臺灣桃園地方法院99年度醫字第7號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度醫字第7號

原告

張德凱

原告

張婉玲

原告

張婉君

原告

張畯登

共同訴訟代理人

吳志勇律師

複代理人

黃慧娟律師

被告

長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院

法定代理人

翁文能

被告

劉國聖

共同訴訟代理人

謝清傑律師

參加人

興東藥品器材有限公司

法定代理人

韓永綏

訴訟代理人

許春芬律師

訴訟代理人

劉興業律師

複代理人

何盈德律師

上列當事人間請求損害賠償事件，於民國104 年6 月12日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。次按承受之聲明，並無一定之用語，倘依書狀之意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，應認其已為承受訴訟之聲明（最高法院102 年度台抗字第70號裁定意旨參照）。被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）法定代理人原為王正儀，嗣於審理期間變更為翁文能，業據新任法定代理人翁文能具狀聲明承受訴訟並提出開業執照為證（見卷三第105-107 頁），核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、7 款定有明文。原告起訴時訴之聲明原列長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院為被告，聲明：①被告應給付原告張德凱新臺幣（下同）173 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②被告應給付原告張婉玲、張婉君、張畯登各150 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。嗣於審理中將上開被告變更為長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院，並追加劉國聖為被告，又變更聲明為：①被告應連帶給付原告張德凱新臺幣（下同）173 萬元，被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院應給付自民國99年12月16日起至101年1 月31日民事追加被告狀送達翌日止，被告應連帶給付自101 年1 月31日民事追加被告狀送達翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息；②被告應連帶給付原告張婉玲、張婉君、張畯登各150 萬元，被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院應給付自99年12月16日起至101 年1 月31日民事追加被告狀送達翌日止，被告應連帶給付自101 年1 月31日民事追加被告狀送達翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。核原告所為訴之追加、變更，均與首揭規定無不合，應予准許。

三、原告起訴主張：

㈠緣訴外人張啟文為原告之父，於99年3 月14日上午發生呼吸不順等身體不適，至長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院就診，經診斷後認係急性冠狀動脈症候群（Acute CoronarySyndrome），於同年月15日下午7 時許轉往被告林口長庚醫院。張啟文嗣於同年月17日上午8 時許接受被告林口長庚醫院安排之心導管檢查，並加裝主動脈氣球幫浦（IABP），並安排同日下午4 時許進行冠狀動脈繞道手術，手術持續至翌日上午2 時許結束，被告林口長庚醫院人員向原告及家屬告知手術過程順利，張啟文於同日上午5 時許自手術後清醒，意識清晰對於指令均能做出正確回應，僅表示手術傷口因麻醉藥退而疼痛，呼吸、心跳、血壓等各方面數據均穩定。詎於同日上午張啟文病況急轉直下，意識不清陷入昏迷，斯時被告亦未告知張啟文發生IABP破裂情形，迄同年月19日心臟外科醫師即被告劉國聖表示張啟文血壓持續不穩定，須加裝葉克膜，才告知IABP曾破裂而更換一事，然張啟文仍於同年月21日下午1 時許宣告不治，被告劉國聖表示死因係多重器官衰竭，然被告林口長庚醫院事後出具之死亡證明書卻謂張啟文死因是急性心肌梗塞。

㈡蓋IABP係用以減低心臟負荷，增加心輸出量，此為甫動完心臟手術之張啟文極為需要且絕不容發生錯誤之輔助機器，一旦IABP發生問題或停止，張啟文將瞬間發生心輸出量不足之情形，遽然加重心臟負荷，且心輸出血液量若不足，無法維持血液循環，供氧量亦隨之不足，則全身細胞、器官均可能因缺氧而受損，進而衰竭。是IABP對於心臟手術後的張啟文之重要性，不言可喻。被告林口長庚醫院擁有專業醫療人員並提供專業醫療設備，應負善良管理人之注意義務，IABP破裂更換顯屬被告林口長庚醫院履行醫療契約過程中不應發生亦不容發生者，是被告林口長庚醫院對於張啟文之死亡，顯有民法第227 條之1 之債務不履行。又被告林口長庚醫院提供原告之「心導管檢查暨冠狀動脈氣球擴張術同意書」，完全未提到IABP可能破裂之機率，亦完全未提到IABP發生破裂後對病患可能導致之影響、併發症及危險，致原告完全無從依民法第540 條、醫療法第63條第1 項之規定，決定是否承擔IABP可能發生破裂及破裂後可能之風險，或選擇採用其他比較安全之療法，故被告林口長庚醫院顯未履行法定告知說明義務，應負不完全給付之債務不履行責任。

㈢據醫學文獻記載，輸血小板濃厚液，原則上仍應以與病患相同之血型作為最優先之考量，僅緊急情況得使用不同血型之血小板，況被告林口長庚醫院網頁亦強調：「本院向來注重病人的輸血安全…血庫都是發給與病人相同血型的血小板，但是當病人病情需要…當延遲輸血小板的危險大於輸注不同血型血小板的危險性時，就有可能發給不同血型的血小板」，顯見輸入不同血型之血小板仍有風險，被告林口長庚醫院不僅從未告知原告張啟文有緊急情況，甚未告知原告欲替張啟文輸注不同血型之血小板濃厚液，被告林口長庚醫院貿然為之，顯未履行法定告知說明義務，應負不完全給付之債務不履行責任。

㈣被告劉國聖為張啟文之主治醫師，未告知原告及家屬IABP可能破裂之機率，亦完全未提到IABP發生破裂後對病患可能導致之影響、併發症及危險，甚至於IABP破裂時都未告知IABP漏氣、導管滲血及更換等重大情事；復從未告知原告張啟文有緊急情況，甚未告知原告欲替張啟文輸注不同血型之血小板濃厚液，被告劉國聖猶貿然為之，均顯然違反醫師法第12條之1 及醫療法第63條第1 項法定告知說明義務，構成民法第184 條第2 項所定「違反保護他人之法律」之過失，該過失與張啟文死亡結果有因果關係，且被告林口長庚醫院為被告劉國聖之僱用人，是被告應負連帶賠償責任。

㈤被告林口長庚醫院迄今未提出護理紀錄之「原始」電子檔，此觀被告林口長庚醫院提出之電子病歷資料，就IABP更換時間點有差異（詳如附表一），倘被告林口長庚醫院提出之電子病歷係完整之版本，理應與其提供予原告之護理紀錄記載相符，然竟有此出入，顯見該電子病歷非最原始的完整版本，故依民事訴訟法第282 條之1 、第345 條規定，審酌原告就該文書之主張或該文書之應證事實為真。又被告未提出最原始的完整電子病歷供行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，醫審會亦未就電子病歷中前後矛盾之處詳細審酌，是鑑定報告認定被告未有疏失，實過於草率，自不能從鑑定書本身矛盾的結論遽認被告無疏失。

㈥爰依醫療契約類推有償之委任契約、不完全給付之債務不履行及侵權行為等法律關係，請求被告連帶向原告損害賠償，包括依民法第192 條第1 項之殯葬費23萬元，及民法第194條之慰撫金每位原告各150 萬元。並聲明：如上開追加變更後之聲明所示。

四、被告均以：本件經醫審會鑑定結果，被告對於囑託鑑定事項均無過失，張啟文死亡原因為心臟衰竭，與IABP破裂並無關聯，且IABP破裂是醫療上無法完全避免的風險，非被告的醫療行為有何過失所致，不論破裂的原因為何，被告發現後立即更換，處置亦無不妥。至原告指摘護理紀錄關於IABP的記載有差異，僅是文字上的差異，內容並無不同，因為處理病人的病況最為優先，醫療紀錄本來即為事後完成，且在一定時間內可以增補，所以完成時間的差異，自然可能有內容上差異之處，但不影響實質內容相同。又電子病歷與數位化病歷不同，前者須以電子簽章方式製作，若只是以電腦數位處理（輸入、儲存），但沒有搭配電子簽章，即非屬前者。本件當時尚未實施電子病歷（當時只有病理科（臨床）之生化檢驗報告實施電子病歷），故原告援引「醫療機構實施電子病歷作業要點」，在本件並無適用。張啟文的病情原本已極嚴重，裝設IABP後，病情仍可能往不利的方向變化，其死亡不可歸責被告等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；

②願供擔保，請准免為假執行。

五、參加人則以：依據系爭鑑定報告，IABP還是有破裂風險，這是醫療中病人應該承擔之風險，不能歸責於參加人。縱認參加人的產品（IABP）有瑕疵，因本件破裂的IABP已滅失，無法證明瑕疵可歸責於參加人等語。

六、本院協議兩造整理爭點如下（見卷三第61頁及背面、第65頁及背面）

（一）不爭執事項

①張啟文於99年3 月17日上午進行心導管檢查及裝置IABP，同日下午4 時許施行冠狀動脈繞道併二尖瓣修補手術，手術進行至翌（18）日凌晨2 時37分，張啟文並於凌晨5 時許恢復意識。

②99年3 月18日上午8 時30分至50分之間某時IABP機器發生鳴叫，被告醫療人員旋於同日上午8 時50分許更換IABP。

③張啟文於99年3 月18日至同年月21日間共接受21次輸血，張啟文血型為O 型，然於同年月18日上午8 時30分接受B 型血小板濃厚液，輸血量為12U 。

④張啟文於99年3月21日下午1時30分許過世。

（二）爭執事項

①被告所提99年3 月18日張啟文之護理紀錄是否與原始紀錄相符？

②被告對於張啟文之醫療處置有無過失？

③倘被告需負賠償責任，其賠償數額？

七、原告不能證明被告所提護理紀錄非原始記錄或不符

㈠按「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。民事訴訟法第282 條之1 、第345條、第277 條分別定有明文。次按民事訴訟法第277 條但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311判決參照）。原告雖以前詞主張被告未提出原始護理紀錄，惟為被告所否認，原告自仍應就此有利於己之事實負舉證責任。縱認護理紀錄係在被告林口長庚醫院支配持有中，對於原告有證據偏在或武器不平等之情形，類推適用前引最高法院見解，固得減輕原告之舉證責任，但原告仍須證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，始可謂盡到舉證責任。

㈡原告主張「護理紀錄單」非最原始護理紀錄，並舉如附表一之3 種版本護理紀錄為證據方法，主張被告所提護理紀錄非原貌，故不可信。然細繹附表一各該記載，「護理處置紀錄電子檔」雖最為簡略，然就移除及重新安裝IABP的時間點，與被告交付原告之「護理紀錄單」、被告訴訟中提出之「護理紀錄電子檔」，尚屬一致，且「護理處置紀錄電子檔」雖未記載發現IABP氣漏及IABP導管內滲血之時間點，但「護理紀錄單」與「護理紀錄電子檔」就此部分之記載亦為一致，故內容並無實質上的差異；況被告亦未否認護理紀錄有事後增補的情形，則此等事後增補，並未改變3 種版本護理紀錄中最早作成的「護理紀錄單」已記錄之事實，是護理紀錄之書證之事後修改，難認有害於真實之發現，亦無有利被告、不利原告之情事。原告欲證明其主張為真，雖得減輕舉證責任而無庸提出偏在一方（被告）之早於「護理紀錄單」之護理紀錄，惟仍須舉證使本院相信有該等護理紀錄之存在，惟原告對此全無舉證，本院無從為其有利之認定，則醫審會綜合包括3 種版本護理紀錄在內之全部病歷而為鑑定，尚稱妥適。

㈢至原告主張被告斯時已實施電子病歷，惟為被告所否認，並辯稱斯時僅病理科局部實施電子病歷，是原告仍須就心臟外科斯時已實施電子病歷之事實，負舉證責任，原告僅提出主管機關發布之電子病歷相關行政命令及公函，難認已盡舉證責任。又被告訴訟中已遵本院諭命，提出張啟文之全部病歷，原告既未舉證使本院獲得被告所提病歷「非」「全部」病歷之確信，難認有民事訴訟法第345 條之適用。又原告雖援引民事訴訟法第282 條之1 ，然原告未指出並證明本件有何該當該條之構成要件，亦即被告有何妨礙其使用護理紀錄，故意將護理紀錄滅失、隱匿或致礙難使用等情，其空言主張，亦非可採。

八、被告就張啟文之醫療行為無侵權行為或債務不履行

㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，為醫療法第82條第1 項、第2 項所明定。是醫療機構及其醫事人員於執行業務時，應盡其善良管理人之注意義務（最高法院102 年度台上字第1668號判決參照）。醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（同院104 年度台上字第700 號判決參照）。醫療法第64條（原判決指修正前第46條）第1 項之規定，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，係醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，對病人所負之從給付義務（同院103 年度台上字第774 號判決參照）。次按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（同院100年度台上字第328 號判決、98年度台上字第1452號判決參照）。是侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。

㈡原告主張被告之過失略以：①未事前告知要對張啟文裝置IABP，亦未告知IABP相關風險或替代選項，未經家屬同意逕裝置IABP；②IABP不應發生破裂；③未事前告知要對張啟文輸注B 型血小板濃厚液，未經家屬同意就輸注B 型血小板濃厚液12U 。經醫審會鑑定結果（見卷三第151-15 5頁背面）略以：

⑴第一次鑑定報告

⒈原則上，若有相同血型之血小板，會先採用血型相同之血小板輸注，然成人無特殊限制須輸注血型相同之血小板，ABO 不同血型血小板輸注，臨床上經常使用，並不會造成影響。本件輸注12U 不同血型之血小板，其內含之少量血漿會被人體自行中和，臨床使用並不會造成影響。依醫療常規，僅需填寫輸血同意書，於同意書中說明風險，並不會事先將不同血型之血小板輸注告知病人或家屬。

⒉依病歷紀錄無法查知IABP破裂原因，依文獻報告IABP破裂之發生率很低，約1.7 ％至2 ％，此與病人之情況、使用IABP時間及導管狀況及血管阻力均有相關，屬手術所應承擔之風險，被告劉國聖就IABP之破裂發生，並無疏失。

⒊IABP之儀器就現行台灣之醫院設備而言，有監測功能，僅能從間是迄血壓波形畫面推測，惟無記錄功能，無保留監測紀錄，亦無法連結於電腦。

⒋張啟文之死亡原因與心肌梗塞之嚴重程度及心衰竭程度相關，其死亡率依病人術前功能及合併症而有所不同，依文獻報告此類病人30天內死亡率高達40–50％。被告劉國聖施行緊急冠狀動脈繞道及僧帽瓣修復手術，符合醫療常規。依文獻報告手術不會增加病人於急性期（30天內）之死亡率，若不施行手術，病人6 個月以上之追蹤死亡率會明顯增加，故病人死亡與手術並無相關。

⑵第二次鑑定報告

⒈張啟文於99年3 月17日上午醫師施行冠狀動脈檢查後，因嚴重二尖瓣（即僧帽瓣）逆流及左冠狀動脈主幹有80–90％狹窄，有裝設IABP之必要，其他替代方式包括增加強心劑、ECMO、左心室輔助器等機械式輔助，惟當實以裝設IABP為最適合之選擇。

⒉醫師為病人裝設IABP，有進行裝置IABP之告知義務，可能併發症包括出血、感染、下肢缺血、血栓形成及氣球破裂等均應一併說明。

⒊IABP破裂會造成病人血壓下降及冠狀動脈循環之支持變少，且IABP會使其對暫時心臟輔助減少，有可能使病情惡化。張啟文死亡之主因，為本身心臟功能及心肌梗塞後造成心因性休克，雖與IABP破裂有關，惟此屬於裝設IABP難以完全避免之風險。

⑶第三次鑑定報告

⒈張啟文接受冠狀動脈繞道併二尖瓣修補手術後，至IABP破裂失效前之期間內，其術後心臟超音波檢查結果顯示左心室收縮功率有改善（從34％增至49％），但無法判斷是否有新發生的心肌梗塞。99年3 月18日上午7 時15分抽血檢查結果顯示心肌酵素為40.5ng/mL ，表示IABP破裂前即有心肌梗塞造成心肌肌肉壞死之情形，並非因IABP破裂失效後「始」發生心肌梗塞。

⒉IABP破裂失效後，林建兆醫師予以更換及緊急處置，因從發現IABP氣漏時，需要時間進行判斷，並準備人員、器材及設備，故自99年3 月18日上午8 時30分發現，迄至8 時45分開始更換，處置過程尚屬合理，符合醫療常規。觀諸上開鑑定結果，已足認被告對張啟文輸注B 型血小板濃厚液之行為及未事前告知原告或張啟文本人，對張啟文並未造成任何損害，即無「致生損害」可言；IABP破裂則為醫療上難以完全避免之風險，屬於容許風險，應由張啟文承擔，原告復別無舉證IABP之破裂係出於被告之故意或過失，自難認IABP之破裂為被告之加害行為。是此部分均無從認定被告對張啟文有侵權行為或違反善良管理人之注意義務。

㈢按「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」、「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」。醫療法第81條、第63條第1 項、第64條第1 項分別定有明文。其中第63條、第64條立法理由各略以：為強化醫療機構服務品質，尊重病人知的權利；為促進醫病關係，避免衍生爭議，並保障病人權益，爰增訂之。堪認上開課與醫療機構告知義務之規範目的，旨在使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛，並尊重患者身體及健康之自主權。又為避免囿於告知義務之履行，反延誤醫療之最佳時機，故將告知義務於情況緊急時為適當之限縮。鑑定結果已認裝置IABP為最適當之醫療方式，證人即為張啟文裝置IABP之心臟內科主治醫師林佳濱結證略以：為張啟文執行心導管檢查之前，還未決定要裝置IABP，是在檢查中決定的，伊係基於張啟文有嚴重二尖瓣逆流及左冠狀動脈主幹80–90％狹窄，且左前降動脈、左迴旋動脈、右冠狀動脈皆有明顯的狹窄才為此專業醫療上之判斷，裝置之前會先以大空針反抽，確定氣球沒有任何破損，張啟文當時狀況已達不立即裝置即有生命危險之虞，且因張啟文不符合術前就可以決定裝設的情況（例如血壓明顯下降、只剩50、60或沒有心跳），血管狹窄嚴重程度只能從心導管檢查查出，事前無法決定是否裝設IABP，所以是術後才向家屬解釋等語（見卷三第191-194 頁）；證人即收治張啟文之心臟內科主治醫師吳家棟結證略以：張啟文入院為急性心肌梗塞，合併血壓、心跳、血型動力不穩定，所以安排心導管檢查及治療，張啟文在加護病房時，伊當時判斷不需要接受IABP，但血管阻塞的位置跟嚴重程度，在進行心導管檢查前無法確定，在心導管治療時，發現張啟文冠狀動脈狹窄嚴重，需要緊急手術，因此緊急放置IABP後，聯絡心臟外科醫師。在心導管治療的過程中有可能因突發狀況會安裝IABP一事，是由負責心導管的總醫師和執行的主治醫師加以解釋，執行心導管前一天（99年3 月16日）伊還有和總醫師謝建安跟張啟文及家屬討論並解釋心導管，家屬也有同意等語（見卷三第248 頁背面- 第250 頁）。對照①由被告所屬醫師謝建安、原告張德凱親簽之同意書（見卷二病歷內），該同意書標頭為「□心導管檢查□冠狀動脈氣球擴張術同意書」，然並未勾選兩者中何者，②被告所屬醫師塗昆樺蓋章確認之醫囑單「PRE- CORONARY ANGIOGRAPHY & PCI 」、「Sign permits—心導管檢查／冠狀動脈氣球擴張術」等語（見卷二病歷內），衡情應如上證人所述，僅就心導管檢查部分為告知說明，是雖然同意書背面關於「冠狀動脈氣球擴張術」風險記載，不包括IABP破裂情形，惟當時既然僅就心導管檢查部分為告知說明，是該未記載之情事，於被告之告知義務尚不生影響。張啟文乃於心導管檢查中始發見不立即裝置IABP將有生命危險之虞，業經上開證人證述綦詳，堪認已合於醫療法第64條第1 項但書，醫師本於專業判斷逕予認定最適當之緊急治療方式，並無告知義務違反之問題，原告主張被告於心導管檢查事前未告知IABP相關風險，尚非有據。至被告主張事後已向張啟文家屬告知裝置IABP並說明，原告未爭執（見卷三第250 頁），亦未主張此一事後告知行為為侵權行為或債務不履行，附此敘明。

㈣原告主張被告劉國聖之侵權行為為未盡法定告知義務說明裝設IABP、進行手術及輸注不同血型之血小板濃厚液等風險事項（見卷二第176-177 頁），然張啟文係於證人林佳濱進行心導管檢查並裝置IABP後，才由心臟內科轉至心臟外科，被告劉國聖自斯時起才接手治療張啟文，裝置IABP時尚非張啟文之主治醫師，是裝置IABP之風險告知顯然與其無關，原告此部分主張，顯誤認事實。至被告劉國聖未於IABP破裂並更換後立即告知原告此等情事，而係相隔1 日到建議原告加裝ECMO時才告知，有違醫療法第81條之告知義務，惟民法第184 條第2 項「違反保護他人之法律」，仍須致生損害於他人時方可適用，則IABP破裂及張啟文嗣後發生死亡結果，業經醫審會鑑定不可歸責於被告劉國聖，即無致生損害可言，民法第184 條第2 項尚無適用餘地。輸注不同血型之血小板濃厚液部分，亦經認定不構成侵權行為，已如前述。進行手術部分，原告僅泛稱被告劉國聖為主治醫師，應就病患於其主治職責下發生的結果負責（見卷三第250 頁背面），未具體主張有何違反告知義務之情事，而被告劉國聖施行之冠狀動脈繞道併二尖瓣修補手術，既經鑑定符合醫療常規，難認有何過失可言，自無從為有利原告之認定。原告復主張被告劉國聖與被告林口長庚醫院應負民法第188 條之連帶責任，而被告劉國聖並無侵權行為存在，被告林口長庚醫院之僱用人責任亦失所附麗。

九、綜上所述，原告不能證明被告林口長庚醫院有何侵權行為或債務不履行，亦不能證明被告劉國聖有何侵權行為而應與僱用人被告林口長庚醫院負連帶責任，是原告基於侵權行為或債務不履行擇一之法律關係，請求被告應連帶給付如變更後訴之聲明所示之金錢，均為無理由，應予駁回。又其假執行之聲請，亦失所附麗，自應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸一一論駁，附此敘明。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第三庭法 官 毛松廷