桃園簡易庭九十二年度桃簡字第一三五О號

臺灣桃園地方法院桃園簡易庭民事裁定　　　　　　九十二年度桃簡字第一三五О號

上訴人

即被告

台亞營造有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

即原告

鴻總企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間九十三年度桃簡字第一三五О號給付票款事件，上訴人對於中華民國九十

三年一月十九日本院第一審判決提起上訴，本院裁定如左：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明上訴意旨略以：上訴人台亞營造有限公司自負責人甲○○移居國外後即無營業之事實，經聲請停業後於九十二年七月五日獲經濟部核准在案，故上訴人公司登記地址雖係桃園市○○○街二○九號二樓之三，惟該營業所已無人辦公或住居，依公司法第二十八條之一規定，應送達於公司之公文書無從送達者，應向代表公司之負責人送達。而上訴人公司負責人甲○○早已移居國外多年，未能收受法院相關文件，曾就另案本院九十一年度促字第三三七三五號支付命令以未經送達之事由聲明異議，並陳明指定送達代收人；又上訴人獲知被上訴人有向本院聲請假扣押之情事，亦曾以九十二年十月十三日、十二月一日聲請狀向本院民事執行處（九十二年執全字第一九二三號）聲請重為送達相關文件，並陳明指定送達代收人。是法院應送達於上訴人之文書，應向上訴人負責人之實際住所或所指定之送達代收人送達，本件被上訴人之起訴書、開庭通知書及判決書，均未依法送達於上訴人之負責人甲○○或所指定之送達代收人，致上訴人無法行使訴訟上之正當防禦權。另關於民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，應以送達不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定送達為前提，然上訴人業於九十二年七月五日獲核准停業在案，因此上訴人之公司地址既無營業之事實，應屬「營業所實際上已變更」之情形，而非屬民事訴訟法第一百三十六條規定之「事務所或營業所」，從而自不得於該處所為寄存送達；又寄存送達乃為防止應受送達人惡意拖延訴訟所設之補救措施，在不能依上開規定送達者，始得為之，故寄存送達應屬補充性質之例外規定，法院如欲以該方式為送達時，對於應受送達人無法收受文書之原因必須嚴格查證，以讓應受送達人儘量有參與訴訟程序之機會。本件上訴人之負責人甲○○雖移居國外，然對其所涉訴訟均積極處理，並委託律師全權處理及指定送達代收人，上訴人自屬善意之當事人，而原審只需稍作調查即不難得知，然原審不僅對上訴人之負責人是否仍在國內，是否曾指定送達代收人及上訴人營業所已變更等事實略而未查，亦未命被上訴人另為查報其他送達處所，原判決顯有送達不合法之違法，上訴人仍有聲明上訴之權利等語。

二、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第一百二十七條第一項、第一百三十六條第二項、第一百三十八條第一、二項分別定有明文。經查，上訴人營業所係設於桃園縣桃園市○○○街二○九號二樓之三，其法定代理人甲○○之住所係位在桃園市○○路六九巷一號二樓之一，有上訴人公司變更登記表、甲○○戶籍謄本各一件存卷可參，而本院業已將原告起訴狀、開庭通知書及本院民事判決正本以寄存送達之方式送達於上開聲請人之營業所及其法定代理人之住所，有本院送達證書五紙附卷可稽，是以上訴人公司雖於九十二年七月五日經經濟部核准停業，然本院已另依上開規定向其法定代理人甲○○送達訴訟文書，且依卷附甲○○之戶籍謄本及本院送達證書所載，並無任何事證足資證明上訴人之法定代理人有未實際居住於其住所之情形，則本院依民事訴訟法第一百三十八條第一項規定將應送達之文書寄存於上訴人法定代理人住所地之警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於其法定代理人住所門首，另一份置於送達處所信箱以為送達，並無不合。又當事人或代理人經指定送達代收人，向「受訴法院」陳明者，應向該代收人為之，同法第一百三十三條第一項固有明文，然所指「受訴法院」唯於本訴訟事件繫屬之法院有其效力，並非泛就該當事人在本院一切訴訟事件均有代收送達之權，上訴人並未就本訴訟事件向本院陳明指定送達代收人，則其縱於另案向本院九十一年度促字第三三七三五號支付命令事件及本院民事執行處九十二年執全字第一九二三號假扣押事件陳明指定送達代收人，其效力亦不當然及於本件訴訟。從而本件並無上訴人所指送達不合法之情形。

三、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十條、第四十二條第一項定有明文，經查，本件第一審判決業於九十三年二月九日寄存於上訴人法定代理人住所地之警察機關以為送達，並於同年月十九日生效，有卷附送達證書一紙可稽。上訴期間自送達判決翌日起算，應於九十三年三月十一日屆滿。而上訴人延至九十三年七月七日始行提起上訴，顯已逾期，依上說明，自應予以駁回。

四、爰依民事訴訟法第四百四十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

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