臺灣桃園地方法院99年度訴字第641號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第641號

原告

丁○○

訴訟代理人

丁福慶律師

被告

奇軒建設有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　己○○

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，於民國99年6 月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；；而該條規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；清算人有數人時，得推定1 人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意；上開規定於有限公司準用之，公司法第24條、第26條之1、第79條、第85條第1項、第113 條分別定有明文。查被告公司業經經濟部於民國92年9月22日以經授中字第09232697470號函解散登記，且未向法院呈報清算人及清算終結，有被告公司之有限公司變更登記表及董事、股東名冊在卷可稽，並經本院依審判資訊系統查無被告公司聲請清算程序之紀錄，依上開規定，自應以被告公司之全體股東即乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○等5 人為清算人，對外代表被告公司，合先敘明。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：原告前因購屋緣由，以其原所有坐落桃園縣中壢市三座屋舊社小段135-3地號土地及其上8852 建號之房屋（門牌號碼：桃園縣中壢市○○路157-8 號13樓），設定本金最高限額新台幣（下同）63萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，向被告借貸50萬元，約定分33期償還（首期2萬元，其餘各期為15,000 元），並由原告開立各期還款金額之本票。其後，原告自84年8 月起即陸續清償全部借款完訖，然僅一時疏忽未辦理系爭抵押權塗銷登記；茲原告另積欠第三人國泰世華商業銀行股份有限公司之抵押債權無力償還，上開房地業經該銀行聲請本院98年度司執字第16592 號清償債務強制執行事件拍賣完畢，被告因系爭抵押權所擔保之債權已不存在而未參與分配，詎本院民事執行處仍依強制執行法第34條第2 項規定逕為被告參與分配，致使原告無從取回拍賣所得分配後之餘款。為此，爰依司法院民事法律專題研究第106-107 頁研討結論，對被告提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。

四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。

五、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例參照。經查，原告主張之上情，業據其提出分配表、建物異動索引、土地登記聲請書、土地／建築改良物抵押權設定契約書、司法院民事法律專題研究等件影本為證，並經本院依職權調閱本院98年度司執字第16592 號執行卷，查核屬實。又揆諸上開判例意旨，本件應由被告舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，然被告經合法通知並未到庭盡舉證之責或提出準備書狀爭執，就系爭抵押權所擔保之債權是否仍然存在一節，已非無疑。但因依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1 項之規定，被告此舉已視同自認原告主張之事實，自應認原告之主張為真實可採。從而，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。

六、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事第一庭法 官 吳爭奇