桃園簡易庭109年度桃訴字第8號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 桃園簡易庭
• 裁判日期: 109 年 12 月 31 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　109年度桃訴字第8號
原　　　告
即反訴被告　林正昌
蘇順鑫
上　二　人
訴訟代理人　袁鼎安　　住新北市○○區○○路0段000號8樓之1居桃園市○○區○○街00巷0號5樓
被　　　告
即反訴原告　黃正蘭　　住桃園市○○區○○街00巷0號5樓
訴訟代理人　馮連興　　住同上

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告林正昌新臺幣壹拾捌萬零捌佰伍拾陸元，及自民國一百零七年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告蘇順鑫新臺幣捌萬伍仟柒佰玖拾元，及自民國一百零七年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告林正昌、蘇順鑫其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告林正昌負擔百分之四十五，原告蘇順鑫負擔百分之十七。
本判決第一項及第二項得假執行。但本判決第一項被告如以新臺幣壹拾捌萬零捌佰伍拾陸元預供擔保，得免為假執行；本判決第二項被告如以新臺幣捌萬伍仟柒佰玖拾元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（見最高法院91年台上字第262 號裁判要旨）。本件被告於訴訟繫屬中提起反訴，核其反訴之標的及其防禦方法與本訴之標的及其防禦方法係相牽連，於法並無不合，應予准許。
二、次按「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。」，民事訴訟法第435 條第1 項亦有規定。本件因被告於本訴言詞辯論程序進行中依法提起反訴，業述如前，致其訴之全部或一部已非屬民事訴訟法第427 條所定應適用簡易程序之範圍，而兩造並未合意繼續適用簡易程序之情形，爰依上開規定改用通常訴訟程序，先予敘明。
三、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……⒉請求之基礎事實同一者。⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
㈠本件原告林正昌起訴時原係請求被告給付新臺幣（下同）30萬元，嗣於民國107 年5 月23日具狀請求追加原告蘇順鑫（見本院卷㈠第24頁），而其訴之聲明經迭次更正後於109 年12月10日當庭變更為：「㈠被告應給付原告林正昌50萬元，並自判決確定日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告蘇順鑫20萬元，並自判決確定日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈢第253 頁）。核原告所為追加原告蘇順鑫之請求部分，應屬請求之基礎事實同一；至原告變更訴之聲明部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，與法尚無不合，均應予准許。
㈡又本件反訴原告起訴時，訴之聲明第2 項原係請求反訴被告蘇順鑫給付20萬元，嗣於109 年12月10日變更為：「反訴被告蘇順鑫應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷㈢第254 頁）。核反訴原告所為係屬擴張應受判決事項之聲明，與法尚無不合，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告林正昌、蘇順鑫及被告分別為坐落桃園市○○區○○街00巷0 號4 樓房屋（下稱系爭4 樓房屋）、桃園市○○區○○街00巷0 號5 樓房屋（下稱系爭5 樓房屋）及坐落桃園市○○區○○街00巷0 號5 樓（下稱系爭房屋）之所有權人，然因被告長期疏於照護系爭房屋，致系爭4 樓房屋之主臥、房間、浴廁漏水（下稱系爭漏水）並產生壁癌，致原告父親長期處於惡劣環境而氣喘嚴重；且被告自101 年起占用頂樓（下稱系爭頂樓）種植花木，所生之泥沙枯葉等，致使原告蘇順鑫頂樓排水孔因此淤積堵塞，更導致廚房等處天花板漏水嚴重產生壁癌。茲請求被告給付金額如下：
㈠原告林正昌50萬元：
⒈漏水修繕部分190,856元：
因被告長期疏於維護己身住宅完好，致臥室漏水損害系爭4
樓房屋天花板，而有壁癌、粉塵、白華現象發生，系爭4 樓房屋主臥室、浴室、臥室漏水情形及損壞修繕費用（不含浴室內馬桶、洗手台、水龍頭等設備因施工造成之更新），共計170,856 元。另因施工致馬桶、面盆設備與相關配件須為更新，而請求被告給付2 萬元。
⒉不當得利90,000元：
被告未經原告同意，自101 年起逕自占用系爭頂樓大規模肆行植栽，占用面積約為70% ，且此覆蓋面積之「分布區域」，事實上已然阻隔了其他共有者進行任何使用之可能，是以可視為全部占用，已妨害原告對系爭頂樓使用之權利。系爭房屋格局係3 房1 主臥，地段位於桃園市龜山區銘傳大學步行半小時內可到，參以銘傳大學校內相關房屋租賃網頁行情，月租金約可達15,000元（見本院卷㈢第235 頁），未加蓋頂樓租金價值僅約正常樓層1/4 ，原告就頂樓僅有1/5 權利，被告違法占用10年，應給付原告不當得利90,000元（15,000×1/4 ×原告應有部分比例1/5 ×12×10＝90,000）。
⒊醫療費30,356元：
被告疏於維護室內致系爭4 樓房屋受損，原告林正昌之父親林樹良因而長期處於氣喘反覆發作狀況，需持續就診，支出30,356元。
⒋交通費10,500元、收入減損104,317 元：
原告林正昌因載送其父親往返，回診62次、復健43次（共
105 次），共支出燃料費10,500元；且每次耗費0.5 日，以年收524,812 元計算，收入減損104,317 元（524,812 元÷
12月÷22日÷2 ×105日＝104,317 元）。
⒌精神慰撫金10萬元：
被告疏於維護室內致系爭4 樓房屋受損，致使原告林正昌及父母、配偶身心靈受創疲憊甚鉅，已屬侵害居住安寧之人格法益，且情節重大，以每人每年5,000 元計算，被告應賠償精神慰撫金10萬元。以上各項目金額，原告僅部分請求被告應給付共50萬元。
㈡原告蘇順鑫20萬元：
因被告長期於系爭屋頂種植植栽，致根莖釋放高酸性水分、落葉塵土，堵塞系爭頂樓頂樓之排水孔致水分滲入，造成系爭5 樓房屋飯廳、廚房天花板與相對頂樓陽台天花板（面積共約10坪）離子化、滲漏水，而加速形成壁癌與粉塵。原告於101 年至107 年持續修復漏水、排水管及維護系爭5 樓房屋，共計花費75,000元；另依鑑定報告載回復原狀將友出52,000元，以及建議從源頭處理，包含頂樓重鋪水泥（單坪6,500 元，共35坪）、女兒牆1,600 元，共196,600 元，以上項目共3214,000元，原告僅部分請求被告應賠償20萬元。
㈢為此，爰依民法第767 條、第184 條第1 項、第195 條、第18條之規定，請求被告給付上開金額。並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：
㈠系爭4 樓房屋部分是正常老化，他是23年的房子，系爭社區是舊式的公寓大樓沒有管委會也沒有電梯，伊現在目前居住的房子大概20年前買的，買的時候從未施工過，沒有造成原告的損壞。原告林正昌求償漏水5 年之損害，但其並未在一開始漏水的時候就跟伊說，而是在漏水已經很嚴重的時候才告訴伊，且伊已經十幾年沒有用主臥室的浴室，後來伊改變使用浴室的方式，並詢問原告林正昌是否還有在漏水，但是都沒有正面回答，而伊已在107 年4 月28日修復完成，水電師傅即訴外人吳春銅也有把照片傳給林正昌，證明漏水已經修復完畢。
㈡系爭5 樓房屋是頂樓排水管是自行阻塞，伊並無任何行為造成原告蘇順鑫的損壞。系爭頂樓最外表層為泡沫水泥，約有4.5 公分厚，原告蘇順鑫就是在前開泡沫水泥上塗五層防水膠，泡沫水泥是吸水性極好的材質，所以系爭5 樓房屋漏水事件就無法解決，因為水都吸附在上面，天氣好的時候，泡沫水泥上還會起泡泡。
㈢原告請求權已經罹於時效，原告於104 年已知悉有漏水的情況，未於兩年內提起侵權行為損害賠償，已經罹於時效。
㈣原告請求占用頂樓部分，已經超過十年，伊約在106 年時在頂樓栽種種子，但輪胎及旁邊的花盆都不是伊的。
㈤對鑑定報告的正確性有所質疑，鑑定單位並未經過ISO 標準認證，沒有品質管制，懷疑其公正性等語。
㈥並聲明：
⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告林正昌部分：
⒈系爭4 樓房屋有無漏水及其原因為何？
①按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。」，民事訴訟法第326 條第1 項、第2 項前段定有明文。又「鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376 條之1 第1 項、第326 條第1 項、第2 項前段及第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。」（最高法院102 年度台上字第246 號民事裁判要旨參照）。查本件關於原告聲請委託社團法人台灣營建防水技術協進會（下稱WTA ）鑑定及鑑定滲漏水原因、修復方法、工項及所需費用若干等事項，本院於108 年6 月25日鑑定前均已函知兩造（見本院卷㈡第1 頁），原告於108 年9
月16日向本院陳報請求除去鑑定機關複勘範圍所列「2 號5
樓屋頂」部分，並重發估價（見本院卷㈡第8 、9 頁），本院復將原告前揭陳報內容轉知被告表示意見（見本院卷㈡第11頁），嗣被告於108 年9 月27日具狀陳報表示：「針對林正昌及蘇順鑫所呈民事陳報狀，我方針對鑑定範圍縮減沒有意見」、「我方對鑑定方式均無意見」等語（見本院卷㈡第14頁、15頁中間陳報狀），揆諸上開說明及規定，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，兩造自應受前開協議拘束，本件漏水原因之認定自應以WTA 鑑定報告及修復費用作為判斷之基準，合先敘明。
②系爭4 樓房屋之原因經WTA 鑑定結果為：「造成原告林正昌所有上開建物廁所、主臥室與主臥室隔壁房間天花板（面積共約8 坪）離子化、滲漏水之原因為何？依據複勘其浸水、放水測試前後檢測數值變化判斷及2 號5 樓浴室地坪浸水檢測中水沿門框底部滲出，檢測中約15:35 分發現2 號4 樓浴室天花板有滴水現象，本案研判漏水原因為2 號5 樓浴廁防水層老化破損及門檻老化破損致使浴室用水時，水份會沿破損處往下流滲（沿裂縫流至浴室天花板及臥室、主臥室天花板），致使水份沿裂縫滲入而造成內部含水量增加，使天花板長期含水量增加，這些水份進而分解水泥之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體而造成漏水。有多少漏水源？研判有2 號5 樓浴廁防水層老化破損及門檻老化破損等2 處。漏水源係何時形成？無法推估形成漏水源時間為何。造成漏水痕跡的水質為何？研判為浴室用水（洗澡完污水）。漏水痕跡有無人為加工或人為擴大跡象？無法判定是否有人為加工或人為擴大跡象（惟2 號5 樓浴廁原浴缸已拆除，約107 年4 月浴室內做過防水）。是否產生粉塵？有產生粉塵。若有，成因為何？因漏水水份進而分解水泥？之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）。與被告建物相對應處之瑕疵（如地板防水層或水管破裂等）有無相當因果關係？有因果關係，研判漏水原因為2 號5 樓浴廁防水層老化破損及門內老化破損造成2 號4 樓浴室及臥室、主臥室有漏水現象。」，有WTA 108 年12月31日台（108 ）防協會字第174 號函（ 見本院卷㈡第18頁）檢附鑑定報告書附卷可參（下稱系爭鑑定報告書）; 另徵諸證人即本件鑑定人吳俊仁到庭結證稱：「（被告訴訟代理人：2 號4 樓原告1 家目前已知進水管路沒有漏水，排水管路也沒有漏也完好，2 號5 樓沒有在主臥房浴室洗澡，請問漏水痕跡的漏水源頭為何？）依據複勘的浸水檢測，漏水源頭是浴室用水。」、「（鑑定報告內容是否有匿、飾、增、減？）沒有。」、「（鑑定報告裡的「研判是何意義？可以視為已證實嗎？可以直接引用嗎？）鑑定可分為破壞性檢測及非破壞性檢測，如果採破壞性檢測時會直接用判定，本件是非破壞性檢測，所以是用研判。研判是依複勘前後的檢測數值，及前後是否有漏水，此部分可視為證實，數值及是否有漏水也可以直接引用。」、「（2 號4 樓初次漏水的時間？漏水的狀況？）初次漏水時間部分無法回答，鑑定報告第9 頁已載明無法推估形成漏水原因及時間為何。」、「（為何要對2 號5 樓主臥室做5 公分熱水測試？為何初勘時卻要說0.5 公分的滲漏測試？初勘的說法複勘時為何要改變？）目前浸水測試是5 公分以上到10公分，浸水測試分為熱水及冷水檢測，熱水檢測時間可縮短為1 到2 小時，冷水需要48至72小時，此為目前現行的檢測方法，我們是採用較短的時間故用熱水檢測。我不確定初勘及複勘時有作何改變，發文的文件都沒有做任何改變。」、「（2
號5 樓主臥室浴室複勘門檻的滲漏，會漏到2 號4 樓的那個區域？會造成主臥室臥房漏水嗎？會造成客臥室臥房漏水嗎？）如果是長期漏水，水份可能沿鋼筋滲流，所以除了浴室下方以外，周邊房間亦有可能造成漏水。」、「（2 號5 樓主臥室浴室門檻正常使用浴室時會造成滲漏嗎？）大量用水如洗澡會有。」、「（2 號5 樓主臥室浴室門檻為何不回歸正常使用狀況，研判漏水狀況？）被告的問題我不是很清楚。按照建築施作防水，浴室整間都需要具備防水功能，使用浴室的狀態下，除了一般的積水還有使用熱水時，會有水蒸氣上升，充滿整間浴室，所以檢測是依浴室需具備正常的防水功能的狀態下做檢測。」、「2 號4 樓天花板結構為何？塗佈了幾層表面漆？）此問題無法回答，非委託鑑定事項。」、「（2 號4 樓天花板表面水泥有剝落嗎？）僅針對鑑定部位是沒有。」、「（2 號4 樓天花板表面漆剝落，白華壁癌是唯一造成的原因嗎？）無法回答，不大了解被告的問題。」、「（原告訴訟代理人：當你們做出不利被告的鑑定結果時，被告在其109 年4 月21日所陳的18頁陳報狀中，第14到第15頁說你們要對被告索賄，第16頁說你們收賄故意製造漏水結果及偏袒原告對此有何看法？）此部分都沒有的事情，我的看法是如果有相關的事證可以去提告。」、「（原告訴訟代理人：目前檢測漏水的各類標準甚至包含鹽類結晶，這些標準是從何而來？是自己定的還是依照國際標準？或是長久以來的實務公認？或是有學術論證？）檢測漏水的各類標準如果是採用儀器，是依儀器公司訂立的標準，其他的標準尚有CNS 及內政部建築研究所所出版的相關書籍。相關資料相當多，事後可以書面回覆。」等語（見本院卷㈡第194
頁至195 頁反面），以及證人吳俊仁與兩造並無任何利害關係，當無甘冒罹偽證重罪而偏袒任一造為虛偽陳述之理，其所為鑑定程序及所出具之系爭鑑定報告當屬信而可取。是以，原告林正昌主張因系爭房屋漏水，致原告林正昌所有系爭4 樓房屋有前開範圍之滲漏水、牆壁漆落及壁癌損害發生等情，要與事實相符，而堪可採。至被告雖爭執系爭鑑定報告之可信性云云，惟始終未就提出積極事證以實其說，其空言所辯，自非可取。
⒉被告應否對原告林正昌負侵權行為損害賠償責任？
①按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第767 條第1 項中段、第191 條第1 項、第184 條第1 項前段分別定有明文。經查，被告為系爭房屋所有權人，為兩造所不爭執；又系爭房屋之浴廁防水層老化破損及門內老化破損造成系爭4 樓浴室及臥室、主臥室有漏水現象乙節，業如前述，揆諸前開民法規定，被告自應就其所有建築物設置不當，造成原告系爭4 樓房屋之損害負賠償之責。
②次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213
條第1 項、第3 項分別定有明文。再查，系爭4 樓房屋漏水情形修繕方法建議費用概估建議施作（從2 號5 樓房屋浴室施作）：防護措施（含設備搬遷）、舊有磁磚打除運棄、裂縫灌注環氧樹脂、素地面粉刷整平、門檻更新防水補強、塗膜水和凝固型防水材（一底三道3.0kg+補強布）、排水管四周快乾水泥填縫及縫隙灌注聚胺基甲酸酯發泡材、舖貼磁磚含黏著材，修復費用概估81,900元；損壞修繕方法建議費用概估：防護措施（含設備搬遷）、舊有天花板拆除運棄、素地面整理含油漆壁癌刮除、素地面整理及破損處填補、裂縫灌注環氧樹脂含管邊填縫、塗膜矽酸質防水二道2.0kg 、PVC 天花板、燈具及設備復原、批土、油漆，修復費用概估88,956元等情（以上連工帶料施工均不含浴室內馬桶、洗手台、水龍頭等設備因施工造成之更新等），以上共計170,856
元，亦有系爭鑑定報告書及附件7 修復施工費用估算表可稽（外置卷外鑑定報告書第10至11頁、附件七第1 至2 頁）。故原告林正昌請求被告賠償前開範圍之滲漏水、牆壁漆落及壁癌損害修復費用170,856 元，核無不合，應予准許。
③另原告林正昌主張因施工致馬桶、面盆設備與相關配件須為更新，而請求被告給付2 萬元云云。惟就此等修繕之詳細修復內容為何、是否確有修復之必要及各項金額如何計算得來，均付之闕如，原告林正昌既未提出任何事證供本院審酌，其前揭主張自非有理，應予駁回。
④至被告雖辯稱：原告自104 年已知悉有漏水的情況，未於兩年內提起侵權行為損害賠償，已罹於時效云云。按「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，民法第197 條第1 項固有明文。惟加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效，應俟損害之程度底定後起算。本件漏水之損害既仍持續發生，原告於107 年4 月24日提起本件訴訟，自未罹於2 年之消滅時效，是被告所辯前詞，自非可採。
⒊原告林正昌得否請求被告返還使用系爭頂樓之不當得利？
①按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號裁判要旨參照）。又占有須對物具有事實上之管領力，此觀之民法第940 條規定自明。一般而言，對於物已有確定與繼續之支配關係，或者已立於得排除他人之干涉之狀態者，均可謂對於物己有事實上之管領力。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。
②本件原告林正昌主張被告自101 年起，即占用系爭頂樓大部分面積種植花木，占用面積約為70% ，已妨害原告林正昌對系爭頂樓使用之權利，然此為被告所否認，依上開說明，原告林正昌自應就此有利於己之事實負舉證責任。查原告固提出照片為證（見本院卷㈠第9 頁、卷㈢第71、72頁），依該照片所拍攝內容顯示系爭頂樓平台上有輪胎、花盆及花草，惟被告否認輪胎及旁邊的花盆為其所有，又依照片所示，放置之花草數量非多，所占用之系爭頂樓平台面積有限，亦非定著於系爭頂樓平台，無從認定被告長期全面占用系爭頂樓。再據證人即高雄市政府消防員李冠龍到庭證稱：「（為何會知道系爭房地，即桃園市○○區○○街00巷0 號頂樓被占用的事情？）107 年3 月1 日我當時在桃園市政府龜山分隊，我們有排一個家訪的勤務，我剛好訪問到早餐店的老闆，他剛好跟我講到頂樓種滿花草的事情，然後他請我上去看一下，所以我就知道這件事。（是否可證明花草是誰的？）我不能證明是誰種的，根據老闆說是鄰居種的，當時早餐店老闆有講是誰，但是事隔已久我不記得他說是誰種的。」等語（見本院卷㈢第58至59頁），另據證人即兩造鄰居陳信託證稱：「（是否上去過頂樓，知道頂樓有種植花草樹木嗎？種植時間為多久？）我身體不好，很少進去，等於沒有，聽說是頂樓有種花草，但是沒有親眼上去看過。聽說種植的時間很久了。」等語（見本院卷三第256 頁反面），亦無法證明系爭頂樓平台為被告所長期全面占用。準此，原告林正昌就被告長期全面占用系爭頂樓平台，已足以排除他住戶之事實，並無法證明，是其主張被告因無權占有，構成不當得利等情，自無從遽予憑信。
⒋原告林正昌得否請求被告賠償精神慰撫金10萬元：
①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項前段定有明文。不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195 條第1 項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164 號判決意旨參照）。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223 號判決意旨參照）。是以，侵害他人住居安寧人格利益而達情節重大者，受侵害之人除財產損害外，並得請求精神上損害之慰撫金。②本件系爭4 樓房屋浴室及臥室、主臥室均有上述漏水、壁癌現象，已如前述，足見系爭漏水確實已對原告之日常家居生活造成相當干擾及不便，導致原告林正昌身心受有相當程度之痛苦，堪認本件滲漏水之情形已侵害原告林正昌居家安寧之人格利益，超越一般人社會生活所能容忍之程度且情節重大，原告林正昌依民法第195 條第1 項前段規定請求被告賠償精神慰撫金，即屬有據。茲審酌系爭4 樓房屋漏水期間、漏水位置係在浴室及臥室、主臥室，現仍未修復漏水，及兩造之經濟狀況等一切情狀，認原告林正昌得請求賠償之慰撫金數額以1 萬元為適當，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
③至原告林正昌另主張：系爭漏水致使原告林正昌之父母及配偶身心靈受創疲憊甚鉅，已屬侵害居住安寧之人格法益，且情節重大，另應賠償精神慰撫金7 萬5,000 元云云。惟按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，民法第195 條第1 項前段、第3 項定有明文。是基於父母子女關係之身分法益遭受侵害，且情節重大時，父母得請求加害人賠償精神慰撫金，倘遭侵害者非基於父母子女之身分法益，或情節未達重大程度，即無由據民法第195 條第3 項請求賠償精神慰撫金。本件被告上開行為，係侵害原告林正昌之居住安寧之人格法益，並非侵害原告林正昌與其父母、配偶間之身分法益，揆諸上開規定及說明，原告林正昌主張依民法第195 條第3 項規定請求被告應各給付精神慰撫金25,000元，於法即有不符，自難允准。⒌原告林正昌得否請求被告賠償醫療費30,356元、交通費10,500元、收入減損104,317 元：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判例要旨參照）。是主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件，包括：其權利被侵害、該侵害具不法性、行為人有故意或過失、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果關係等節負舉證之責。
②原告林正昌主張：被告疏於維護室內致系爭4 樓房屋受損，原告林正昌之父親林樹良因而長期處於氣喘反覆發作狀況，需持續就診，支出30,356元醫療費，並因載送其父親往返，回診62次、復健43次，共支出燃料費10,500元，且每次耗費0.5 日，收入減損104,317 元乙節，固據提出衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表、林口長庚紀念醫院醫療費用收據、成人氣喘臨床照護指引、林口長庚醫院就診暨復健紀錄列表等為證（見本院卷㈡第77至110 頁），固堪認原告林正昌確有支出30,356元醫療費之事實。查原告林正昌主張因被告系爭房屋之漏水，使原告之主臥、衛浴潮濕並發生壁癌、白華現象，而使該處充滿粉塵粒子，成為適於塵蟎和黴菌生長之環境，致對塵蟎和黴菌過敏之林樹良老先生長期暴露於中，致林老先生健康惡化，兩者顯具備因果關係等語（見本院卷㈡第69頁），惟與本院依職權函詢長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院：「該院病患林樹良首次因『氣喘』症狀至呼吸胸腔科診療日期為何？何時診斷出病患係『嚴重氣喘』、對『塵蟎和黴菌過敏』？病患前開病症自102 年迄今是否有顯著惡化？主要原因為何？」等情，該院於109 年9 月8 日函復稱：「依病歷記載，林樹良君首次因氣喘症狀至本院呼吸胸腔科就醫之日期為89年11月20日，其自97年4 月19日起診斷有嚴重氣喘，但對塵蟎和黴菌並無過敏。病人自102 年迄今有幾次氣喘急性發作，可能與上呼吸道感染有關，另其自102 年6 月13日起開始有肺功能惡化現象，亦可能與上呼吸道感染有關。」等語，此有該院109 年9 月8 日庚院林字第1090850999號函在卷可考（見本院卷㈡第87頁），可知關於原告父親林樹良嚴重氣喘發病診斷日期與其是否因長期對塵蟎和黴菌過敏致健康惡化等情節，要與原告前揭主張事實均有所齟齬，此外，原告林正昌復未能舉其他事證證明其父親林樹良之身體、健康權受損與本件被告系爭房屋漏水間有何發生上之必然，以及有何相當因果關係，則原告請求醫療費用30,356元、交通費10,500元、收入減損104,317 元，即屬無據，自難准許。
⒍綜上，原告林正昌得請求之金額為（漏水修繕170,856 元＋精神慰撫金1 萬元＝180,856 元）。
㈡原告蘇順鑫部分：
⒈又系爭5 樓房屋經WTA 鑑定結果為：「造成原告蘇順鑫所有上開建物飯廳、廚房天花板與相對頂樓陽台天花板（面積共約10坪）離子化、滲漏水之原因為何？因未進一步進行屋頂檢測，且2 號5 樓相對應位屋頂塗過機油，初勘後又局部做過防水層，2 號5 樓屋頂原有擺放植栽現已清除，僅能依現況檢測數值其中檢測之數值有2 處（第1 、3 點）高於20%
有潮溼現象，及照片推估可能係因地震、搖動、荷重等原因，而造成屋頂混凝土結構體產生裂縫，加上舖面層（已達20年以上）因水泥砂漿老化、破裂，致使下雨時雨水水份滲入使防水層長期浸濡水中，且屋頂種植植栽其根莖釋放高酸性水份侵蝕破壞，致使防水層老化、破損，加上落葉等雜物造成排水孔堵塞積水，致使水份沿裂縫滲入而造成內部含水量增加，使6 號5 樓天花板、牆面長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化納，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）。何時形成？無法推估形成漏水源時間為何。被告建物頂樓排水孔堵塞積水是否係造成上開天花板漏水之原因？依照片推估為可能造成漏水之原因之一（惟2 號5 樓屋頂原有擺放植栽現已清除，現況已無排水孔堵塞積水）。兩者有無相當因果關係？推估為可能有因果關係（惟2 號5 樓屋頂原有擺放植栽現已清除，僅能依照片推估）。是否產生粉塵？有產生粉塵。若有，成因為何？因漏水水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）。有無產生惡臭？依據初、複勘現埸未發現有明顯惡臭。若有，成因為何？無明顯惡臭（惟2 號5 樓相對應位屋頂塗過機油，此為違反常理之防水處理且有油臭味）」（見系爭鑑定報告書第9 至10頁）。再參以證人即本件鑑定人吳俊仁到庭結證稱：「（被告訴訟代理人：針對6 號5 樓原告2 家天花板漏水，原告2 頂樓的泡沫水泥之上塗佈5 層以上防水膠且完全覆蓋整個頂樓，是否會讓覆蓋在防水膠下的泡沫水泥吸滿水而無法被蒸發？是否會造成防水膠起泡？進而造成6 號5 樓天花板漏水痕跡？）這件屋頂複勘時並未進行屋頂複勘的檢測，如果依照問題本身，實務上有可能是防水膠完全覆蓋完好的狀態下無破損，的確會造成防水膠起泡，也有可能造成漏水痕跡。」、「（鑑定報告所提出『高酸性溶液』請問是何種植物所生？在2 號5 樓頂樓的哪裡生長，是何種酸？PH值為何？可產生多少量？）此部分無法回答，因為現況都已經移除。其他如鑑定報告第9 頁第4 項所載。」、「（6 號5 樓天花板結構為何？防水層材質為何？防水層材料以何化學反應造成其破裂？）此部分無法回答，此問題非委託的鑑定事項。」、「（6 號5 樓初次漏水的時間？漏水的狀況？）初次漏水時間部分無法回答，鑑定報告第9
頁已載明無法推估形成漏水原因及時間為何。」、「（原告訴訟代理人：依照目前的檢驗結果及過往經驗，若6 號頂樓的排水孔確實被2 號的植栽所阻塞，植栽的阻塞和泥水廢水的侵蝕是否有可能造成6 號5 樓的天花板泥面受損，甚至侵害結構？）此部分無法回答，針對6 號5 樓屋頂我們並未進行檢測。」、「（原告訴訟代理人：被告直覺所為將機油塗抹於2 號頂樓，是否為合理有效的防水作法？是否會損及鋼筋混泥土？）機油塗佈非國內目前核定之6 類防水工法之任何一種材料。是否會損及鋼筋混泥土尚無明顯文獻資料。」、「（原告訴訟代理人：被告雖提出許多中途反應的問題，如泡沫水泥等，是否能否認被告一開始造成的結構損害導致漏水的因果關係？）我不清楚問題所以無法回答。」等情（（見本院卷㈡第194 頁至196 頁），同前述理由，其所為鑑定程序及所出具之系爭鑑定報告當可採信。是以，系爭5 樓房屋飯廳、廚房天花板與相對頂樓陽台天花板（面積共約10坪）離子化、滲漏水，與被告於系爭頂樓種植植栽，其根莖釋放高酸性水份侵蝕破壞，致使防水層老化、破損，加上落葉等雜物造成排水孔堵塞積水有關，足認被告於頂樓種植植栽，亦係造成原告蘇順鑫前開房屋之飯廳、廚房天花板與相對頂樓陽台天花板（面積共約10坪）離子化、滲漏水，並加速形成壁癌與粉塵之原因。
⒉而依系爭鑑定報告書所載：「系爭5 樓房屋漏水情形修繕方法建議費用概估建議施作（5 樓房屋飯廳、廚房損壞修繕方法建議費用概估：防護措施（含設備搬遷）、素地面整理含油漆壁癌刮除、裂縫灌注環氧樹脂、塗膜矽酸質防水二道2.0kg 、批土、油漆，修復費用概估52,290元整（詳附件七），以上連工帶料施工不含室內設備因施工造成之更新（建議72巷2 號5 樓屋頂現況老舊宜全面重新施作，可避免後續有漏水之慮）。」（見外置卷外鑑定報告書第11頁、附件七第3 頁），故原告蘇順鑫請求被告賠償該房屋前開範圍之滲漏水、牆壁漆落及壁癌損害修復費用52,290元，核無不合，應予准許。
⒊原告蘇順鑫另主張因被告上開行為而致漏水致損傷系爭5 樓房屋，而支出修繕費（9,000 元＋13,500元＋2,000 元＋9,000 元＝33,500元）等情，業據其提出佳揚工程行估價單為證（見本院卷㈠第101 至104 頁），應屬有據。至原告主張101 年起至107 年間, 每年為持續保養, 而進行修補樓面之工作人員花費開銷共42,000元云云，並未提出單據以實其說，應予駁回。
⒋原告蘇順鑫另主張，若欲將系爭5 樓房屋回復原本機能，需自屋頂頂樓施工部分進行包含重鋪水泥等之全面施工，單坪價格為6,500 元，頂樓總計面積為35坪，加以女兒牆部分為1,600 元，共計196,600 元乙節，固據其提出估價單為證（見本院卷㈡第74、75頁），惟就此等修繕之詳細修復內容為何、有無修復必要及各項金額如何計算得來，均付之闕如，原告蘇順鑫既未提出任何事證供本院審酌，自無從遽予憑信，其此部分主張自非有理，亦予駁回。
⒌綜上，原告蘇順鑫得請求之金額為85,790元（52,290元＋33,500元＝85,790元）。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠系爭4 樓房屋並未漏水，然反訴被告林正昌欺騙反訴原告，致反訴原告雇工修繕而支出修繕費4 萬元，且因此需回復原先浴室結構之費用為12萬元；又反訴被告林正昌誣告行為，造成反訴原告精神上痛苦，應給付反訴原告精神慰撫金30萬元，以上金額共計46萬元。
㈡系爭5 樓房屋漏水為反訴被告蘇順鑫自己造成，其陷害反訴原告，造成反訴原告精神上痛苦，應給付反訴原告精神慰撫金20萬元；又反訴被告蘇順鑫施工後陽台外牆造成系爭房屋及反訴原告車輛受損，修復費用共829,500 元（車損20萬元、木質地板鋪設20萬元、餐廳磚牆及樑柱破損20萬元、頂樓拋掉泡沫水泥後重新鋪設處理229,500 元），以上共計102
萬9,500 元，反訴原告僅部分請求60萬元。
㈢為此，爰依侵權行為之法律關係，請求反訴被告賠償損害等語。並聲明：
⒈反訴被告林正昌應給付反訴原告46萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉反訴被告蘇順鑫應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
否認反訴原告主張的損害，請反訴原告提出車輛證明與車損證明及損害如何計算的證明，反訴原告主張的損害，並未提出計算的相關證明及損害的因果關係，也未經公證第三方鑑定，反訴原告主張實無理由等語，並援引於本訴之主張為反訴之答辯等語。並聲明：請求駁回反訴原告之訴。如反訴被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（見最高法院17年上字第917 號判例要旨）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第184 條第1 項前段定有明文，而此條文所指侵權行為之成立，須具備：①有加害行為。②有故意或過失。③加害行為須具不法性。④4)侵害他人之權利。⑤侵害行為與損害之間須有因果關係之要件。是主張有侵權行為發生之被害人即須就上開各項要件負舉證責任。
㈡經查，本件反訴原告主張之事實，既為被告所否認，依前開說明，自應由反訴原告就上開事實負舉證責任，然遍觀本件全部卷證資料，反訴原告並未舉證證明反訴被告有何故意或過失之不法行為，且迄至本院言詞辯論終結時為止，反訴原告亦始終無法提出相關事證供本院審酌，揆諸上開說明，本院實難為對其有利之認定，是其主張難以採信，從而，反訴原告主張反訴被告應負侵權行為責任云云，顯屬無據。
參、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付原告林正昌180,756 元、給付原告蘇順鑫85,790元，及均自補正狀繕本送達（原告雖主張自判決確定之日起算利息，然本案係給付無確定期限之金錢債權，依民法第233 條第1 項、第20 3條、第229 條第2 項，應以訴狀繕本送達翌日起算法定利息，而本件補正狀於107 年8 月24日為寄存送達，經10日於107 年9 月3 日生效，見本院卷㈠第48頁）翌日即107 年9 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴原告依侵權行為之法律關係，請求反訴被告林正昌應給付反訴原告46萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；反訴被告蘇順鑫應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應併駁回之。
肆、本件原告林正昌、蘇順鑫勝訴部分，所命給付之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為職權發動，不另為准駁之諭知，併予敘明。另被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件本訴及反訴之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、79條。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日民事庭 法 官 汪智陽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日書記官 柯思妤