桃園簡易庭100年度桃簡字第879號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　100年度桃簡字第879號

法定代理人

齊百邁

訴訟代理人

林鈺陽

被告

呂永富

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國100 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。查本件原告為本院99年度司執字第72363 號強制執行事件之債權人，執行法院做成分配表後，原訂於民國100 年9 月6 日實施分配，原告則於100 年8月17日具狀聲明異議，對於該執行事件分配表所載被告呂永富應受分配之第一順位抵押權債權不同意，經執行法院命原告應於10日內提起分配表異議之訴，否則仍依原分配表分配，致異議並未終結，原告於100 年8 月31日收受限期起訴之命令後，已於100 年9 月5 日向本院提起訴訟，並於同日向執行法院提出起訴證明等情，業經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實。足見原告已在分配期日前向執行法院聲明異議並依限提起訴訟，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第262 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原以呂俊賢、呂永富為被告，並請求將被告呂永富應受分配之金額剔除後，按比例分配於原告，嗣於本院審理時，撤回被告呂俊賢部分，並將聲明變更為應將該剔除部分全部分配予原告。關於撤回被告呂俊賢部分，係在被告呂俊賢為本案之言詞辯論前，依上開規定，自屬有效；變更訴之聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，尚無不合，應予准許。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：訴外人呂俊賢於93年4 月8 日向原告借款新臺幣（下同）28萬元，詎料至94年3 月8 日起未依約繳款，並已於89年10月18日將坐落桃園縣新屋鄉○○段379 號土地（下稱系爭土地）為被告設定本金最高限額50萬元抵押權（下稱系爭抵押權），而原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭抵押權亦失所附麗。又本件為消極確認之訴，且抵押權所擔保之債權存在之事實乃積極事實，應由被告負舉證責任。本件被告主張設定系爭抵押權之原因關係為借款，自應就借款之存在負舉證責任，且因消費借貸為要物契約，並應就金錢交付之事實為舉證，否則應受不利益之判決。故被告分配次序6 之第一順位抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權亦同失所附麗，自應將其應受分配之金額剔除，並改分配予原告。並聲明：本院99年度司執字第72363 號強制執行事件，於100 年8 月8 日所製作分配表中，分配次序6 ：第一順位抵押權人呂永富，分配金額50萬元部分應予剔除，並將該剔除部分全部分配予原告。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任何聲明或陳述。

三、惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條規定自明。本件原告雖提出本院執行處100 年8 月9 日桃院永99司執金字第72363 號函暨所附分配表、系爭土地登記謄本等件為證，主張被告對於呂俊賢之系爭抵押權並無擔保之金錢債權存在，故系爭抵押權亦同失所附麗，自應將被告應受分配之金額剔除，並改分配予原告等語。然查，呂俊賢係先於89年10月11日向被告借款，並於89年10月18日將其所有系爭土地設定本金最高限額50萬元之抵押權予被告，有土地登記謄本及被告所提之借據、本票附於本院99年度司執字第72363 號強制執行卷內可稽（見99年度司執字第72363 號卷第8 頁、第154 頁），又呂俊賢係先於89年向被告借款並設定系爭抵押權後，再於93年向原告借款，兩段時間差距達近4 年之久，應可認定被告對呂俊賢之債權非臨訟偽造，足見被告與呂俊賢設定系爭抵押權時，確有金錢債權債務關係存在；再原告無法就被告與呂俊賢間債權非真正之事實舉證以實其說，是原告前揭主張自不可採，應認被告之執行債權存在。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭抵押權亦同失所附麗，並應將被告應受分配之金額剔除，並改分配予原告等語，核無理由，應予駁回。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。