桃園簡易庭106年度桃簡字第1086號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　 106年度桃簡字第1086號

原告

啟成資產管理有限公司

法定代理人

王春定

訴訟代理人

連一鴻律師

被告

林耿正

　　　　　　戚鴻鈞

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國107 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條第2 項、第255 條第1 項但書第2 款分別定有明文。本件原告起訴時，原請求：「⑴、被告林耿正應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○0000○號7 樓共有部分如附圖三所示紅色部分面積31.3平方公尺（以實測為準）建物騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人。⑵、被告戚鴻鈞應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○0000○號5 樓共有部分如附圖四所示黃色部分面積31.3平方公尺（以實測為準）建物騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人。⑶、被告林耿正應給付原告新臺幣（下同）6,331 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自民國106 年4 月1 日起至返還第1 項建物之日止，按月給付原告221 元。⑷、被告戚鴻鈞應給付原告2,210 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自106 年4 月1 日起至返還第2 項建物之日止，按月給付原告221 元。⑸、願供擔保，請准宣告假執行。」，有原告之所提之民事起訴狀附卷可稽（見本院卷一第3 頁至第3 頁反面）。

二、嗣於起訴狀送達被告二人後，因本院業已協同地政機關至現場履勘並製作複丈成果圖，故原告曾變更聲明如民事準備㈡狀所示（見本院卷二第153 頁至第154 頁反面），惟因原告啟成資產管理有限公司（下稱原告啟成公司），嗣後就其對被告二人請求給付不當得利之利息部分，另行更易利息起算日至「民事準備㈡狀」送達翌日起算，故其再以民事準備㈢狀將本件請求聲明變更為：「⑴、被告林耿正應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○0000○號7 樓共有部分如附圖一所示187 ⑴地號面積40平方公尺建物（下稱「7 樓房屋」）騰空遷讓返還予原告及全體共有人。⑵、被告戚鴻鈞應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○0000○號5 樓共有部分如附圖二所示187 ⑵地號面積39平方公尺建物（下稱「5 樓房屋」）騰空遷讓返還予原告及其他全體共有人。⑶、被告林耿正應給付原告8,084 元及自民事準備書㈡狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自民國106年4 月1 日起至返還第1 項建物之日止，按月給付原告282元。⑷、被告戚鴻鈞應給付原告2,924 元，及自民事準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並應自106 年4 月1 日起至返還第2 項建物之日止，按月給付原告275 元。⑸、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第163 頁至第163 頁反面），經核其變更乃係基於同一關係之基礎事實，揆諸首揭規定，與法尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告啟成公司為如附表所示不動產之所有人，亦為桃園市○○區○○段○○○段○0000○號不動產之共有人（共有權利範圍合計為50000 分之8295，就「桃園市○○區○○段○○○段○0000○號不動產」下簡稱為「2369建號」）。詎被告二人未經2369建號共有人之同意，被告林耿正即無權占有位於2369建號範圍內之7 樓房屋（面積共40平方公尺），被告戚鴻鈞則無權占有位於2369建號範圍內之5 樓房屋（面積共39平方公尺），故原告啟成公司自得依所有權及共有之法律關係，請求被告二人將占用之7 樓、5 樓房屋騰空遷讓返還予2369建號不動產之共有人全體。

㈡、又被告林耿正、戚鴻鈞分別無權占有7 樓、5 樓房屋，均獲有相當於租金之不當得利，並致所有2369建號之共有人受有損害，原告啟成公司就其共有之權利範圍，應得請求被告二人返還，考量2369建號不動產坐落之桃園市○○區○○段○○○段000 地號土地於102 年1 月之公告地價為每平方公尺2 萬6,424 元，該土地申報地價經計算為每平方公尺2 萬1,139 元，另參鄰近7 樓、5 樓房屋如附表編號29號所示建物之課稅現值為18萬2,700 元（該房屋面積為46.28 平方公尺），堪認自原告106 年3 月31日就本件起訴往前回溯5 年，被告林耿正、被告戚鴻鈞每月分別受有282 元、275 元相當於租金之不當得利。

㈢、是依原告啟成公司成為2369建號共有人之時間，併參被告二人實際占有7 樓、5 樓房屋之時間，原告啟成公司應得請求被告林耿正返還其於103 年11月12日起至106 年3 月31日止，共計8,084 元此相當於租金之不當得利，並得請求被告戚鴻鈞返還其於105 年4 月11日起至106 年3 月31日止，共計2,924 元相當於租金之不當得利，亦得請求被告林耿正返還其自起訴翌日起（即106 年4 月1 日）至其返還7 樓房屋為止，按月受有相當於租金之不當得利282 元，也得請求被告戚鴻鈞返還其自106 年4 月1 日起至其返還5 樓房屋為止，按月受有相當於租金之不當得利275 元，為此，爰依民法第767 條、第179 條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如變更後之聲明。

二、被告林耿正則以：

㈠、訴外人鄭富榮（原名：鄭茂榮，下以「鄭富榮」稱之）起造「茂榮大廈」完畢後，於78年增建該大廈之7 、8 、13、14等樓層，並陸續將前開增建物出售予他人使用，被告林耿正於90年間即以50萬元為對價，自鄭富榮取得門牌號碼編列為「桃園市○○區○○街0 段00號7 樓之9 」此7 樓房屋之使用權，縱然7 樓房屋位於2369建號此共有部分，然因7 樓房屋業經約定供被告林耿正使用，當屬約定專用部分，被告林耿正自然係有權占有7 樓房屋。

㈡、況於102 年6 月22日，茂榮商業大樓第8 屆第一次區分所有權人會議業已決議：考量該大樓為近30年之老舊社區，各樓層或多或少都有占用到公設部分，為了社區和諧，茂榮大廈管理委員會（下稱茂榮管委會）不再舉報，然占用者應以每坪80元之標準繳納管理費，而被告林耿正迄今均就7 樓房屋按時繳納管理費，益徵被告林耿正對7 樓房屋係有權占有，而無不當得利之情形；而依茂榮管委會第10屆3 月之會議紀錄，亦僅有2 名管理委員贊成就5 樓房屋循法律途徑解決占有公設爭議，則原告啟成公司就茂榮大廈2 樓至14樓，每層樓「之9 」均有同樣占用公設之爭議，卻僅請求7 樓、5 樓房屋返還占有，堪認原告啟成公司之起訴有針對性，有失公平正義原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、被告戚鴻鈞則另以：

㈠、鄭富榮為茂榮大廈之原始起造人，因7 樓、5 樓房屋未能辦理建物第一次保存登記，屬該大樓之增建物，鄭富榮就7 樓、5 樓房屋均具有處分權限，鄭富榮亦已買賣、讓渡7 樓、5 樓房屋與他人，堪認增建物之買受者或讓渡人就7 樓、5樓房屋均具有正當之合法占有權源；又因鄭富榮積欠茂榮大樓承包商即訴外人徐森良80萬元之工程款，為清算前開債權債務關係，鄭富榮與徐森良於98年1 月就以鈞院97年度桃簡字第1348號和解筆錄，約定鄭富榮願於98年12月31日前，將5 樓房屋之永久使用權讓與給徐森良，並將5 樓房屋交由徐森良占有使用，堪認徐森良就5 樓房屋具有正當占有權源。

㈡、又徐森良於105 年1 月23日另以13萬元為對價，將5 樓房屋之永久使用權出售予訴外人莊大和及林寶雪，並於105 年1月31日將5 樓房屋交付莊大和及林寶雪占有使用；而莊大和及林寶雪於105 年4 月6 日又再以38萬元為對價，將5 樓房屋之永久使用權讓與給被告戚鴻鈞，堪認被告戚鴻鈞就5 樓房屋具有合法占有權限。

㈢、況茂榮大廈各樓層均有與7 樓、5 樓房屋相同性質之增建物，並以編列門牌號碼「之9 」此方式長久合法存於各個樓層中，也為茂榮管委會所承認，堪認7 樓、5 樓房屋當屬約定專用部分，而被告二人迄今均有繳納管理費，益徵被告二人為7 樓、5 樓房屋之合法使用權人等語，資為抗辯。並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、原告啟成公司主張其為2369建號之共有人，其就2369建號之權利範圍為「50000 分之8295」之事實，業已提出如附表所示之第二類謄本、2369建號不動產之二類謄本、一類謄本為證（見本院卷一第11頁至第47頁、第49頁至第59頁、第76頁至第86頁），並有桃園市桃園地政事務所之函文附卷可稽（見本院卷二第65頁），而被告林耿正目前占有使用7 樓房屋（共40平方公尺）、被告戚鴻鈞目前占有使用5 樓房屋（共39平方公尺）之事實，亦為被告二人所不爭執，並有相片、勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可參（見本院卷一第62頁至第63頁、本院卷二第59頁至第61頁、第147 頁至第149 頁），故上開部分應得作為本件判決之基礎。

五、本件之爭點應為：7 樓、5 樓房屋是否屬約定專用部分？原告啟成公司請求被告林耿正遷讓騰空返還7 樓房屋，有無理由？原告啟成公司請求被告戚鴻鈞遷讓返還騰空5 樓房屋，有無理由？原告啟成公司得否向被告二人請求相當於租金之不當得利？茲分述如下：

㈠、按公寓大廈管理條例中之「專有部分」係指「公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。」；「共用部分」則係指「公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」；又「約定專用部分」另係指「公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」，上開定義均為公寓大廈管理條例（下稱大廈條例）第2 條第3 、4 、5 項所明定。是依上開規範，個別區分所有人就公寓大廈中原屬共有部分之特定一部，確實有可能依法取得排他之使用收益權即「專用權」。

㈡、又7 樓、5 樓房屋所處位置係於2369建號範圍內，已為原告啟成公司及被告戚鴻鈞所不爭執（見本院卷二第27頁至第28頁），並有桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷二第148 頁至第149 頁）。是依桃園市桃園地政事務所函文（見本院卷二第65頁），可知「桃園市○○區○○段○○○段0000○號」此建號係屬共有部分之建號，故其所有權之權利範圍是分配於主建物以下，上情亦有2369建號之一類謄本附卷可稽（見本院卷一第74頁之第86頁），故單就不動產謄本之記載，2369建號應屬大廈條例所稱之「共用部分」。

㈢、再公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，亦為大廈條例第7 條所明定，是依原告啟成公司所提之樓層平面圖（見本院卷一第6 頁至第7 頁），可見供該大樓使用之樓梯、電梯均位於7 樓、5 樓房屋範圍以外，而依現場照片及本院之勘驗筆錄（見本院卷一第62頁至第63頁、本院卷二第174 頁至第179 頁反面、第59頁至第61頁），堪認7 樓、5樓房屋之所處位置及不動產特性，並無該當大廈條例第7 條之情形，是7 樓、5 樓房屋當得作為專用權之客體。

㈣、而就專用權之取得方式，於92年12月31日修訂之大廈條例第23條第2 項規定：「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。」；堪認於92年12月31日大廈條例修正、公布、施行前，專用權之約定得由該共用部分即區分所有人共同協議定之，且該等協議方式並不以明示為限，取得專用權之區分所有人，亦得將該專用部分供區分所有人以外之第三人使用；然於92年12月31日大廈條例修正、公布、施行後，專用權之取得已具有要式性，且可取得專用權人亦有身分上之限制，定須「區分所有人」始得以「規約」方式取得專用權，而如單以分管契約取得專用權者，則屬無效，就此，學者亦採相同之見解（參見謝在全，「民法物權篇（上冊）」，第265 頁，103 年9 月修訂六版），本院以下則分別認定被告二人就7 樓、5 樓房屋是否取得約定專用權？併依前開認定結果，論述原告啟成公司得否請求被告二人遷讓房屋？得否要求被告二人返還渠等因占有7 樓、5 樓房屋所生之相當於租金之不當得利？

㈤、7 樓房屋部分：

１、被告林耿正為桃園市○○區○○段○○○段0000○號（即門牌號碼桃園市○○街○段00號7 樓之8 房屋）之所有人，亦為2369建號不動產之共有人（權利範圍50000 分之109 ），有2319建號之第三類房屋謄本、2369建號第一類謄本附卷可稽（見本院卷一第91頁、第76頁、第81頁），堪認被告林耿正當屬茂榮大廈之區分所有人。

２、而就7 樓房屋之占有使用經過，本院依判決格式修正或刪減文句或調整順序，綜合被告林耿正之陳述整理如下：我於88年開始有使用桃園市桃園區28號7 樓之8 的房子，88年時，2369建號於7 樓就已經區隔出7 樓房屋此獨立之空間，並有門可以獨立進出，而7 樓房屋是在前開28號7 樓之8 房屋的隔壁，我是以50萬元向鄭富榮取得7 樓房屋，而從90年開始我就有使用7 樓房屋，7 樓房屋為獨立之空間並有浴廁設計，而7 樓房屋應是獲得所有大樓共有人之同意，才能申請門牌號碼，我從茂榮管委會成立前，就7 樓房屋就已有在繳納管理費等語（見本院卷一第180 頁、本院卷二第27頁反面至第28頁反面），經查：

⑴、依據桃園市桃園區戶政事務所之回函資料，堪認7 樓房屋業經鄭富榮之申請，故於78年7 月6 日就編列有門牌（見本院卷二第191 頁至第197 頁），而觀7 樓房屋設置有鐵門（見本院卷一第62頁），且依平面圖及鄭富榮之門牌申請資料（見本院卷一第6 頁、本院卷二第195 頁至第197 頁），可知7 樓房屋於78年時，就已與兩側之通用樓梯砌牆區隔，並有獨立須事先建設之浴廁設計，堪認早於78年，茂榮大廈於2369建號範圍內，就已特別區隔有「7 樓房屋」此具使用上獨立性之空間存在。

⑵、再觀茂榮管委會107 年2 月14日之函覆略以：茂榮商業大廈係於87年由部分地主及建商共同興建，期間有產權轉讓或買賣後變更些許持有人，而鈞院查詢之占有戶部分於87年至95年間就已存在，而茂榮管委會於95年10月11日成立，而7 樓房屋於茂榮管委會成立前就已存在等語（見本院卷二第38頁至第42頁、第54頁），堪認被告林耿正稱「其於90年間就有單獨使用7 樓房屋」一事應非虛情。

⑶、按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第790 號判決意旨參照），是被告林耿正於大廈條例92年12月31日修正以前，就已於90年占有管領7 樓房屋此共用部分，而於90年起至原告於103 年成為2369建號共有人以前，其餘2369建號之共有人對被告林耿正占有、使用、管理7 樓房屋之情形似乎均未干涉，亦已加以容忍，堪認被告林耿正與其餘2369建號之共有人應有默示分管契約存在，被告林耿正並得因此分管契約，取得對於7 樓房屋之專用權，堪認7 樓房屋當屬「約定專用部分」。

⑷、而原告啟成公司之法定代理人於購買如附表所示之不動產前，就曾有去看過系爭房屋（見本院卷一第180 頁），則其亦應有機會詢問、探知如附表所示不動產所具共有部分範圍之使用現況，並可從被告林耿正長期使用7 樓房屋之情形，知悉當時2369建號就7 樓房屋已具分管契約存在，故其就分管契約之存在既有可得而知之情形，也當受此分管契約之拘束，於7 樓房屋之約定專用約定尚未更易前，原告啟成公司自不得請求被告林耿正將7 樓房屋返還予共有人全體；而被告林耿正既就7 樓房屋具專用權，則就該範圍之占有使用自屬有權占有，故原告啟成公司亦無不當得利之請求權可為行使，併予敘明。

㈥、5 樓房屋部分：

１、而就5 樓房屋之占有使用經過，本院依判決格式修正或刪減文句或調整順序，綜合被告戚鴻鈞之陳述整理如下：據我了解，在95年茂榮管委會尚未成立以前，茂榮大廈之起造人為鄭富榮、地主還有他們的親戚，茂榮大廈5 樓之部分原本只有4 個大辦公室，而5 樓房屋最早於98年是徐森良使用，當時透過97年度桃簡字第1348號和解筆錄，讓徐森良就5 樓房屋具永久使用權，而徐森良於105 年1 月將5 樓房屋賣給我的前手莊大和，我看到我的前手可以過戶，因此才於105 年4 月向前手購買等語（見本院卷二第27頁至第30頁）。

２、又鄭富榮於78年9 月29日起，經登記為附表編號37建物之共有人（權利範圍為4 分之3 ），鄭富榮亦為2369建號之共有人，有二類謄本附卷可稽（見本院101 年度司執字第00000號影卷第14頁）；而經本院職權調閱本院97年度桃簡字第1138號卷，就該案98年1 月9 日勘驗「桃園市○○街0 段00號5 樓房屋」之勘驗筆錄可見其記載：本件經勘驗桃園市○○街0 段00號5 樓係由公共區域隔間而成，目前無水電，隔成4 間，由原告徐森良堆置冰箱及辦公桌椅，原告徐森良稱係94年調解不成立時，由被告鄭富榮、楊進順提供其使用，被告鄭富榮稱於94年交付原告徐森良使用時，是已經裝潢完成且有水電，但沒獨立水電錶，是向管委會約定使用費用，向管委會繳納，係原告徐森良未繳納，才遭斷水斷電等語（同一勘驗筆錄亦可見本院卷一第239 頁），是依此勘驗結果，併參本院勘驗時徐森良及鄭富榮之陳述，堪認徐森良最早係於「94年」才獲鄭富榮之允許，開始獲得「桃園市○○區○○街0 段00號5 樓」之使用權。

３、觀諸大廈條例既於92年12月31日，就已增定大廈條例第23條第2 項，規範公寓大廈中之共有部分，僅能透過「規約」才能讓「區分所有人」取得專用權，考量徐森良卻於94年才開始使用「桃園市○○區○○街0 段00號5 樓」，而依茂榮管委會之函文，亦稱茂榮管委會無法找尋到該社區約定專用者之名冊（見本院卷二第38頁至第42頁、第54頁），遍觀茂榮管委會提供之「茂榮大廈住戶規約」，也無其他有關5 樓房屋約定專用之記載（見本院卷一第199 頁至第215 頁），難認鄭富榮於94年可依法獲得5 樓房屋範圍之專用權；縱94年間，2369建號之共有人均願將5 樓房屋此特定部分約定予當時之共有人鄭富榮專用，並已就5 樓房屋成立分管契約，然因渠等就專用權之使用，並未依據大廈條例第23條第2 項之規範之法定方式為約定，故此等透過分管契約形成之專用權約定，仍屬無效。

４、故縱如被告戚鴻鈞所述，其對5 樓房屋之使用權，確實是輾轉自鄭富榮、徐森良、莊大和、林雪寶等人所取得，並已支付一定對價藉以獲得5 樓房屋之使用權，另亦提出相關契約加以證明（見本院卷一第112 頁至第118 頁、第188 頁至第194 頁），也有莊大和具結證述在卷（見本院卷二第213 頁反面至第216 頁），然依上述，於鄭富榮自身都未能取得5樓房屋合法專用權之情況下，其縱然將5 樓房屋之使用權有償讓渡與受讓人，該等受讓人仍無從獲得2369建號於5 樓房屋範圍之專用權，堪認5 樓房屋當仍屬「共有部分」，而非「約定專用部分」，是被告戚鴻鈞既非2369建號之共有人，也未能證明鄭富榮已依法就5 樓房屋具專用權，則被告戚鴻鈞於105 年4 月7 日起迄今就5 樓房屋此2369建號之特定部分為使用收益，難認屬有權占有。

５、再各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有明文，故於一般共有情形，各共有人對於無權占有之第三人，確實得就共有物之全部，為共有人之全體之利益，而為回復共有物之請求。然於公寓大廈之共用部分，依大廈條例第10條第2 項業已規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」、第11條第1 項亦規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」、第23條第1 項及第2 項則規定：「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。

二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。」等情，當認公寓大廈就其「共用部分」之使用管理方式，應較一般共有物，有其一定之特殊性，原則上區分所有權人得透過規約，形塑渠等就共用部分為使用、管理之具體方式，並得由該公寓大廈之管理委員會執行其決議之結果，而如個別區分所有權人，就共用部分之使用、管理方式，未經區分所有權人決議，亦無管理委員會之授權，即逕行依民法第821 條之規範，訴請無權占有共用部分之人返還共有物，是否將可能導致同一公寓大廈就相似共用部分之使用管理方式不一致？或使法院過度介入公寓大廈區分所有權人應自行決議之管理事項？均屬有疑，經查：

⑴、依茂榮管委會之函文（見本院卷一第198 頁），可知茂榮大廈「26號之9 」此公設部分，除7 樓、5 樓房屋外，尚包含2 樓至14樓共13個樓層，均有受住戶占用已長達20年餘之情形；而觀原告啟成公司所提之平面圖（見本院卷一第6 頁至第7 頁），可知當時就茂榮大廈中，就該大廈電梯對面、於共用樓梯間之空地範圍，似乎均經建築者刻意以牆壁隔出獨立空間，裝設衛浴及獨立出入口，是依此等設計情狀，設計者似有將此共用範圍供特定人使用之意。是就茂榮大廈就2369建號，於7 樓、5 樓房屋上下樓層之對應位置，既均有不同人占有2369建號之情形，則該社區究竟欲如何解決前述共用部分之使用爭議，涉及該社區區分所有權人就共用部分之使用權益，似當由區分所有權人自行形成共識，較為適當。

⑵、而茂榮商業大樓102 年6 月22日召開之茂榮商業大樓第8 屆第1 次區分所有權人會議，似乎就前開「之9 」之公設處理議題曾已有所討論，觀諸：①、區權會「議題一、社區違建部分管理費如何收取」、說明為：「本社區各樓層均有違建部分：例如B1車到出口右側、各樓層之9 部分、11、13、14樓違建」，建議方案為：「各樓層之9 部分管理費收取或歸還大樓統一使用」，決議結果為：「各樓層之9 增建部分由各層自行解決」；②、區權會「議題四、社區各層占用公設增建部分，如何處理」，說明為：「本社區為將近30年的老舊社區，其中各層屋主也不知換了多少，各層或多或少均有占用到公設部分，應如何處理請討論」，建議方案：「1 、此為歷史共業，多出坪數按規定繳交管理費每坪70元；2 、依據竣工圖面復原」，決議結果為「經區權會決議討論所有增建或違建部分以不妨礙公共安全及交通，為了社區和諧，管委會不再舉報，以每坪80元繳交管理費」等情，堪認就各樓層「之9 」此共用空間之處理方式，當時在場之區分所有權人之多數決議似為：由各樓層自行商議解決，然於各樓層商議解決以前，占有使用「之9 」範圍之人，仍須繳納管理費予茂榮管委會，就此，原告啟成公司似乎亦不否認依此決議結果，並認「26號之9 」之糾紛自當由各樓層去解決（見本院卷一第180 頁反面）。

⑶、再就5 樓房屋是否恢復成公設使用部分，茂榮管委會第10屆105 年3 月之管委會委員會議，亦有再次討論，觀諸會議紀錄（見本院卷一第152 頁至第157 頁），可見「議題九、本大廈26號5 樓9 等公設占用問題，是否徐法律途徑解決」；說明為：「本大廈朝陽街26號5 樓之9 等公設備占用問題由來已久，為求公正每位委員一份表決單，請於贊成或不贊成處打V 並簽名以示負責，然後以投票數決定是否走法律途徑解決」，決議結果為：「經管委會討論意見分歧毫無結果，表決單只收2 員贊成尋法律途徑解決，其餘委員均無表示，本議題無結果。」等情，當認至105 年茂榮管委會亦未能就「恢復各樓層26號之9 為公設使用」一事形成共識，且原告啟成公司之法定代理人王春定，亦屬參與該次管委會會議之列席委員之一（見本院卷一第8 頁、第152 頁）。

⑷、綜合上述，未論是依區分所有權人會議或茂榮管委會之決議結果，堪認茂榮大廈此社區就其是否要將各樓層「朝陽街26號之9 」恢復為「共用部分」，均尚未形成共識，縱然是依前開102 年之區分所有權人會議決議，也僅是責由各樓層自行商議解決，而原告啟成公司於107 年6 月11日言詞辯論期日既稱：目前5 樓住戶事實上還沒有特別討論5 樓房屋之占有問題解決方式，但屬5 樓住戶之原告啟成公司希望被告戚鴻鈞返還占有等語（見本院卷二第183 頁），顯見該大廈之5 樓住戶對於「5 樓房屋」是否要恢復成公設使用？該如何進行恢復？也從未加以討論；是於此情況下，苟此際本院於未能探知茂榮大廈5 樓住戶，甚至是其他區分所有權人多數意向之情況下，即允許原告啟成公司就得依民法第821 條，要求被告戚鴻鈞遷讓、騰空返還5 樓房屋予2369建號共有人，似已剝奪茂榮大廈住戶就其所有公共空間管理、使用之自決權，也使原告啟成公司無待與其他住戶討論或取得共識，即可強制遂行其對該議題之解決方案，此種權利行使方使難認妥適；況依茂榮管委會之陳報結果，被告二人迄今均有按時繳交管理費（見本院卷一第198 頁、第219 頁至第223 頁），則被告戚鴻鈞就5 樓房屋縱屬無權占有，然其自占有開始迄今，亦已善盡其應依大廈條例規定之住戶應盡義務，且因被告戚鴻鈞占有處屬公共用地，茂榮管委會亦對其收取較高之管理費（見本院卷二第55頁），則於茂榮管委會均向被告戚鴻鈞按期收受管理費之情況下，個別如原告啟成公司之住戶，得否自行再對被告戚鴻鈞行使「返還其因無權占有5樓房屋所生相當於租金之不當得利請求權」，似也有疑義。

６、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項已有明文，是就2369建號有關5樓房屋之管理使用方式，究竟是欲責求被告戚鴻鈞返還占有予2369建號之全體共有人，並將5 樓房屋之範圍作為公共使用？抑或是就5 樓房屋，願另行經茂榮大廈之區分所有權人修訂規約，將該部分明文成予特定區分所有權人「約定專用」區域？似待茂榮大廈之區分所有權人或該大廈之5 樓住戶加以商議，則本件原告啟成公司向被告戚鴻鈞主張返還占有及不當得利，可能具違反公共利益之虞，應不當准予行使。

六、綜合上述，本院認被告林耿正就7 樓房屋於大廈條例修正前即已分管契約方式，取得7 樓房屋之專用權，欠缺無權占用7 樓房屋之情形；而原告啟成公司於尚未取得茂榮大廈住戶或5 樓房屋住戶多數共識下，即向被告戚鴻鈞請求返還5 樓房屋及不當得利，此等權利行使亦有違反公共利益之虞，故認原告向被告二人所為主張，均屬無理由，當予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。