臺灣雲林地方法院100年度訴字第87號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第87號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

張芳賓

選任辯護人

蔡奉典律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1929號、第2164號、第2728號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：張芳賓基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年2 月9 日晚上9 時47分、57分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鍾佑昌聯絡（通話內容如附表所示），雙方約定在雲林縣崙背鄉枋南村枋南66之6 號鍾佑昌居處樓下見面，通話結束後5 分鐘內，2 人在上揭地點碰面，由張芳賓自其帶去之愷他命1 包（數量不詳，惟無證據證明純質淨重達20克以上）中挖取少許摻入香菸2支內，再將剩餘之愷他命及摻有愷他命之香菸1 支無償轉讓與鍾佑昌，2 人並以一人一支菸之方式當場點燃後施用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠程序部分（證據能力之認定）：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，鍾佑昌於99年4 月15日、99年4 月16日，及張千宜於99年7 月9 日分別在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽（見99年度偵字第1929號卷㈡第28、150 頁，99年度2728號卷第97頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不可作為證據之情形，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，乃傳聞之例外，自得作為本案證據使用。

⒉被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。證人鍾佑昌99年4 月16日、99年5 月1 日之警詢筆錄，屬被告以外人於司法警察調查中所為之審判外陳述，被告及辯護人於本院主張無證據能力（本院卷㈡第55頁、卷㈢第185 頁反面、卷㈣第211 頁），經查：

⑴證人鍾佑昌於99年4 月16日之警詢筆錄，陳稱：因為我昨天在警局及雲林地檢署製作筆錄有些不實在，我想要補充與黃瑞娸、周智賢、張芳賓通話之內容，因此主動前來說明製作筆錄。如附表所示99年2 月9 日之通訊監察譯文是我與張芳賓之通話，通話內容是要向張芳賓購買毒品愷他命，當日有交易成功，張芳賓與他女朋友一起拿1 小包毒品愷他命來我家樓下賣給我，我將300 元交給張芳賓等語（見警卷第178頁反面、第181 頁），固有與審判中證述前後不一之情形，然證人鍾佑昌於本院審判中到庭證稱：99年4 月15日做完警詢筆錄，我上警車要移至地檢署時，警察說我有些部分說謊，我說沒有，警察叫我自己想清楚，類似用恐的，就是語氣讓我覺得很像在恐嚇，又很大聲。第二天即99年4 月16日警察跟我爸爸聯絡，不知道跟我爸爸說什麼，我爸爸才帶我過去警察局，要我老實說，結果警察就一直問，一直說要我指認，說若我指證別人販賣，我自己的刑期可以減少，要我作證有向被告買愷他命，而當時因為警察一直問我說有沒有付錢給被告，我當時真的想不起來，就說有，又因為通常是300 元，不能說太高，也不能說太低，所以我就說300 元等語（見本院卷㈣第207 頁反面至第208 頁，第209 頁反面至第210 頁，第213 頁），是認證人鍾佑昌99年4 月16日之警詢筆錄係員警透過鍾佑昌之父，以接近強制之方式，使鍾佑昌到場作出與前一日內容相反之證述，自客觀外部觀之，其警詢陳述，並無較可信之特別情況，認無證據能力。

⑵證人鍾佑昌於99年5 月1 日之警詢筆錄，陳稱：張芳賓有販賣毒品愷他命給我，當時張千宜有一起與張芳賓將毒品愷他命賣給我，是由張芳賓將毒品交給我等語（見99年度偵字第1929號卷㈢第26頁），核與證人鍾佑昌於本院審判中所為之證述前後不一，且證人鍾佑昌於本院審理中證稱：99年5 月1 日的警詢筆錄好像是因為上次張芳賓沒有到，沒有去作筆錄，等他做完筆錄後，又調我去，「（問：為什麼你跟警察說，張芳賓有賣毒品給我，當時張千宜與張芳賓將毒品愷他命賣給我，毒品是張芳賓交給我？）我就打電話給張芳賓，。要他幫我拿，問他有沒有，他說有，然後拿過來，他就把那包交給我。」「（問：你說張芳賓與張千宜一起賣毒品給你，這是在講哪一次？是2 月9 日那通電話的事或是以前的欠錢的事？）我忘記了。」「（問：這是不是針對2 月9 日那通電話所講的，還是以前的事或是其他的事？）我不知道。」我有說過這些話，沒有違背我的意思，筆錄也沒有記載錯誤等語（見本院卷㈣第215 頁反面至第216 頁），是認證人鍾佑昌99年5 月1 日警詢筆錄，自客觀外部觀之，乃證人鍾佑昌出於任意性所為之陳述，具有較可信性之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，認其有證據能力。

⒊又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證人在檢察官、司法警察面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上亦均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院均明示同意此等證據有證據能力（見本院卷㈡第54-55 頁，卷㈢第185 頁反面至第186 頁，卷㈣第211 頁）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，經本院審酌上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。

⒋另卷附通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為證據使用（見本院卷㈡第54-55 頁，卷㈢第185 頁反面至第186 頁，卷㈣第211 頁），而上開通訊監察係依本院99年聲監字第41號通訊監察書而實施（見警卷第424-426 頁），本院亦認作為證據屬適當，當認同有證據能力。

㈡實體部分（有罪證明力之認定）：

⒈上開犯罪事實，被告張芳賓於本院審判程序中坦白承認，另有其於警詢、偵訊、偵查中羈押審查庭中之自白筆錄在卷可明（見警卷第153-160 、162-164 頁，99年度偵字第2164號卷第15-19 頁，99年度偵字第2728號卷第89-90 頁，99年度聲羈字第148 號卷第8-11頁，本院卷㈠第155-156 頁，卷㈡第53-56 頁，卷㈢第183-186 頁，卷㈣第205-226 頁），與證人鍾佑昌於本院審理時證述：如附表所示99年2 月9 日之通訊監察譯文，當時我在家剛施用完愷他命，故撥打電話給被告，跟被告說我吃完了沒有了，想要跟他拿愷他命，通話結束後，我有跟被告拿到愷他命，是被告到我家樓下拿給我，我忘記我有沒有拿錢給被告，因為我當時剛施用完愷他命，頭還暈暈的，不過那1 包少少的，我猜應該是被告請我的，該次是我第1 次想跟被告購買愷他命，但是是我自己想的，我沒有跟被告說要跟他買，而在此之前我有請被告幫我跟譯文中的「他」拿過愷他命，都是打電話給被告，透過被告，叫被告幫我拿，之後被告會告訴我有或沒有，有時候被告會拿不到，就說沒有，然後被告會把身上剩下的倒出來供2個人一起施用，有時候被告幫我拿愷他命，我會忘記沒付錢，就欠被告錢，大約1 、2 次，此外我還有向被告借錢，所以電話中提到「明天要跟他清」是指清毒品的錢及另外的借款。當天被告來我家樓下，就直接把愷他命給我，並當場跟我一起1 人抽1 根摻有愷他命之香菸，之後被告就離開了。當天被告跟我說他是跟女友張千宜一起來，但我並未看到張千宜（見本院卷㈣第206 頁反面至第218 頁），及證人鍾佑昌於99年4 月15日警詢中證述「99年2 月9 日晚上9 時47分、57分與張芳賓2 次通話內容，是問被告張芳賓有無向他朋友拿到毒品愷他命。當日毒品沒有交易成功，當天原本是我要被告向他朋友購買毒品愷他命，但因為之前欠他朋友購買毒品的錢沒還，所以他朋友不願將毒品愷他命給被告，後來被告來我家樓下找我講這件事。」（見警卷第147 頁反面至第148 頁）於同日偵訊時證述「我曾透過被告去買愷他命，我是透過被告去跟他朋友問。」（見99年度偵字第1929號卷㈡第25頁）等語大致相符，亦與證人張千宜於警詢、偵訊中證稱「我自己有沒有去我忘了，是何人將毒品交給鍾佑昌，鍾佑昌錢交給何人我不清楚。」（見99年度偵字第2728號卷第81、93-96頁）等語一致。

⒉又被告所持用之門號0000000000號行動電話，確有與證人鍾佑昌持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，有如附表所示之通訊監察譯文（見99年度偵字第2164號卷第5-6 頁）、本院99年聲監字第41號通訊監察書（警卷第424- 426頁）、鍾佑昌所持用門號0000000000號行動電話內電話簿翻拍照片6 張（見警卷第175-177 頁）在卷可稽。再參諸被告與鍾佑昌如附表所示之通話內容，其中使用「他不拿給你，為什麼」、「你沒有跟他說明天跟他清」、「又不是不跟他清」等隱諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭之用語，且通話內容簡短，多半抱怨、央求對方應允提供所需之物，及確認已到達後，即結束通話，而完全未提及毒品名稱，與現今實務為避免遭查緝而於電話中避免提及毒品名稱之情形相當，更可確信其等所討論、需求之物係毒品無疑。綜上所述，足徵證人鍾佑昌所指證如附表所示之通話內容係聯絡要求被告提供愷他命等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，前揭行動電話通訊監察譯文，與證人鍾佑昌之證述有相當之關聯性，足佐證人鍾佑昌之證詞，而擔保其前開所稱被告轉讓毒品愷他命予伊之真實性。復以，證人鍾佑昌於警詢中亦證實其有施用愷他命之慣行（見警卷第142 頁反面至第143 頁），並有鍾佑昌之真實姓名對照表及尿液檢驗報告在卷可佐（見99年度偵字第1929號卷㈡第19頁，警卷第401 頁），可見證人鍾佑昌所言為真，其確有向被告取得毒品施用之需求。綜此，堪信鍾佑昌證述其自被告張芳賓受讓愷他命等情為真。

⒊公訴人雖認被告張芳賓此部分之犯行應構成販賣愷他命罪嫌。惟查：

⑴「施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院101 年度臺上字第1757號判決要旨參照）

⑵證人鍾佑昌於99年4 月16日檢察官偵訊時，固證稱：99年2月9 日晚上9 時47分、57分與被告張芳賓通話完畢後，有在住家樓下與被告張芳賓見面，並以一手交錢一手交貨之方式，由被告販賣1 包愷他命給我，我交付新臺幣（下同）300元給被告。電話內容有提到因為我之前毒品的錢未結清，所以張芳賓這邊不願再與我交易，平常張芳賓都將愷他命放他女友張千宜身上，當日張芳賓跟我說愷他命是放他身上，我知道此事，故希望張芳賓將愷他命賣給我，但張芳賓說他女友不願意出愷他命給我，我希望張芳賓先拿一點愷他命給我，第二天再將之前欠的一起結算。99年2 月9 日晚上張芳賓最後還是來我家樓下拿愷他命賣我，我後來也有跟張芳賓結清毒品的錢云云（見99年度偵字第1929號卷㈡第147-148 頁）。於99年5 月1 日警詢時，鍾佑昌再證稱：張芳賓有販賣毒品愷他命給我，當時張千宜有一起與被告將毒品愷他命賣給我，是被告將愷他命交給我的云云（見99年度偵字第1929號卷㈢第26頁），均與證人鍾佑昌上開於本院審理時之證述內容顯有出入。就此，鍾佑昌於本院證述內容，除如上開事實及理由欄二㈠⒉⑴所載，99年4 月15日證人鍾佑昌製作完警詢筆錄後，前往地檢署複訊時，員警與其之對話內容，99年4 月16日證人鍾佑昌之所以前往製作警詢筆錄之緣由，及99年4 月16日製作警詢筆錄之過程外，另證稱：

①同一天製作完警詢筆錄後又移到地檢署，「李文潔檢察官就用兇的，就大聲的說『你到底要不要說實話』，那300 元我真的忘記有沒有拿給被告，有拿我就說有拿，沒拿我就說沒拿。」「（問：你跟檢察官說2 月9 日晚上，張芳賓後來有來我家樓下，拿愷他命給我，我後來也有與張芳賓結清毒品的錢。這是否實在？）那時候我沒有跟他清。」「（問：那你為何這樣跟檢察官講？）被告有拿愷他命來我家。但是後來我沒有拿錢給被告。我跟檢察官說有，不然就一直說一直拖，檢察官就說『你要這樣繼續說沒有關係，我就跟你拖也沒關係』，檢察官說『你想要拖我就跟你拖沒有關係』，我那時候想要趕快回家。」（見本院卷㈣第214-215頁）。

②而99年5 月1 日該次警詢筆錄是因為被告到案作完筆錄後，又再找我作一次筆錄。我忘記當時說張芳賓與張千宜一起賣毒品給我，是指99年2 月9 日該次的事，還是之前欠錢的事（見本院卷㈣第215 頁反面）。

⑶則依證人鍾佑昌所證述，其99年4 月16日之偵訊筆錄，其內容係因在警察、檢察官連續2 天密集追問下，為逃避受訊壓力及減短訊問時間，所作出與事實不符之陳述，而99年5 月1 日之警詢筆錄，因詢問問題並未特定時間、地點，故不知道，亦已忘記所述內容是否針對本案即99年2 月9 日該次交易所回答，是認證人鍾佑昌於99年4 月16日偵訊筆錄內容之真實性極為可疑，而99年5 月1 日警詢筆錄之內容，其與本案關聯性，亦欠缺證明。再參以如附表所示之通聯譯文，鍾佑昌已明白表示欠款「明天才清」，顯見鍾佑昌當日並不打算支付任何金錢，被告前往之時，亦已然知悉，則亦難自此推出被告張芳賓交付愷他命予證人鍾佑昌時，有向證人鍾佑昌收取價金。縱使證人鍾佑昌於本院審理時另證稱：「這次是第一次向被告買」（見本院卷㈣第207 頁反面），然其亦證稱：「這是我自己的想法，並未明白跟被告說我要向他買愷他命，之前都是請被告幫我買，買不到被告會把身上的倒出來供2 人一起施用」等語（見本院卷㈣第209-210 頁），可見證人鍾佑昌所指「向被告買」僅是其個人之想法，並未表現於外，則客觀上亦難認被告與鍾佑昌有何以賒帳方式販賣愷他命之約定，被告辯稱「每次都是請他的」、「（問：為什麼錢還沒有清，你還要請他？）欠的是借錢，但是一樣如果我有需要，我也會請他幫我拿。」（見本院卷第218 頁反面）等語，主張其主觀上承過去之經驗，認為只是幫證人鍾佑昌買，或是提供共同施用，應非虛妄。復考量證人鍾佑昌與被告係國中時期友人至今（見警卷第148 頁反面、第158 頁反面，99年度偵字第1929號卷㈢第25頁反面，本院卷第225 頁），證人鍾佑昌亦曾在向藥頭購買毒品愷他命時，以電話聯絡被告需否代購，事後並原價轉讓與被告（見本案起訴書第9 頁犯罪事實一㈩⒉，業經本院判決確定），被告亦曾委託證人鍾佑昌代為電話聯繫藥頭購買毒品愷他命（見本案起訴書第8 頁犯罪事實一㈩⒈，業經檢察官以此一事實應屬幫助施用第三級毒品，而非幫助販賣第三級毒品，又施用第三級毒品非現行法處罰之犯罪行為，因而撤回起訴，見本院卷㈠第199-200 頁），可知其2 人彼此為多年好友，又均有施用愷他命之惡習，因而偶有朋友之間互相請客之行為，是認證人鍾佑昌於99年4 月16日偵訊筆錄及99年5 月1 日警詢筆錄中對被告不利之證述內容，與事實不符無可採信，而以證人鍾佑昌於本院審理時及99年4 月15日警詢、偵訊中所為之證述較為可採。

⑷綜上所述，證人鍾佑昌警詢及偵查中所為不利被告之證述，未能佐證被告曾與其約定支付價金，復明白證稱其忘記有無付錢，未直接明白向被告表示想向被告購毒，之前都是請被告代向藥頭購毒，若被告買不到會將自己所剩請其施用等情，足以佐證被告無償轉讓第三級毒品愷他命與鍾佑昌等節，而公訴意旨所指被告販賣毒品及取得對價部分，則屬不能證明，依罪證有疑唯利被告之原則，應認該部分犯行無從認定。

⒋綜上足認被告之自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告於為本案轉讓第三級毒品愷他命犯行前後，持有第三級毒品愷他命均未達純質淨重20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，不成立犯罪。而愷他命，復係管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，且無證據證明本案所涉之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥或擅自輸入之禁藥，基於無證據不得認定犯罪事實之原則，應認被告上揭轉讓之愷他命僅屬管制藥品（意即經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非藥事法所規定之禁藥或偽藥，附此敘明。起訴檢察官認被告所為應係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，尚有未合，惟本件公訴意旨所載之犯罪事實及本院認定之事實，既均為被告張芳賓與證人鍾佑昌為如附表所示之通聯後，被告即至證人鍾佑昌住處，交付愷他命若干予證人鍾佑昌等基本犯罪事實，僅雙方是否有約定及給付價金有所差異，是二者之基本事實仍屬相同，依最高法院98年度臺上字第363 號判決意旨「按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。又所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，可變更檢察官所認定之罪名，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。」本院自得依法認定事實並變更起訴法條，本院於審理程序亦就此部分可能變更罪名一併告知被告（見本院卷㈣第205 頁反面），起訴書所引之法條容有未洽，起訴法條應予變更。

㈢被告於偵查及審判中均自白前揭轉讓第三級毒品之犯罪事實（見警卷第153-160 、162-164 頁，99年度偵字第2164號卷第15-19 頁，99年度偵字第2728號卷第89-90 頁，99年度聲羈字第148 號卷第8-11頁，本院卷㈠第155-156 頁，卷㈡第53-56 頁，卷㈢第183-186 頁，卷㈣第205-226 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告僅因好奇而沾染毒癮，嗣後又未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，雖經同行女友阻止，但考量日後自己亦可能拜託鍾佑昌購毒後，仍執意恣意轉讓第三級毒品予鍾佑昌，行為並無足取，惟念及被告對於上揭轉讓之犯行，於偵、審中均坦承不諱，知所悔誤，及其自己亦有施用毒品之惡習，有被告之真實姓名對照認證單及尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第150 、416 頁），本件轉讓毒品之情節係友人鍾佑昌主動撥打電話要求，其才前往國中同學鍾佑昌住處，將原購入供自己施用之愷他命少許摻入2 支香菸，再將其中1 支香菸轉讓與鍾佑昌，並與鍾佑昌在現場1 人1 支菸一同施用，復將剩餘之愷他命讓與鍾佑昌，轉讓對象及數量有限，及被告高職畢業之智識程度，未婚無子女，家中尚有父母、弟弟，犯下本案犯行時在六輕做鐵工搭鐵皮屋，每月收入最多30,000元，目前則在養豬場工作，每月收入可達35,000元，及自承目前已戒除毒癮，偶爾遇到朋友請施用時亦會拒絕，如硬要給，則會收下來，但不會施用（見本院卷㈣第224-225 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告固前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見本院卷㈣第197 頁），且於偵查及本院審理時均坦承犯行，顯具悔意，然被告與鍾佑昌間，除本案轉讓第三級毒品愷他命之犯行外，據被告及鍾佑昌之供述，在此之前，2 人間經常互通有無，並有代購之情形，是認本案刑之宣告，仍以執行為適當，始足資記取教訓，生惕勵之效，爰不予宣告緩刑。

㈥按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第8 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經查：未扣案三星廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告張芳賓所有，業據被告供承在卷（見本院卷㈡第53頁反面），並供本案聯絡轉讓第三級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條。

㈡毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

㈢刑法第11條、第41條第1 項前段。本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務