臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第33號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 02 月 18 日
• 法官: 林靜梅
• 法定代理人: 李衍昌
• 原告: 李進賢
• 被告: 艾肯管理顧問有限公司法人

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 99年度勞訴字第33號
原　　　告　李進賢
訴訟代理人　張藝騰律師
被　　　告　艾肯管理顧問有限公司
法定代理人　李衍昌
訴訟代理人　徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國100 年1 月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖仟零貳拾元，及自民國九十九年五月八日起，按年息百分之五計算之利息。
被告應將新臺幣參佰陸拾壹元匯入原告於勞工保險局之退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣玖仟參佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；且訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項亦有明文。本件原告起訴時，初列艾肯管理顧問有限公司（下稱艾肯公司）及其法定代理人李衍昌均為被告，並請求：⑴確認原告與被告艾肯公司之僱傭關係存在。⑵被告艾肯公司應給付原告新台幣（下同）162,140 元，及自起訴狀繕本送達起至被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並自99年5 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原告31,650元，及自各次月之始日起，按年息5 ％計算之利息。⑶被告艾肯公司及李衍昌應連帶給付原告9,546 元，及自起訴狀繕本送達起至被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語（見本院99年度桃勞簡調字第10號）；嗣於99年7 月23日具狀變更其第2 項訴之聲明，改為請求被告艾肯公司應給付原告186,180
元（見本院卷第33頁）；復於99年11月17日具狀變更其訴之聲明第2 項及第3 項為：「被告艾肯公司應給付原告新台幣328,591 元，及自起訴狀繕本送達至被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並自99年11月1 日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原告31,650元，及自各次月之始日起，按年息5 ％計算之利息」、「被告艾肯公司及李衍昌應連帶給付原告29,013元，及自起訴狀繕本送達起至被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」等語（見本院卷第57頁）；再於100 年1 月12日具狀撤回其就李衍昌部分之起訴，並變更其訴之聲明第2 項及第3 項為如下揭陳述欄所示訴之聲明（見本院卷第111 頁至第112 頁），而李衍昌迄未就上開訴之撤回提出異議，依於上開規定，視為同意撤回。且前開原告之訴之變更及追加，核屬請求之基礎事實同一者，又為擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前開法文，原告於本院是日程序所為聲明之變更及追加，自屬合法，亦應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院52年台上字第1237號著有判例可資參照。本件原告主張被告解僱為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，惟此為被告所否認，則原告在私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是本件應認原告起訴有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前於98年12月2 日起受雇於以人力派遣為主要經濟活動之被告公司，兩造間訂有不定期之勞動契約，且依行政院勞工委員會98年4 月14日勞資2 字第0980125424號函所示，被告公司係僱用勞工為經常性工作，亦不得配合客戶需求，與所僱用勞工簽訂定期契約，而由被告公司自同日起派遣原告至全能科技股份有限公司（下稱全能公司）擔任作業員，月薪約3 萬元，至於兩造間前於98年7 月22日所簽立之派遣協議書則與本件勞動契約無涉。又原告於98年12月11日（星期五）在全能公司工作，並使用玻璃洗滌機時，因後方玻璃往前傾倒，致其受有右側無名指近端指骨骨折之職業災害，而無法搬運重物，遂於98年12月14日（星期一）向全能公司領班即訴外人周鴻達請公傷假半個月，嗣於98年12月28日因傷勢未復原，再致電周鴻達欲請假半個月，周鴻達竟稱原告已非全能公司員工，另向被告公司求證亦得相同結果。然原告既係受有職業災害之勞工，又迄未填寫離職單即非自動請辭，亦未見被告以曠職為由開除原告，則被告非依勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條之規定，自不得終止本件勞動契約，足見兩造間之勞動契約仍存在。且被告公司自98年12月12日起即未給付工資，而依勞動基準法第2 條計算原告之平均工資，即自98年12月2 日起至98年12月11日共10日之期間，原告之工資合計為10,550元，平均每日工資為1055元，每月工資則為31,650元（計算式：1,055 元×30日＝31,650元），是原告應得依民法第487 條之
規定請求被告給付自98年12月12日起至99年12月31日止之每月工資合計400,900 元（計算式：1,055 元×20日＋31,650
元×12個月＝400,900 元），並自100 年1 月1 日起按月給
付每月工資31,650元；況原告現仍就醫中而無法工作，尚得依勞動基準法第59條第1 項第2 款請求被告按原領工資數額為補償，縱認本件為定期之勞動契約亦同，故原告自得依民法第487 條或勞動基準法第59條第1 項第2 款之規定，擇一請求被告給付上開工資。又原告自受傷後迄99年7 月20日止，因上開職業災害，而至合群骨科診所及慈德中醫診所所支付之必要醫療費用（包含復健及診斷證明）共計24,040元，依勞動基準法第59條第1 項第1 款之規定，原告亦得請求被告予以補償。另依上所述，兩造間之勞動契約既自98年12月即繼續存在迄今，且原告之每月工資為31,650元，依勞工退休金條例第14條第1 項、勞工保險條例第14條及第27條規定，被告自98年12月起至99年12月止共13個月，應按勞工退休月提繳工資分級表所示第28級之月提繳工資31,800元乘以6
％計算應提撥退休金，即24,804元（計算式：31,800元×13
個月×6 ％＝24,804元），但被告僅提繳366 元，則原告尚
得依勞工退休金條例第31條第1 項之規定，請求被告賠償其未提撥之退休金24,438元，並將該金額匯入原告於勞工保險局（下稱勞保局）之退休金個人專戶。然兩造於99年2 月2
日經桃園縣勞資和諧促進會勞資爭議協調會協調後，仍無法就上開事項達成協議。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：⑴確認原告與被告公司之僱傭關係存在。⑵被告應給付原告424,940 元，及自起訴狀繕本送達至被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自100 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原告31,650元，及自各次月之始日起，按年息5 ％計算之利息。⑶被告應將24,438元匯入原告於勞保局之退休金個人專戶。
二、被告則以：被告公司前因全能公司於98年6 月起有人力需求，需求期間約為6 個月，而與原告於98年7 月22日簽立派遣協議書，約定將原告派遣至全能公司擔任現場人員，薪資以時薪計算，第一個月每小時110 元，之後為每小時120 元，工作期間依該協議書注意事項第11點：「在未轉任正式員工前，須配合季節性產生調節，並依工廠狀況增減工作時間或時段」，則特定於全能公司人力需求期間，非繼續性工作，而於98年11月18日終止。嗣於98年12月間因全能公司又有人力需求，兩造復於98年12月2日依上開協議書之內容重新訂
立派遣契約，約定薪資採Ｂ方案直接以每小時120 元計算，全能公司之需求期間為98年12月至99年2 月止，惟未簽立任何書面，然本件仍應認定為定期之勞動契約。又原告雖因於98年12月11日受有所述之上開傷害，惟被告公司派駐全能公司之駐廠管理師即訴外人林佩君、全能公司領班周鴻達均曾向原告表示願將其派往無需使用受傷部位之簡單、輕鬆工作，均經原告拒絕，原告並於98年12月14日以電話向被告公司主動請辭，被告公司僅得答應其請求，故兩造間之勞動契約業已於98年12月14日合意終止。基上，原告自98年12月14日後即無由請求被告給付工資，況原告片面拒絕被告公司及全能公司所指派其所能擔任之工作，又未依相關規定請假而不到班提供其勞務，被告本即無庸給付工資，甚依原告之合群骨科診所診斷證明書所示，上開傷害並未影響其勞動能力，而無勞動基準法第59條第1 項第2 款規定之情形。縱認兩造間之勞動契約於98年12月14日後仍存在，然因本件為定期之勞動契約，亦應於99年2 月業已終止，被告至多僅應給付工資迄至99年2 月底為已足。且本件為按時計酬，時薪每小時120 元，若以星期一至星期五均能正常派工計之，每日正常工作8 小時，每月約能工作22天，原告至多每月能請領之工資僅為21,120元（計算式：120 元×8 小時×22天＝21,120
元），即原告應不得將加班費及餐費計入；即使依勞動基準法第2 條之規定計算平均工資，原告於98年12月2 日到職，至98年12月14日始向被告請辭，工作期間總日數為12天，領取工資合計10,550元，則原告之平均每月工資亦僅為26,375元 （計算式：10,550元÷12天×30天＝26,375元，元以下
四捨五入），是原告僅將工作期間計算至98年12月11日止，顯然有誤。另就提繳勞工退休金部分，被告業已補為提繳，且因原告為派遣人員，有工作始有計薪，與一般勞工每月均有固定薪資不同，而依勞保局審查結果辦理，原告應申報投保薪資為17,280元，並以月提繳工資18,300元計算，並無低繳之問題。至於醫療費用部分，被告僅認原告於合群骨科診所就醫之費用2,550 元（扣除開立診斷證明書之費用），為必要之醫療費用，其餘部分並非必要，又或並非真正等語以資抗辯，並提出答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠前因全能公司有人力需求，原告與被告公司於98年7 月22
日簽立派遣協議書乙紙（下稱系爭協議書，被證一，參本院卷第18頁）約定略為：原告欲派遺之工廠為全能公司，工作內容為現場人員，工作時間為晚班（即星期一至星期五，下午15：00至凌晨00：00，每日8 小時），其薪資標準並分為薪資Ａ（第一個月）、薪資Ｂ（任職滿一個月）之方案，若為薪資Ａ之方案，日常工時內每小時110 元，平日加班8 小時以後或星期六、星期日加班則為每小時120 元；若為薪資Ｂ之方案，日常工時內每小時120 元，平日加班8 小時以後或星期六、星期日加班則為每小時130 元；且無論為薪資Ａ或Ｂ之方案，均提供一餐補貼50元之伙食費，並均提供健保及勞退6 ％（勞保為臨時性工作級距11100 ），惟兩造另於系爭協議書中文末載有「本人李世賢…因已加入母親附屬職業工會（公會或農保、個人信用問題等），故無需在艾肯公司投全民勞健保及勞退6 ％；唯恐空口無憑特立此據，爾後如有攸關之權利及義務，概與公司無關」等語。又系爭協議書亦載有「⒉請事、病假請於上班前2 小時以電話聯絡告知單位主管，單位聯絡人，並填寫假單，請假。無假單者一律曠職論。若無法取得聯繫可撥打艾肯公司電話。」、「⒊欲離職者須提前7 天提出辭呈，未提出者以曠職3 日論（曠職一日扣薪1,000 ）…」、「⒋離職應口頭先向單位主管提出，並與艾肯公司聯絡申請離職單。…」、「⒒在未轉任正式員工前，須配合季節性產能調整，並依工廠狀況增減工作時間或時段」等條款，但未見就其契約終期有明確之約定。
㈡依系爭協議書之內容，被告公司自98年7月22日起至98年11
月18日止派任原告至全能公司任職；其後，被告艾肯公司未另與原告簽訂新的派遣協議書，而於98年12月2 日再次將原告派至全能公司擔任現場人員，薪資標準採每小時120 元之計算方式。嗣原告於98年12月11日在全能公司處使用玻璃洗滌機時，因後方玻璃往前傾倒，致受有右無名指進端指骨骨折之傷害。
㈢原告因上開傷害前往合群骨科診所就診，經該診所於99年4
月9日開立於「醫師囑言」欄載以「患者（即原告）於98年
12月11日至99年4月9日門診治療7次，復健1次，徒手復位，固定治療，無法激烈運動半年，無法搬重物約3個月」等語
之診斷證明書為證。
㈣原告為上開傷害，而於合群骨科診所就診支出費用2,770 元、勞工傷病診斷費用200 元、乙種診斷書費用100 元、診斷書（第2 份）費用50元、收據列舉費70元，合計3,190 元，另於慈德中醫診所花費醫療費用合計11,250元。
㈤依被告所製作之原告之薪資條所示（參調解卷第15頁，即原證5），其於98年12月2日至98年12月11日之10日工作期間內，按第一個月調薪前時薪為120 元、加班費為時薪130 元，滿一個月調薪時薪為130 元、加班費為時薪140 元之方案，餐費均為每日50元（即包含正常工時64小時、加班之時數19小時及8 日之餐費之補助）計算後，合計該段期間實領薪資為10,500元。
㈥被告艾肯公司自98年12月2日起至98年12月11日止為原告以
其薪資級距即月提繳工資18,300元、雇提率6％範圍內提繳
退休金，總計提撥共366元。
四、本件之爭點：
㈠原告於98年12月2日起於被告公司任職，並受派遣至全能全
公司工作，該僱傭契約之內容為何？此與原告於98年7月22
日至11月18日所簽定之系爭協議書有何相關？究為定期契約，或為不定期契約？
㈡原告於98年12月11日在全能公司工作時所受之傷害，是否屬職業災害？該等傷勢是否達不能工作之程度？
㈢系爭僱傭契約是否因原告自願離職而終止，或迄今該契約仍繼續存在？
㈣原告於98年12月2日再度任職於被告公司後，其薪資應如何
計算？
㈤原告是否可依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款之規定，請求被告給付醫療費用或按原領薪資予以補償？數額為何？
㈥原告是否可依兩造之僱傭關係，請求被告給付原告自98年12月12日後迄今遲付之薪資？數額為何？
㈦被告是否有依法為原告提發勞工退休金？或是否有提撥不足之情形？應補撥之金額為何
五、茲就上開爭點一一分述如下：
㈠原告於98年12月2日起於被告公司任職，並受派遣至全能全
公司工作，該僱傭契約之內容應與原告於98年7月22日至11
月18日所簽定之系爭僱傭協議內容不同，但確係定期契約：⑴經查，原告一再否認其於98年12月2 日至被告公司任職時，所成立之契約為完全全新之僱傭契約，與之前98年7 月22日所簽立之系爭協議書之契約內容，完全不同，被告則辯稱兩份契約之內容是相同，然亦不否認第二次之僱傭確實未簽立新的僱傭協議，被告之訴訟代理人亦於本院審理中曾陳稱：「我們公司在每一次派遣的時侯都會簽派遣協議書，但是這一次漏了」等語（參本院卷第55頁背面）。且參以卷附第18頁（被證一）之系爭派遣協議書，即係記載其薪資標準為薪資Ａ（第一個月）、薪資Ｂ（任職滿一個月）之方案，若為薪資Ａ之方案，日常工時內每小時110元，平日加班8小時以後或星期六、星期日加班則為每小時120元；若為薪資Ｂ之
方案，日常工時內每小時120元，平日加班8小時以後或星期六、星期日加班則為每小時130 元；且無論為薪資Ａ或Ｂ之方案，均提供一餐補貼50元之伙食費，並均提供健保及勞退6 ％（勞保為臨時性工作級距11100 ）。惟兩造亦不爭執，原告於98年12月2 日至被告公司任職時，兩造確係合意以每小時120 元來計算工資；再參照被告所製作，且由原告所提出之原證五薪資條（參調解卷第15頁）所示，則可見兩造達成之薪資給付方式，係第一個月調薪前之時薪為每小時120
元、加班時薪則為130 元，滿一個月調薪之時薪則為130 元、加班時薪則為140 元，餐費均為50元，原告並因有上班64小時、加班19小時、工作8 日，故給付上班時薪7,680 元（120 元×64=7,680）、加班費2,470 元（130 元×9=2,470
元）、餐費400 元（80元×5=400 元），合計共請領10,550
元。顯見該部分之薪資結構顯與上開協議書所規定之內容不相符合，足見兩造所成立之僱傭契約顯非承襲、延續兩造第一次所簽立之系爭協議書內容，兩次之僱傭契約應為各自獨立、不同之契約，僅受派遣公司相同而已。
⑵又原告一再主張兩造於98年12月2日所成立者為不定期之僱
傭契約，且被告每日均需提供充足之工作，而非於受派遣公司工作結束時，僱傭契約即告終止。惟查，兩造均不否認原告前曾於98年7 月22日，與被告簽立前揭系爭僱傭協議書，工作地點亦於全能公司，而該份協議書亦未明定僱傭關係之終期，僅約明「在未轉任正式員工前，須配合季節性產能調止，並依工廠狀況增工作時間或時段」，且自98年11月19日至12月1 日間，被告均無派遣任何工作予原告，公司亦未替被告提撥勞保退休金（此可參調解卷第25頁，原告所提之『已繳納勞工個人專戶明細資料』），原告對此亦未提出任何爭執，且於98年12月2 日再度至被告公司任職時，更與被告公司重新擬定薪資條件，而成立新的僱傭契約，已如上述，顯見之前於98年7 月22日所訂之僱傭契約，即為定期契約，否則何須在98年12月2 日重訂契約，僱傭期間即係視受派遣公司之派遣需求。另兩造雖於98年12月2 日再重新訂立之僱傭契約，雖為新約，且有新的薪資協議，惟結構仍同前契約，僅就單位時薪之數額有所增加，而受派遣公司亦仍為全能公司，且兩造亦未重訂新的協議，顯見兩造應有以相類似於前揭契約模式，成立定期性之僱傭契約，而視受派遣公司即全能公司之需求而定兩造間之僱傭期間。
㈡原告於98年12月11日在全能公司工作時所受之傷害，確屬職業災害，然該等傷勢未達不能工作之程度。
⑴原告所受之傷害是否為職業傷害？
⒈按職業災害依勞工安全衛生法第2 條第4 項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。是雇主提供工作場所之安全與衛生設備等職業上原因致勞工所受傷害、殘廢，即為職業災害，其認定標準為1.「職務遂行性」，即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，2.「職務起因性」，即職務和災害之間有因果關係，乃指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險為一般通念上之經驗法則可認定者而言。
⒉經查，被告亦不否認原告確於98年12月11日在受派遣公司即全能公司工作且在使用玻璃洗滌機時，因後方玻璃往前傾倒，致其受有右側無名指近端指骨骨折之傷害，原告並提出合群骨科診所所出具之診斷證明書1 份附卷可參（原告誤載為右側無名指中段指骨骨折，參調解卷第13頁），證人即全能公司之領班周鴻達亦於本院審理中證稱：原告確實在全能公司上班且於搬運玻璃時，有去撞到設備，導致其無名指有腫起來之情形（參本院卷67頁背面），顯見原告確實是在作業場所工作時，因作業活動而受到傷害，顯與前述職業災害之要件相符，則原告所受傷害為職業災害至為顯然。
⑵原告所受之上開傷害，是否確屬不能工作情形？
⒈以原告所提出上開之合群骨科診所所出具之證明，醫師囑言部分係記載：「患者於98年12月11日岳99年4 月9 日門診治療7 次，復健1 次，徒手復位，固定治療，無法激烈運動約半年，無法搬重物約3 個月」等語，足見原告所受傷害即右無名指近端指骨骨折部分，並不足以影響日常生活，更不致影響簡易之工作情形，只要避免過度、劇烈使用到該患部即可；再參以原告所提出之各次醫療費用資料（詳如後述），其每次診療之期間，並非密集，亦多為復健、針灸等治療，況再依原告所提出長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院於99年12月22日所出具之診斷證明書（參本院卷第116 頁），可知原告於就診當日已經專業醫師確認其所受右側第四手指近端指骨陳舊性骨折已癒合。另證人周鴻雄亦到庭證稱：「（如果他的受傷部分是在無名指，那貴公司有其他比較不需要用到這支手指的工作嗎？）有，如物料加工只有簡單兩支手指就可以處理。」「（案發當時公司是否有這樣的空缺？）我們可以調度」，足證依被告所受之傷勢，應可繼續受派遣之工作，此等受調度後之工作，應仍在原工作範圍內。且原告亦於審理中自陳：「其迄今沒有在工作，是因為很多公司怕我搬重物會影響手部的傷勢，加上我現在還在上課，找不到可以週休二日的工作，我六、日在上進修學院的課」（參本院卷第85頁背面）。是綜上所述，可資認定原告於98年12月11日所受之上開職業傷害，並非嚴重致不能工作，且原告迄今仍未有其他工作，更與其個人之選擇有關，非可全歸責於所受之職業災害。
㈢職業災害補償部分：
按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依左列規定予以補償：①勞工受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用。②勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1 項第1 、2 款分別定有明文。經查：
⑴原告於98年12月11日於全能公司所受之傷害，確為因遭遇職業災害而受傷，已如上述，被告應依勞動基準法第59條第1
款規定予以補償其必需之醫療費用。而查，原告主張其自98年12月11日發生系爭職業災害起至99年7月20日止，所支出
包括合群骨科診所之診治費包括證書費用（共420 元）共計3,640 元、慈德中醫診所之診治費加計藥材費用（14,700）共20,500元之事實，固據其提出醫療費用收據為證（見調解卷第16頁至22頁、本院卷第41頁至第45頁）。但查，勞動基準法第59條第1 項所規定之雇主責任，僅係基於保障勞工之目的而對雇主所課之補償義務，並非基於雇主對勞工有何侵權行為而發生之義務，亦不問雇主有無故意過失；而雇主補償之責任範圍則僅以該條所訂範圍為限，與民法侵權行為人之責任範圍迥異。是以，雇主基於勞動基準法第59條第1 項第1 款之補償責任亦僅以必需之醫療費用為限，至於診斷證明書費用係為證明原告傷勢，及特殊中藥藥材應有特別保健原告身體之情形，而非特為診治原告所受之傷害，要無從認為係治療上訴人傷勢所必需。準此，上開所列費用中，合群骨科診所之證書費420 元及慈德中醫診所藥材費14,700元，並非治療上之必要費用，應予剔除，其餘醫藥費【9,020 元（3,640- 420=3,220，20,500-14,700=5800，3,200+5,800=9,020 】，依原告所受傷害及各收據載明醫療費別，核屬治療上之必要費用，應由被告補償原告。
⑵再原告所受之上開職業災害，並未致原告達不能工作之程度，誠如前述，是原告依勞動基準法第59條第1 項第2 款之規定，請求被告應按原告原領工資予以補償，亦屬無據。
㈣兩造之僱傭契約，已因原告於98年12月14日之自願離職而終止：
⑴原告雖一再主張其於案發後，有向全能公司之人員即證人周鴻達表示欲請假之意，其並無向被告公司或全能公司表示欲離職之意；然查，於被告公司擔任派遣員工所長工作、負責管理派遣員工之證人林佩君，於本院審理中乃證稱：「原告是在98年12月11日受傷，我第一時間知道是在98年12月14日，當時由李進賢先生親自打電話給我，主動告訴我說他受傷了，他想離職，我告訴他說要不要先休息，我幫你與全能公司說，安排其他不用用到受傷無名指的工作，當時原告說全能的工作比較粗重，所以他當下就婉拒，我說好，我幫你與全能公司提離職的事情」、「（98年12月14日知道後，有無與全能公司的人聯絡，與何人聯絡？）我有打電話給全能公司人事說明原告已經向被告公司離職，我們會派遣適當的人員去補原告的缺....」、「（你有聽到全能公司向你表示98年12月14日及28日，此二日原告有向全能公司請病假？）沒有」（參本院卷第64頁背面至65頁）；而證人周鴻達亦證稱「（他受傷當下有向全能公司請假嗎？）他受傷隔天有跟我電話聯繫說要請兩個禮拜」、「（他之後有沒有說不要來之類的話？）我有跟他說可以給他其他簡易的工作做」，但是他說他要休養，沒有辦法來。後來不知道是我打電話給他，或是人與他聯絡，他就說他不來了」、「（艾肯公司有派其他人去頂替原告的位置？）有」（參本院卷第67頁背面至第68頁），是堪認原告確有離職之意，且有向代表被告公司管理派遣員工之林佩君表達欲終止勞動契約之意思表示，故兩造之勞動契約，即於98年12月14日即告終止，且因是身為員工之原告自動提出，故毋需似雇主須受到在職業災害期間不得終止勞動契約之限制。至證人林佩君雖另證述：一般員工表示離職之意後，應再填寫離職單，如未填寫，則以曠職論，且曠職三日就開除等語，原告並以此認縱原告有表示離職之意，但未補填離職單，故仍未生自願離職之效。然查，若認員工在職災期間，表示離職之意，卻未再填寫任何離職證明單，縱被告公司可認員工即因此得以曠職論，惟按勞動基準法第13條係規定：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限」，被告公司亦不能因為員工有曠職之情形而終止勞動契約，則員工與雇主間之僱傭關係顯然處於懸而未決之狀況，此顯非合理。況再查，證人林佩君上開所述離職之規定，顯係參以兩造前所簽訂之系爭協議書第3 條所規定：「欲離職者須提前7 日提出辭呈，未提出者以曠職3 日論（曠職1 日扣薪1000元）」，可見①於7 日前提出離職書，是為了確保公司之運作不會受到員工之突然離職而生重大影響。②員工未提出離職書而視為曠職，實可使被告就此再予扣薪，兩部分均為保障被告公司之權益，是被告公司若自願放棄該等權益，而逕認原告於提出離職之意之日，兩造間之勞動契約即告終止，亦無不可。
⑵從而，兩造間之勞動契約既於98年12月14日即告終止，則原告依據兩造間之勞動契約，請求確認兩造間之僱傭關係仍存在，且請求被告應給付自98年12月14日起迄今之工資，即屬無據，應予駁回。
㈤依原告於98年12月2日與被告所成立之僱傭契約，原告每月
之月薪應為29,013元：
⑴再依被告所製作之原告薪資條所記載，原告於98年12月2日
至4日、12月7日至11日（12月5、6日為例假日，不計入)，
共計8 日之薪資為10,550元（包括以時計算之時薪、加班費、餐費），可認每日平均之薪資應為1318.75 元，換算成每月22日（扣除週休2 日，共計8 日）之工作日之月薪應為29,013元（元以下四捨五入），實為合理，至被告所認原告所得請領之每月月薪為21,120元（以時薪120 元×8 ×22=21,
120 元），係認不包括被告經常給付之加班費及餐費，顯無足採。至兩造成立者應為按日計酬（計算標準為按時計算日薪並加計加班費及餐費）之勞動契約，是原告於98年12月2
日至11日所取得之薪資，即應認係8 日之薪資，而非包括12月5 、6 日兩日之例假日，故在計算月薪時，亦應以22日為計算，故原告逕認月薪為31,650元（10,550元/10 ×30=31,
650元），亦屬無據。
⑵復查，兩造之勞動契約，雖於98年12月14日，始因原告之自願離職而終止，然98年12月12日、13日均為例假日，依上開說明，本不在計薪之範圍內，故被告雖僅給付原告薪資至98年12月11日，然被告就原告終止勞動契約前之98年12月12日、13日，仍無給付薪資之責任，是原告依兩造之僱傭關係，請求此2日之薪資，仍屬無據。
㈥被告公司應提撥98年12月2 日至98年12月3 日之勞工退休金至原告於勞工保險局之退休金帳戶內：
⑴按為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定勞工退休金條例；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第1
條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。雇主基於勞動契約為勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局（以下簡稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶，乃成為勞工個人之儲蓄，勞工於符合請領退休金要件後，依勞工退休金條例向勞保局所請領之退休金，係勞工自己儲存於退休金個人專戶之本金及累積收益，故如雇主未為勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟因勞工必須於年滿60歲後始得請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1 項參照），是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。
⑵勞工退休金條例第14條第1項所規定雇主每月應提繳率，不
得低於勞工每月工資6%，所稱「每月工資」依勞工退休金條例第3條之規定，其定義係依勞動基準法第2條規定。又勞動基準法第2條第3款規定：所稱「工資」，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術，上開所謂「經常性之給付」，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資計算，故所謂「工資」，乃依一般交易觀念判斷，凡應屬「勞務之對價」並具「經常性之給與」性質者即屬之，至於其給付名稱為何、或是否每月金額固定，均非所問。是本件原告之每月之月薪薪，即應如上述，應包括加班費及餐費，而為239,013 元。又參以卷附之勞工退休金月提繳工資分制表（參調解卷第23頁）所示，可知原告之月薪既為29,013元，則被告即應依30,300元第5 組第27級級距，按6%加以提撥，是被告本應為原告提撥98年12月2 日起至同月14日，共計12日之勞保退休金727元（30,300×6%/30 ×
12=727元《元以下四捨五入》），然被告僅為原告提撥366
元（參本院卷第75頁，即被證12），是被告即應再為原告提撥361 元（727-366=361 ），並將之匯入原告於勞工保險局之退休金個人專戶內，從而原告該部分之請求，即屬有據。六、綜上所述，原告得請求被告公司給付醫療費9,020 元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即99年5 月8 日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨請求被告應將361 元匯入原告於勞工保險局之退休金個人專戶內等，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本判決所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。此部分原
告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動。又本院併酌定相當擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。另其餘原告之訴經駁回之部分，其假執行之聲請均已失所附麗，即應併駁回之。
八、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判
決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日民事第三庭 法 官 林靜梅
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日書記官 王奐淳