓其餘與系爭磁磚無關之部分仍在施工中為理由，而認仍符合系爭合約第6 條之規定。原告主張因外牆下架時，系爭工程整體仍在施工中，而應仍符合系爭合約第6 條規定云云，太過牽強附會，徒然片面加重被告之責任，原告該項主張不足採信。
㈣被告面臨原告反應客訴問題後，由於被告為經銷商，無專業能力判斷磁磚本身品質問題，仍須請系爭磁磚之製造商即參加人至現場勘查瞭解，嗣經參加人派員後，除已先口頭解釋外，為求正式，被告並要求參加人以書面正式回應，據參加人所發之台伊字第98051201號函所示：「…該公司所採用之紋石面窯燒產品特性是會產生自然色幅之特性，而為呈現其橫條紋路之設計採用兩種面狀生產再將其混合。所以在太陽光線折射角度不同與施工平整度不同皆會產生不同之效果」等語，更徵系爭磁磚後續之所以會出現部分磁磚在白天有如原告所稱魚鱗狀反光色差情況，乃僅係太陽光線折射所致。此外，亦更有可能因原告營造商於施工斯時舖貼平整度不同所致，或於施工時在磁磚間溝縫處理及清潔磁磚面所使用之清潔劑不佳所致，則原告應找施工之承攬單位求償。再者，原告雖稱參加人曾於98年5 月4 日三方協商會議中，自承系爭磁磚是混入應予廢棄之窯頭，並同意以日本引進之奈米塗布技術進行噴塗使顏色均一云云，惟業經參加人以台伊字第98052201號函，否認曾表示磁磚本身存有瑕疵。
㈤系爭磁磚僅出現部分磁磚色差之瑕疵，並非係全部磁磚均有色差瑕疵，則如何可以請求全部重新施作之費用？未見原告有所說明，亦有悖損害賠償之法理精神。況系爭合約第6 條第1 項亦未約明部分瑕疵之退（換）貨即可要求全部磁磚退換貨，詎原告逕以系爭磁磚之全部均與約定品質不同，而主張全部之損害賠償，即屬過當，亦與已實際受有損害作為賠償之法理不合。退萬步言，若仍認為原告確能請求其所受損害，被告就原告之追加貨款93,478元之到期債權，亦得主張抵銷。兩造就本案在98年4 月份尚有就同批系爭磁磚追加供貨，有出貨結帳單及被告開具之請款發票可稽，本院若鈞院判定仍有物之瑕疵而須賠償原告損害（此為假設語氣，並非被告同意原告有此損害賠償債權），被告亦得就前開93,478元之屆期債權在相同金額內主張抵銷。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如獲不利益判決，被告願供擔保准免與假執行。
三、參加人抗辯：
系爭磁磚外觀特性即「富有燒成物獨特的微幅色差」，有關磁磚表面呈現之明暗差異，或稱亮度不平均（例如魚鱗狀），乃系爭磁磚有不同深度之紋路花色而產生之自然光線折射。系爭磁磚表面呈現明暗差距之現象，或因所有磁磚「未完全垂直、平整」黏貼於牆面，導致個別磁磚折射角度差異造成強度不同之光線折射。依據鑑定報告記載，系爭磁磚合乎國家CNS 標準並未有色差，至鑑定報告所稱之色差，依鑑定報告第5 頁所載，應有多項因素影響，如乾燥部分與潮濕部分之視覺差異、填縫劑影響磁磚顯色或窯燒產生之特性有自然微幅色差等，惟此均不代表產品有任何之瑕疵。又鑑定報告亦提到，磁磚在出廠時會自動用機器採取不規則混貼，此為產品原來之製造過程，並非瑕疵，經銷商應知此為產品之特性，鑑定人亦有去另外之工地察看磁磚所貼之結果，故系爭磁磚並無原告所稱色差之瑕疵存在。另鑑定人於鑑定報告中所提責任分配之問題，有逾越鑑定範疇之嫌。再者，建築師公會主要係針對整個建築工法進行鑑定，並不能針對材料品質做出有色差之鑑定等語。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於98年1 月22日簽訂系爭合約，就原告起造新建之系爭工程，約定由被告供應外牆磁磚，合約單價及規格依系爭合約附件報價單所載，分別為US2A 及US2C系列，規格4.5＊9.5、A級石英磚，單價每才38元，數量共計26,640才，總計合約金額1,012,320元整（見本院卷第12至16頁、18頁）。
㈡原告尚欠被告貨款93,478元（見本院卷第48、49頁）。
五、本件原告主張兩造於98年1 月22日簽訂系爭合約，就原告起造新建之系爭工程，約定由被告供應外牆磁磚，嗣原告將被告所提供之系爭磁磚舖貼於藍海帝國企業大樓外牆後，竟發現系爭磁磚有色差之瑕疵存在，原告於98年5 月13日通知被告，並依系爭合約第6 條第1 項、民法第354 條、第360 條、第226 條第1 項、第227 條第1 、2 項等規定，請求被告賠償5,891,317 元，為被告拒絕，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執事項分述如下：
㈠系爭磁磚是否有色差之瑕疵情形存在？
⒈系爭磁磚是否有色差瑕疵情節，經本院囑託台北市建築師公會進行鑑定，依台北市建築師公會100 年5 月18日100 （十五）鑑字第0956號函及所附之鑑定報告書記載：「七、鑑定分析及結果…⒈標的物牆面磁磚產生色差之現況及原因…⑵仰視牆面磁磚時US-2A 磁磚及US-2C 磁磚在目視距離3M以上均可發現部分磁磚產生微幅色差。…⑹日本微電腦自動貼才機不規則排列混貼。造成部分磁磚紋路顛倒。系爭工地剩餘磁磚，經詳細檢查其磁磚背面編號，8C213 有部分顛倒，其中一紙才18塊磁磚中有12塊磁磚編號正寫，6 塊磁磚編號顛倒。」、「八、鑑定結論：本案經現場勘查並經詳細分析獲得下列結論：⒈標的物西向及南向外牆上之US-2A 、US-2C
磁磚在觀察者仰視且距離大於3M時確實發現有少數磁磚產生微幅色差。當距離3M處平視牆面磁磚其色差反而不明顯。色差之容許範圍雖未定於藍海帝國建設材料合約書內，然現場磁磚之色差感覺超出藍海帝國建設對色差認知之容許範圍。…⒋…。此外伊奈公司於紙才黏貼過程中隨機抓取造成磁磚正反顛倒亦與微幅色差有關。…」等語（見鑑定報告第5、6、9 、10頁），足證系爭磁磚確存有色差之瑕疵，且「紙才磁磚隨機拼貼過程約有1/3 比例之磁磚導致」亦為影響系爭磁磚牆面產生色差之原因，堪認系爭磁磚因有不規則排列混貼，以致造成磁磚紋路顛倒而產生色差之瑕疵。
⒉參加人雖辯稱：鑑定意見不能對磁磚材料品質做有色差之鑑定，機器採混貼是原來之製成過程並非瑕疵云云。惟查，本件兩造主要爭點即在於系爭磁磚有無色差之瑕疵，而本院送鑑定之事項亦為「原告藍海帝國建設有限公司所指現黏貼在位於桃園市○○路491 號之藍海帝國企業大樓建物之外牆上之有色差之US-2A 、US-2C 磁磚，是否確實有色差？…」（見本院卷第177 頁），故其辯稱不能鑑定色差，顯不可採。且依鑑定意見，系爭磁磚隨機拼貼過程約有三分之一比例之磁磚倒置，亦即系爭磁磚僅有三分之一比例有磁磚倒置之瑕疵，若混貼倒置為正常之製成過程，則理應全部磁磚均為倒置，豈會僅有三分之一有倒置之情形，故參加人所辯，顯不足採。
㈡原告以系爭磁磚存有色差瑕疵為由請求損害賠償之時點，是否須受限於系爭合約第6 條第1 項約定，須於「施工時」發現，始能請求？
被告雖辯稱：依系爭合約第6 條之規定，兩造應係有意將被告應負損害賠償責任之時間點加以限制，而要求原告至遲須於系爭磁磚施工完畢前提出並主張云云。惟按「被上訴人交付上訴人之貨品，果有瑕疵，祗須上訴人踐行檢查及通知之法定程序，被上訴人即應負瑕疵擔保之責任，不以上訴人同時主張權利為必要」，最高法院80年度台上字第54號判決意旨參照。查系爭合約第6 條第1 項固約明：「乙方（即被告）貨送至工地時，雙方會同點收數量，但其貨品規格甲方（即原告）使用前如無法檢驗，則於施工時如發現材質不符，色澤不均或因分批交貨，顏色不一或不符本約所訂規格，甲方得要求退（換）貨，其因而致造成之所有工料損失，並得由乙方無條件負責賠償。」，惟依鑑定報告所述：「US-2A
磁磚採豎貼，US-2C 磁磚採橫貼。但於3M距離平視時均無法發覺明顯色差」、「仰視牆面磁磚時US-2A 磁磚及US-2C 磁磚在目視距離3M以上均可發現部分磁磚產生微幅色差」等語（見鑑定報告第5 頁），是以系爭磁磚確存有色差瑕疵之情形，且於3M距離平視時無法發現，須仰視且距離大於3M以上時始能發現有微幅色差，而原告主張其將系爭磁磚舖貼於大樓外牆時，於外牆外搭設鷹架（距離外牆約一公尺），並於外側覆蓋藍色帆布，此為被告所不爭執，故原告於「施工（即舖設磁磚）時」並無法發現系爭磁磚有色差瑕疵存在。又鑑定報告結論既認定，系爭磁磚在觀察者仰視且距離大於3M時確實發現有少數磁磚產生微幅色差，當距離3M處平視牆面磁磚其色差反而不明顯，堪認原告主張須大面積觀察系爭磁磚始能察覺磁磚有色差瑕疵存在，尚非虛妄，應可採信。則原告縱有「試貼」之小單位測試，仍無法發現系爭磁磚有色差瑕疵存在，足見系爭磁磚色差瑕疵顯非依通常之檢查所能發見。嗣原告於拆除外牆鷹架後發現系爭磁磚有色差瑕疵存在，即踐行通知被告之義務，嗣被告並委由孫志堅律師於98年5 月13日以98年度堅律函字000000000 號律師函覆原告（見本院卷第24至26頁），揆諸前開判決意旨，原告縱未即時主張權利屬實，被告仍應負瑕疵擔保之責任。是被告辯稱：原告至遲須在「施工時」要發現系爭磁磚的確存有色差之瑕疵問題，始可依系爭合約第6 條第1 項主張就瑕疵部分退換貨云云，尚無可取。
㈢原告得否請求被告賠償債務不履行損害賠償？其數額為何？⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360 條前段定有明文。查系爭合約第6 條第1 項約明：「乙方（即被告）貨送至工地時，雙方會同點收數量，但其貨品規格甲方（即原告）使用前如無法檢驗，則於施工時如發現材質不符，色澤不均或因分批交貨，顏色不一或不符本約所訂規格，甲方得要求退（換）貨，其因而致造成之所有工料損失，並得由乙方無條件負責賠償。」（見本院卷第14頁），依台北市建築師公會鑑定報告所載：「標的物西向及南向外牆上之US-2A 、US-2C 磁磚在觀察者仰視且距離大於3 M 時確實發現有少數磁磚產生微幅色差」、「伊奈公司（即參加人）於紙才黏貼過程中隨機抓取造成磁磚正反面顛倒亦與微幅色差有關」等語，被告交付原告之系爭磁磚既有色差瑕疵情事，欠缺其所保證之品質，而系爭磁磚業已舖貼於藍海帝國企業大樓外牆，已無從退換貨，且系爭磁磚色差瑕疵係可歸責於製造商（即參加人）之事由所致，被告為出賣人（磁磚經銷商）仍應負瑕疵擔保之責任，則原告依系爭合約第6
條第1 項及民法第360 條及第227 條不完全給付之規定請求損害賠償，即屬有據。
⒉系爭磁磚存有色差之重置費用金額為何乙節，亦經本院囑託台北市建築師公會進行鑑定，該鑑定報告附件九「磁磚重置費用分析表」載明：「…⒊外牆磁磚材料費用約117 萬元×
1/3 ＝39萬元整。⒋施工費用包括工資及零星費用概估約12萬元。⒌合計⑶＋⑷，重置費用共約51萬元整。」等語（見鑑定報告第120 頁），是原告得請求被告賠償債務不履行損害賠償之數額應為51萬元。
⒊至原告雖主張即便僅有1/3 磁磚存有色差瑕疵，亦須全部更換外牆磁磚材料始能維持外牆單色、純色，因此「外牆磁磚材料費用117 萬元」、「外牆貼磚工程費1,114,767 元」及「搭鷹架費1,510,239 元」均屬重置必要費用，故鑑定報告所估重置費用過低云云。惟查，本院依職權向台北市建築師公會函查「⒈系爭鑑定工程，事後整建部分之費用，是否全部磁磚要打掉重作？還是僅更換紋路顛倒形成色差之磁磚？⒉…該工程是否應該架設鷹架，架設之費用多少？而拆除該色差之磁磚費用多少？」，該公會於101 年1 月18日以101
（十五）鑑字第0154號函覆：「一、系爭鑑定工程，事後整建部分之費用，不需拆除磁磚。直接在紋路顛倒形成色差之磁磚上塗佈黏著劑，黏貼新磁磚。建議以整片或帶狀黏貼方式處理，牆面顏色較為均勻。二、該工程屬局部整修無須搭設鷹架，可搭乘洗窗工人常用之吊架來黏貼磁磚。」（見本院卷第261 頁），且原告於本院審理中亦自承：其願以50萬元上下來和解等語（見本院卷第244 頁背面），故原告主張被告應賠償外牆磁磚材料費、拆除費及搭鷹架費共3,795,006元，尚非可採。
⒋另鑑定報告雖論述營造廠（即原告或原告之使用人）施工前未做磁磚試貼之動作，而與有過失等語，為原告所否認。查，系爭磁磚須大面積觀察始能察覺磁磚有色差瑕疵存在，是原告縱有「試貼」之小單位測試，亦無法發現系爭磁磚有色差瑕疵存在，業詳如前述。則原告縱有進行磁磚試貼之動作，亦無法發現系爭磁磚有色差瑕疵存在，因此，鑑定報告指稱原告未做磁磚試貼之動作應負與有過失責任，即無所據。六、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段亦有明文。就此被告主張其對原告尚有93,478元之貨款債權未受清償，得以此債權與原告本件請求為抵銷，業據提出出貨結帳單及統一發票在卷可稽（見本院卷第48、49頁），復為原告所不爭執，則依上開法律規定，被告此部分之抵銷抗辯，即屬可採。則經被告抵銷之下，原告本件所得請求之金額，即應以416,522 元為當（計算式：510,000 元－93,478 元＝416,522 元）。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件為債務不履行損害賠償之債，屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，一併請求自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月30日（見本院卷第38頁送達證書所載）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，亦屬於法有據。
八、從而，原告依系爭合約第6 條第1 項及民法第360 條、第227 條規定，請求被告給付原告416,522 元及自98年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行。另被告亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日民事第三庭法 官 黃漢權
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日書記官 施春祝