100年度訴字第122號｜刑事：貪污等｜裁判日期：101 年 04 月 20 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第122號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃德鴻選任辯護人　黃俊仁律師被　　　告　趙志昌選任辯護人　詹漢山律師謝英吉律師被　　　告　宋建興高錦隆薛惠榮上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4728號、第5240號、99年度偵字第392號），本院判決如下：主文【黃德鴻】依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權陸年；犯罪所得財物新臺幣叁佰萬元應與趙志昌連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與趙志昌之財產連帶抵償。【趙志昌】依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂，免刑；犯罪所得財物新臺幣叁佰萬元應與黃德鴻連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與黃德鴻之財產連帶抵償。又依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，免刑；犯罪所得財物新臺幣肆佰叁拾肆萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償。又依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，免刑；犯罪所得財物新臺幣玖拾叁萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償。【薛惠榮】共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，共叁罪，各處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，均減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年壹月，褫奪公權壹年。【宋建興】共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，共叁罪，各處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年，均減為有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。【高錦隆】意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，共叁罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、黃德鴻於民國87年至95年間，擔任雲林縣東勢鄉鄉長，受上級政府指揮監督，督導綜理雲林縣東勢鄉公所（下稱東勢鄉公所）之行政業務（含辦理自治事項及上級政府委辦事項），並負有主管、督導承辦公共工程之採購（即東勢鄉公所設計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項）等職權，趙志昌係東勢鄉公所建設課技士，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人員；薛惠榮係榮佔企業有限公司（下稱榮佔公司）負責人及金祥好企業有限公司（下稱金祥好公司）實際負責人（登記負責人為其配偶葉淑真）、宋建興係夢泰有限公司（下稱夢泰公司）實際負責人，高錦隆係典雅雕塑工程有限公司（下稱典雅公司）負責人。二、92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」案：㈠緣東勢鄉公所於92年間為辦理「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」採購案，經編列預算及申請補助經費共新臺幣（下同）1,220萬元（含內政部91年公共造產補助款120萬元、雲林縣政府92年一般補助款300萬元、雲林縣擴大公共建設方案辦理東勢鄉東北公墓納骨櫃設備及安裝工程編列預算800萬元）。鄉長黃德鴻見本件工程採購利潤不低，且因積欠友人陳昌正50萬元無法償還，竟心生貪念，與承辦人趙志昌共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，指示趙志昌以綁標方式辦理本件工程之招標採購，趙志昌先透過陳昌正之介紹，認識從事熱塑性材質（PC+ABS）納骨箱、骨灰箱等產品製造之榮佔公司負責人薛惠榮，黃德鴻再指示趙志昌與有意得標承攬本件工程之薛惠榮協議，達成薛惠榮提供本件工程決標價額25％之金額，作為取得本件工程承攬對價之賄賂。因趙志昌將所欲採購之產品設計為：Ａ式鋁合金之骨灰櫃、納骨櫃及Ｂ式（PC+ABS+10％～+15％以上玻璃纖維或Talc強化耐燃複合材料）一體成型骨灰箱、納骨箱，而薛惠榮並無製造鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃等產品，趙志昌遂再透過不知情之楊文宗引介從事鋁合金骨灰櫃、納骨櫃製造之夢泰公司實際負責人宋建興與薛惠榮認識，並由宋建興與薛惠榮2人自行洽談如何搭配投標本件工程之事宜。㈡趙志昌明知政府採購法第26條第2項規定「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」，然為配合鄉長黃德鴻指示以綁標方式辦理本件工程之招標採購，乃以規格綁標方式，將Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓程度提高，須「符合UL-94Vo 耐燃標準或同等級以上之同等品」、「一體成型骨灰箱應承受荷重3,000kgf以上，一體成型納骨箱應承受荷重1,500kgf以上，或同等級以上之同等品」，並於92年09月05日將本件工程之設計草案與工程投標須知暨工程補充說明等逐級簽請鄉長黃德鴻核可，而將投標廠商資格訂定為「資本額500萬元以上之公司行號，營業項目有納骨箱或骨灰箱或納骨櫃或骨灰櫃之製造業或買賣業務或批發業，並有室內裝璜業之廠商」且「投標廠商需檢附Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試報告正本」、「於開標日起7日內需檢送符合圖說規定之Ａ式骨灰櫃、納骨櫃、Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱等樣品各乙組來所審核合格後，期限內完成簽約，得標廠商不得以任何理由拖延，否則以自動棄權處置並沒入押標金及自動放棄申訴抗辯權」等嚴苛條件，造成競爭之限制以達綁標之目的。嗣該工程於92年09月26日上網公告招標，預定於92年10月14日上午09時30分開標。因本件工程參與投標廠商必須檢附Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓之材質測試報告，且Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之工程數量占大多數，薛惠榮與宋建興乃基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，彼此協議由薛惠榮準備以兩家廠商名義參與投標，宋建興準備一家廠商名義參與陪標，並規劃由薛惠榮所準備之廠商名義得標，宋建興則不為價格之競爭，而共同圍標本件工程，如果得標，並由宋建興負責施作Ａ式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃，薛惠榮負責施作Ｂ式一體成型骨灰箱及納骨箱，薛惠榮並提供Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之材料供宋建興準備夢泰公司之耐燃、抗壓、材質測試報告。薛惠榮與宋建興並基於違背職務行賄之犯意聯絡，依雙方施作價額之大概比例（約3：7）共同提供決標價額25％之賄賂交付趙志昌轉交鄉長黃德鴻。薛惠榮為確保得標本件工程，另基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於上述開標日前之某時，向無意投標之友人高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件（含公司設立登記表、營利事業登記證、92年09－10月營業人銷售額與稅額申報書等資料影本）參與本件工程之投標，高錦隆亦基於意圖影響採購結果之犯意，容許薛惠榮借用上開典雅公司之名義及相關證件參與本件工程之投標。於92年10月14日上午09時截標前，由薛惠榮以所實際經營之榮佔公司、擔任股東之南泰建材展業有限公司（下稱「南泰公司」、負責人為賴平浚）、所借用之典雅公司，及宋建興以所實際經營之夢泰公司，共同參與本件工程之投標而圍標，另有不知情之萬寶來開發股份有限公司（下稱萬寶來公司）亦參與本件工程之投標。因另一廠商萬豐工程開發股份有限公司（下稱萬豐公司）先於92年09月30日以92字第093001號函行文東勢鄉公所，指明本件工程設計涉有綁標之嫌，提出異議，開標當日並有張琇玲小姐及萬寶來公司提出多項異議，東勢鄉公所乃以「本工程招標有多家廠商提出異議」為由，依據政府採購法第84條、第48條第4款規定暫停採購程序之進行，擇期再行辦理。趙志昌隨即簽請召開研商會議，會議結論就廠商資格及工期做些許調整，復於92年10月30日上網辦理第2次招標公告，定於92年11月18 日上午09時30分開標，又因雲林縣政府採購稽核小組於92年11月03日查核結果，以「本案非屬特殊或巨額採購，不得另訂投標廠商之特定資格」，要求更正「廠商資格摘要」乙欄書有「資本額500萬以上公司行號…」之規定，趙志昌乃於 92年11月17日簽呈經黃德鴻核可刪除資本額500萬元之投標廠商資格限制，並將等標期延長至92年11月25日上午09時。薛惠榮、宋建興復接續基於上開意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，於92年11月25日上午09時截標前，由薛惠榮以實際經營之榮佔公司（標價1,250萬元）、金祥好公司（標價1,199萬元）及所借用之典雅公司（標價1,300萬元），及由宋建興以實際經營之夢泰公司（1,205萬元）共同參與本件工程之投標而圍標，另有承恩實業有限公司（下稱承恩公司，投標內容空白，資格經審查為不合格）亦參與投標本件工程，嗣於同日上午09時30分許開標結果，由金祥好公司以標價低於黃德鴻核定之底價1,260萬元且最低標而得標。其後趙志昌欲上網辦理決標公告時，始發現金祥好公司係政府採購法第103條規定之停權廠商，遂依據金祥好公司 92年11月30日提出撤銷得標資格之聲請書，於92年12月02日召開協商會議，由次低標之夢泰公司實際負責人宋建興出具承諾書，同意以金祥好公司標價承攬本件工程，趙志昌於同日並逐級簽呈後，依據政府採購法第50條、施行細則第58條規定，由次低標價之夢泰公司以金祥好公司之標價承攬本件工程，並於92年12月09日完成簽訂本件工程契約。㈢黃德鴻於薛惠榮、宋建興取得本件工程之得標承攬後，旋即透過趙志昌要求薛惠榮、宋建興2 人依照先前約定，交付本件工程決標價額25％之賄賂300萬元。 ⒈於92年12月19日呈報開工時，宋建興即先交付70萬元現金予薛惠榮，薛惠榮則在趙志昌住處外，依趙志昌之指示，將其中50萬元現金交付黃德鴻之友人陳昌正收受，以代為償還黃德鴻積欠陳昌正之債務。 ⒉於92年12月下旬，薛惠榮再交付其妻葉淑真名下面額各為30萬元之支票共3張（付款人為高雄銀行明誠分行）予趙志昌收受，欲轉交予黃德鴻，惟遭黃德鴻以並非現金予以拒收，趙志昌乃委託不知情之友人即長春工程行負責人劉坤田代為將該3張支票存入長春工程行之雲林縣東勢鄉農會（下稱東勢鄉農會）帳戶內提示兌領，並於93年01月09日，由劉坤田前往雲林縣東勢鄉○○村○○路56號之東勢鄉農會，自該長春工程行之帳戶提領該票款90萬元現金後，在該東勢鄉農會門口交付趙志昌收受，趙志昌隨即將該90萬元現金送至雲林縣東勢鄉○○村○○路24號黃德鴻住處，交付予鄉長黃德鴻收受。 ⒊又薛惠榮因資金週轉困難無法立即交付剩餘之賄款160 萬元，乃透過宋建興之夢泰公司於92年12月29日，向東勢鄉公所提出申請抽驗、測試Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之抗壓、耐燃材質試驗，以期提早撥付估驗款，並於93年01月13日申請辦理第一次估驗，東勢鄉公所乃於同年月19日完成第一次估驗驗收，並於93年01月20日支付第一期工程估驗款486 萬元，薛惠榮於取得該估驗款後，將其中160 萬元現金交付趙志昌收受，再由趙志昌親自送至黃德鴻上址住處交付黃德鴻收受，計黃德鴻收受本件工程之賄賂共達300萬元。三、93年「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」案：東勢鄉公所續於93年間，辦理「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」採購案，承辦人趙志昌復基於違背職務收受賄賂之犯意，於上網公告招標前，先與薛惠榮達成賄賂金額提高至工程決標價額27％之協議，而以上開相同之綁標手法，辦理本件工程之設計、發包。嗣趙志昌於93年07月13日上網辦理公開招標公告，定於93年07月27日上午09時30分開標。薛惠榮、宋建興又基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，彼此協議由薛惠榮準備以兩家廠商名義參與投標，由宋建興準備以一家廠商名義參與陪標，並規劃由薛惠榮所準備之廠商名義得標，宋建興則不為價格之競爭，而共同圍標本件工程，如果得標，並由宋建興負責施作Ａ式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃，薛惠榮負責施作Ｂ式一體成型骨灰箱及納骨箱，其等並基於違背職務行賄之犯意聯絡，依雙方承攬價額之大概比例（約3:7）共同提供上決標價額27％之賄賂交付趙志昌。薛惠榮又基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於上述開標日前之某時，向友人高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件，宋建興亦基於意圖影響採購結果之犯意，向其表哥（卷內未有其真實姓名年籍等資料）借用成總興業有限公司（下稱成總公司）之名義及相關證件，共同參與投標而圍標本件工程，高錦隆、宋建興之表哥（涉犯政府採購法部分未經起訴，應由檢察官另案偵辦）亦各基於意圖影響採購結果之犯意，分別容許薛惠榮、宋建興借用典雅公司、成總公司之名義及相關證件參與本件工程之投標。於93年07月27日上午09時截標前，即由薛惠榮以所實際經營之榮佔公司（標價1,610萬元）、所借用之典雅公司（標價 1,800萬元），及宋建興所借用之成總公司（標價1,680萬元）共同參與本件工程之投標而圍標，另有不知情之榮威興企業有限公司（下稱榮威興公司，起訴書誤載為榮威企業有限公司，投標資格經審查為不合格）、中華安清國際開發有限公司（下稱中華安清公司，投標資格經審查為不合格）等2 家廠商亦參與本件工程之投標，於同日上午09時30分開標，結果由榮佔公司以標價低於底價且為最低標而得標，薛惠榮及宋建興其後即依雙方期約，交付工程決標價額27％之賄賂共約434萬現金（其中宋建興支付約130萬元）交付予趙志昌收受。四、94年「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程」案：東勢鄉公所再於94年間，辦理「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及按裝工程暨美化工程」採購案，承辦人趙志昌又基於違背職務收受賄賂之犯意，於上網公告招標前，欲向薛惠榮協議收取工程決標價額27％之賄賂，惟薛惠榮以物價上漲，表明只能提供決標價額20％之賄賂，經趙志昌同意後，雙方達成協議。趙志昌即以上開相同之綁標手法辦理本件工程之設計、發包，並於94年10月21日上網辦理公開招標公告，定於94年11月04日上午09時30分開標。薛惠榮、宋建興復基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，彼此協議由薛惠榮準備以兩家廠商名義參與投標，由宋建興準備一家廠商名義參與陪標，並規劃由薛惠榮所準備之廠商名義得標，宋建興則不為價格之競爭，而共同圍標本件工程，如果得標，並由宋建興負責施作Ａ式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃，薛惠榮負責施作Ｂ式一體成型骨灰箱及納骨箱，其等並基於違背職務行賄之犯意聯絡，依雙方承攬價額之大概比例（約3:7）共同提供上開決標價額20％之賄賂交付趙志昌。薛惠榮另基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於上述開標日前之某時，再向友人高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件，參與本件工程之投標，高錦隆亦基於意圖影響採購結果之犯意，容許薛惠榮借用典雅公司之名義及相關證件參與本件工程之投標。於94年11月04日上午09時截標前，由薛惠榮以實際經營之榮佔公司、所借用之典雅公司，及由宋建興實際經營之夢泰公司共同參與本件工程之投標而圍標，另有不知情之光統企業行、榮威興公司、兆威開發有限公司（下稱兆威公司）等3家廠商亦參與本件工程之投標。於同日上午09 時30分許開標時，因有廠商提出異議，主席裁示延至同年月10日上午09時30分開標，於同年月10日當日開標時，又因廠商以「設計規格涉及專利事項」提出異議而宣布廢標。趙志昌於修正設計圖後，復於94年11月30日上網辦理第2次公開招標，定於94年12月14日上午09時30分開標，於同年月14日上午09時截標前，薛惠榮、宋建興復接續基於上開意圖影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，由薛惠榮以實際經營之榮佔公司（標價469萬元）、所借用之典雅公司（標價475萬元），及由宋建興以實際經營之夢泰公司（標價470萬元）參與本件工程之投標而圍標，另有不知情之兆威公司（因證件不齊被判定不合格）及親水實業有限公司（下稱親水公司，因證件不齊被判定不合格）等2 家廠商亦參與本件工程之投標（公訴意旨誤認該兆威公司、親水公司經趙志昌審查廠商資格均符合），於同日上午09時30分，開標結果由榮佔公司以標價低於底價且為最低標而得標，薛惠榮、宋建興2 人即依與趙志昌之約定，將決標價額20％之賄賂約93萬元現金（宋建興不知賄款已降至20％，仍提供決標價額27％中之30％賄賂約40萬元現金予薛惠榮）交付趙志昌收受。五、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分並指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。理由甲、證據能力之說明：壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即同案被告趙志昌、宋建興及證人劉坤田、陳昌正等人於接受法務部調查局所屬調查員詢問時所為之陳述，係被告黃德鴻以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告黃德鴻及其辯護人表示認為無證據能力（見本院100年度訴字第122號卷《下稱本院卷》一第102頁正面、反面），則依上述刑事訴訟法規定，應認對被告黃德鴻不具證據能力，不得作為被告黃德鴻認定犯罪事實之證據。惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該些證人在偵查、審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決參照），附此敘明。貳、被告黃德鴻之辯護人另主張：⑴證人趙志昌於99年02月11日檢察官偵訊時，檢察官係以免刑為條件後即命其具結陳述，且在其陳述後，即為撤銷羈押處分，證人趙志昌顯然是為了求取免被羈押之強制處分，在此種狀態下所為之陳述，顯有不可信之情況；⑵證人趙志昌於99年04月14日之檢察官偵訊筆錄，其陳述內容幾乎照抄同年月07日調查筆錄之內容，如其99年04月14日偵訊筆錄是在客觀可信狀態下所作之訊問，該筆錄內容與時隔一週前之調查筆錄內容，文字應不致於重疊、相同性如此之高，所以該99年04月14日之檢察官偵訊筆錄只是就同年月07日之調查筆錄內容文字再做核對，並沒有實質訊問，此一訊問方式及陳述情形顯有不可信之情事。而認上開證人趙志昌於檢察官偵訊時所為之陳述，對於被告黃德鴻均無證據能力等語（見本院卷一第102頁正面、第114頁正面）。然查：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、其他不正方法之外力干擾等，以為判斷之依據。而供述證據，禁止以不正訊問方法取得；利誘係此取供禁止規範之例示，乃訊問者誘之以利，讓受訊問者認為是一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為。證人保護法第14條第1項之立法意旨，本即基於特定或重大犯罪危害甚鉅，若非正犯或共犯間相互指證，大多難以順利破獲，基於鼓勵該等犯罪中之正犯或共犯自白自新，故設定在一定條件之下，使其獲邀減輕或免除其刑之規定。檢察官於訊問前，曉諭正犯或共犯在上開條件下可以獲得減免其刑之規定，乃係法定寬典之告知，而此減免寬典並設有以「經檢察官事先同意者為限」之條件，自係檢察官權限範圍內之合法偵查作為，並非許以法律所未規定或不容許之利益，故非禁止之利誘（最高法院97年度台上字第1655號判決意旨參照）。查證人趙志昌因涉犯貪污治罪條例案件，在合法羈押當中，經檢察官於99年02月11日訊問前，告知證人保護法第14條第1項規定之意旨，並經檢察官事先同意免刑，則檢察官就該案件所取得證人趙志昌之供述，並非以利誘或不正方法手段，尚無違反上開取供規範之禁止規定；且證人趙志昌於98年10月24日即經檢察官聲請羈押獲准，偵查中僅可羈押至99年02月23日，則證人趙志昌於99年02月11日檢察官偵訊時，最多僅剩12日之羈押期間，當不致於為求免被羈押而故為不實之證述；又證人趙志昌於偵查中委任之辯護人詹漢山律師均陪同在場，並主動提醒檢察官有關證人保護法適用之相關要件，證人趙志昌陳述時之外在環境及情況並未受到不法之外力干擾，故辯護意旨認為證人趙志昌上述時間之檢察官訊問時陳述，有顯不可信之外部狀況，並非可採。二、次按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；又筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1、2項亦分別定有明文。證人趙志昌上述於99年02 月11日及同年04月14日之檢察官訊問過程，經本院依被告黃德鴻之辯護人聲請，於100年05月09日、同年08月02日、同年月22日之準備程序當庭勘驗結果（見本院卷一第172頁反面至第178頁反面、第232頁正面至第249頁反面、第255頁反面至第261頁正面），檢察官確有實質對證人趙志昌為訊問，該偵訊筆錄之記載內容雖較為簡略，亦確有部分內容不符之處，依上開刑事訴訟法第100條之1第1、2項規定，該次檢察官偵訊筆錄內容自應以本院上開當庭勘驗之內容作為依據。又檢察官於99年04月14日之偵訊，雖係以證人趙志昌於99年04月07日之調查員詢問筆錄內容為底而為訊問，然此偵訊方式並未違法，且證人趙志昌之辯護人詹漢山律師於此偵訊過程亦均陪同在庭，足見證人趙志昌該次陳述時之外在環境及情況亦未受到不法之外力干擾，故辯護意旨認為證人趙志昌上述時間之偵查中陳述，有顯不可信之外部狀況，亦非可採。叁、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開證據能力之爭執外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，業經檢察官、全體被告及被告黃德鴻、趙志昌之辯護人於本院準備程序及審判期日時，表示同意採為證據或不爭執證據能力（見本院卷一第48頁反面、第62頁正面、第79頁反面、第94頁正面、第115頁正面、反面、卷二第276頁反面），且經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人等表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見本院卷三第170頁正面至第179頁正面、第182頁正面至第202頁反面），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。乙、有罪部分：壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆部分：㈠被告趙志昌承辦上述事實欄二、三、四所示3件工程，於上網公告招標前，先與被告薛惠榮、宋建興等人達成協議，由被告薛惠榮、宋建興交付工程決標價額一定比例之金錢，並於工程決標後，由被告趙志昌向被告薛惠榮、宋建興等人收取該約定比例之金錢等事實，業經被告趙志昌於偵查及本院審理時自白在卷（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5240號偵查卷《下稱98偵5240號卷》一第189頁反面至第198頁反面、卷二第124頁；本院卷一第74頁反面、第177頁正面至第178頁反面、第232頁正面至第236頁正面、第240頁正面至第244頁反面、第255頁反面至第260頁反面、卷二第88頁正面至第90頁正面、第91頁正頁至第93頁反面、第95頁反面、第97頁正面、反面、第99頁反面至第105頁反面、第122頁正面至第123頁正面、第126頁正面、反面、第142頁反面至第143頁正面），並與被告宋建興於偵查及本院審理時自白之情節（見98偵5240號卷一第201至202頁、第205至207頁、卷二第4至7頁、第106至108頁；本院卷二第245頁正面至第 246頁正面、第250頁正面、第251頁反面至第253頁正面、第258頁正面、第264頁反面至第265頁正面），及被告薛惠榮於本院審理時自白之情形（見本院卷二第176頁正面、反面、第183頁正面至第187頁正面、第188頁正面至第189頁反面、第191頁正面至第193頁正面、第197頁反面至第199頁正面、第200頁反面至第202頁反面、第230頁正面、第231頁反面至第232頁反面）大致上相符，且與證人劉坤田於偵查及本院審理時證述受被告趙志昌委託提示兌領3紙支票共90萬元後交付予被告趙志昌等情節（見98偵5240號卷一第214至217頁、第221至223頁；本院卷三第19頁正面至第31頁反面）亦相吻合。㈡被告薛惠榮向被告高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件圍標上述事實欄二、三、四所示3件工程，及被告高錦隆容許被告薛惠榮借用典雅公司之名義及相關證件圍標上述事實欄二、三、四所示3件工程，及被告宋建興向其表哥借用成總公司之名義及相關證件圍標上述事實欄三所示工程等犯罪事實，業經被告薛惠榮、宋建興及高錦隆等人分別於偵查或本院審理時自白承認（見98偵5240號卷二第9頁、第109頁；臺灣雲林地方法院檢察署97年度他字第1240號偵查卷《下稱97他1240號卷》第16頁反面至第17頁正面、第18頁正面、反面、第22頁正面；本院卷一第44頁反面、第58頁反面、第89頁反面至第90頁反面、第140頁反面至第141頁正面、第276頁正面至第279頁正面、卷二第251頁正面）。㈢被告薛惠榮如何與被告宋建興協議圍標上述事實欄二、三、四所示3件工程之過程，業經證人即同案被告宋建興於偵查及本院審理時證述明確（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4728號偵查卷《下稱98偵4728號卷》第20頁反面、第26至27頁、第35頁反面至第38頁反面、第40頁反面至第41頁正面、第46頁反面、第85頁、第89頁、第90頁、第100頁； 98偵5240號卷二第9頁、第109頁；本院卷二第240頁反面至第241頁正面、第243頁正面、反面、第248頁正面、反面、第251頁正面、第255頁正面、第271頁正面、反面），並與證人即同案被告薛惠榮於本院審理時證述之情節大致相符（見本院卷二第177頁正面、第227頁正面、第228頁正面、第233頁正面、第236頁正面）。㈣被告趙志昌確有以規格綁標等方式辦理上開事實欄二、三、四所示3件工程採購案之設計，並以規格綁標方式辦理該3件工程採購案之發包而為違背其職務之行為： ⒈被告趙志昌於本院審理時固辯稱：並沒有綁標特定廠商，只是把抗壓程度提高一點，品質提高一點云云（見本院卷一第75頁正面），其辯護人亦辯稱：被告趙志昌把產品抗壓性提高，並不否認將使投標廠商的難度增高，但是並非其他人就無法參與投標，並未排除其他廠商投標之可能性，當事人主觀上也不認為這是綁標，應尚未達到檢察官所指綁標之程度云云（見本院卷三第213頁正面）；被告薛惠榮亦辯稱：本案沒有綁規格的情形，抗壓是關於材質的問題，納骨箱不是只有我在做，我只是把產品品質弄好一點，並不是刻意去綁標云云（見本院卷一第90頁正面）。 ⒉惟查，證人即同案被告趙志昌於偵查中已證述：我把裡面的耐火、抗壓規格提高一點，薛惠榮有辦法做得到，照那種規格，別人做不到啦，（黃德鴻指示你綁標啦，因為有綁好，所以你就用這規格啦？）嘿啦等語（見本院卷一第245頁正面、反面）；於本院審理時亦證述：（那怎麼綁？）就把它加高一點，當時的想法是把工程的品質提高，其實有那個味道，要把它綁起來，（加高還是有別的廠商可以做，又不只有薛惠榮可以做？）對啊，外面要怎麼搞我不知道，因為寄來的數據都沒有這麼高，我就美其名是要把它提高品質，（你今天有提到有提高Ｂ式產品的耐壓程度，你目的為何？）實在是要綁標，表現上因應採購法是要提高品質，（所以實際上當初把它提高目的是為了綁標，讓薛惠榮可以競爭的人比較少，是這個意思？）接近等語（見本院卷二第135頁反面、第136頁正面、第139頁反面），足見被告趙志昌將Ｂ式一體成型骨灰箱及納骨箱之耐燃、抗壓程度提高，其主觀上實際確有要以產品之品質及性能綁標之目的。又證人即同案被告宋建興於檢察官偵訊時證述：趙志昌在招標前有告訴我跟薛惠榮，這件工程是以Ｂ式納骨櫃來綁標，所以薛惠榮及我必須取得Ｂ式納骨櫃的產品試驗報告才能參與投標等語（見98偵4728號卷第96頁），於本院審理時就其於偵查中曾如此證述，亦坦承在卷（見本院卷二第244頁正面、第246頁反面、第247頁正面），可佐被告趙志昌確有與被告薛惠榮、宋建興達成以Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱來進行綁標之默契情形。 ⒊被告薛惠榮於本院審理時，雖否認被告趙志昌將Ｂ式骨灰箱、納骨箱之抗壓、耐燃標準提高是特別為其設計或量身訂做，並證稱：像現在每個單位都一定要要求那個防火的東西，就是要求說你們要來標這個案就是要把你們的東西要用那材質最好的，我們工程才要，抗壓標準現在的方案有到1,000 到3,000都有，那個抗壓有的是2,000、2,500，有的3,000，不是我一家可以做到而已云云（見本院卷二第180頁反面、第193頁正面、反面）。然被告薛惠榮所述係現在大部分之標準，並非92年至94年間當時之標準，且其於本院審理時亦證述：所謂ULVo就是耐火等級最高的，…要做到那個抗壓要達到比較高，料要用好一點，廠商成本會提高，我本身之前在做也沒有做那麼高，抗壓的部分，別家要提升這種品質，可能稍微花費一點錢或時間來考量這一些產品，（你跟他談的時候，你們兩個人之間有沒有說到那個抗壓標準要到什麼樣的標準？）我是提議說可以到3,000或3,500，趙先生有跟我提說3,000、3,500是不是你們一家可以做得到，我跟他說有好幾家可以做得到，可是要做到這樣，成本要提高，…我是不是構成綁標我不大清楚等語（見本院卷二第180頁反面、第181頁正面、第224頁正面、反面、第225頁正面、第235頁反面）。由上可知，被告趙志昌將該Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓標準提高，雖被告薛惠榮以外之其他廠商也可以做得到符合該標準之產品，但廠商必須投入較高之成本始可達成，因此投入競爭之廠商亦相對的必然減少。⒋按政府採購法第26條第2 項規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」。被告趙志昌提高該Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓標準，目的確有綁標之意思，已如上述。另在客觀上，被告趙志昌於擬定投標廠商資格時，要求投標廠商必須「檢附Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試報告正本」、「於開標日起7 日內需檢送符合圖說規定之Ａ式骨灰櫃、納骨櫃、Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱等樣品各乙組來所審核合格後，期限內完成簽約，得標廠商不得以任何理由拖延，否則以自動棄權處置並沒入押標金，及自動放棄申訴抗辯權」等條件，則因投標廠商於投標時，必須檢附Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試報告正本，欲參與投標之廠商必須先取得符合該耐燃、抗壓標準之材質測試報告，惟被告趙志昌自上網公告招標至開標日，期間短則僅14日，至多不逾20日，不管是廠商自行調配生產或向外採購所得，是否能及時將材料送交符合規定之機構完成測試報告，非常令人質疑；而廠商倘若得標，更須於7日內自行開模生產或向外委請工廠開模生產符合設計圖說之Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱供東勢鄉公所審核，時間亦甚短暫，足見廠商必須投入之時間、金錢成本不低。若得標廠商未能及時檢送符合圖說規定之Ａ式骨灰櫃、納骨櫃及Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱等樣品各乙組供審核，則將被以自動棄權處置並沒入押標金及自動放棄申訴抗辯權，其風險亦甚高。是上開投標廠商資格之條件，對有意投標之廠商甚為不利，客觀上自已形成不合理之限制競爭情形。再者，上開事實欄二、三、四所示3 件工程依被告趙志昌所設定之投標廠商資格要件上網公開招標結果，參與投標之合格廠商均係與被告薛惠榮、宋建興等人有關之廠商，如榮佔公司、金祥好公司、夢泰公司、典雅公司等，並無其他無關之廠商得以合格參與競標，益可徵被告趙志昌提高上開Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓標準，及設定上開投標廠商資格條件，客觀上已造成限制競爭之效果，應可認定。綜上，被告趙志昌將該Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓標準提高，並設定上開投標廠商資格，已在目的及效果上產生限制競爭，依上開政府採購法第26條第2 項規定，已屬違法，足認係違背職務之規格綁標行為。被告趙志昌及其辯護人、被告薛惠榮上開否認規格綁標之辯稱並非可採。 ⒌又身為公務員之被告趙志昌與廠商即被告薛惠榮、宋建興等人於上開事實欄二、三、四所示3件工程上網公開招標前，即彼此相互接觸，並討論產品之規格問題，進而達成被告薛惠榮、宋建興等廠商必須交付決標價額之一定比例予承辦本件工程招標事宜之被告趙志昌（事實欄二所示工程並轉交給被告黃德鴻），其等雙方必互有交換條件，方符情理。被告薛惠榮於本院審理時亦證述：（如果不給回扣會怎麼樣？）…是希望能夠順利的標到，（…為何要給這麼高額的金錢？）因為就是希望我有工作做，（依你的能力你可以順利標到，你幹嘛還要給付那麼高的回扣？）不好標，因為有的是一些長期的廠商都在製作，你要進去標工程不好標等語（見本院卷二第207頁反面、第208頁正面），足見被告薛惠榮交付該金錢之目的在於取得工程之承攬。是被告薛惠榮及宋建興於本院審理時另稱：交付金錢只是為了工程順利，不會遭受刁難云云（見本院卷二第208頁反面、第247頁正面），及被告趙志昌於本院審理時供稱並未告知被告薛惠榮或宋建興是用Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱來綁標云云（見本院卷二第113 頁正面），應非可採。被告薛惠榮、宋建興與被告趙志昌雙方，當知被告薛惠榮、宋建興於開標前應允交付工程決標價額一定比例之金額，目的是為了獲得工程之得標承攬，與被告趙志昌以綁標方式辦理採購案之違背職務行為間，應具有對價關係，其等雙方當互有違背職務行賄及違背職務收賄之犯意合致，應可認定。㈤被告趙志昌辦理上開事實欄二所示工程之採購，是否尚有其他公訴人所指之違背職務行為？ ⒈上開事實欄二所示工程之編列及補助經費共1,220 萬元，被告趙志昌卻設計工程預算書達金額1,298萬元之採購，擬定底價為1,260萬元，是否違背相關法令而屬違背職務之行為？ ⑴證人吳國江於偵查中證述：上開事實欄二所示工程之預算書是趙志昌編製的，我記得當時趙志昌有向鄉長黃德鴻報告，因為要整齊劃一，所以才會預算僅1,220萬元，卻超編預算書金額為1,298萬元等語（見98偵5240號卷一第117頁），嗣其於本院審理時亦同上證述（見本院卷三第61頁反面），證人姚清進於本院審理時亦證述：我記得趙志昌他設計完後，跟我說為了設計方面的整體、完整，所以預算書之採購金額超出預算等語（見本院卷三第78頁反面、第84頁正面、反面），足見被告趙志昌當時設計工程預算書超編預算金額確有其正當目的。 ⑵被告趙志昌所編製工程預算書之預算金額為1,298 萬元，其所初擬之底價為1,260 萬元，參與投標廠商固可能以高於該工程經費1,220萬元而低於底價1,260萬元之標價得標，致使該經費不敷使用。惟公訴人並未指明被告趙志昌上開行為違反何相關法令規定。且證人吳國江於本院審理時證稱：如果金額、補助款不足時，可以簽追加預算，簽請動用預備金等語（見本院卷三第61頁反面、第63頁正面），證人張瑟真於本院審理時證述：如果決標金額超出本件工程經費1,220 萬元的話，我們就是要辦理追加預算，或動支第二預備金來支應，如果決標金額沒有超過1,220 萬元，就不用做這兩個動作，看得標時情形，再來決定是否要做這兩個動作，追加預算要經過代表會同意，從鄉庫撥錢，動用第二預備金的話只要首長同意就可以，我們在92年11月25日時，第二預備金還是正的等語（見本院卷三第107頁正面、反面、第108頁反面），足見該超出經費之金額亦非無法解決。是經費預算雖只有1,220萬元，但法令並未限制只能做1,220萬元之採購，只要公所內還有錢，就可以做超過該金額的工程。又本件工程其後決標金額為1,199萬元，並未逾經費1,220萬元，被告趙志昌自毋須另行簽呈動用到其他經費。由上可知，被告趙志昌上開行為亦難認有違反相關法令而屬違背職務之對價行為。 ⒉被告趙志昌將上開事實欄二所示工程以「非屬財物之工程或勞務」採購案辦理，是否違背相關法令而屬違背職務之行為？ ⑴查本件工程之採購含有納骨櫃設備及其安裝兩部分，而採購之納骨櫃包含Ａ式骨灰櫃、Ａ式納骨櫃、Ｂ式一體成型骨灰箱、Ｂ式一體成型納骨箱等內容，該等設備占採購金額約66.7％以上，而按政府採購法第7條第4項規定：「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之」，是本件工程之採購發包應以「財物」採購案辦理方符上開政府採購法之規定。 ⑵被告趙志昌雖將本件工程以「非屬財物之工程或勞務」採購案辦理，然「非屬財物之工程或勞務」與「財物」採購案適用之採購程序並無特別不同，公訴人亦未指出此兩種採購案之程序有何特別差異，致被告趙志昌捨棄該「財物」採購案，而以「非屬財物之工程或勞務」採購案辦理，並使特定廠商因此可以獲取得標承攬。是被告趙志昌於本院審理時辯稱：當時不是我點的，是裡面有一個小姐協助的，可能是上網時點錯地方等語（見本院卷二第84頁反面、第85頁正面），應屬合理可採。則此部分應係行政上疏忽所致，並非被告趙志昌故意違反該政府採購法之相關規定，要難認係其故意違背職務所為。被告趙志昌之辯護人為其辯稱：此應為明顯之疏忽，因為以財物採購，還是以非屬財物之工程採購，根本不是重點，因為不影響任何廠商資格，也不影響任何人來投標，並不會造成限制競爭的問題等語，應屬可採。 ⒊被告趙志昌就上開事實欄二所示工程於92年11月25日上午09時30分進行之開標程序是否有違背相關法令之違背職務行為？ ⑴公訴意旨另指：被告趙志昌於92年11月25日上午09時30分辦理開標作業時，計有榮佔公司、金祥好公司、典雅公司、夢泰公司及承恩公司等5 家廠商投標，被告趙志昌負責投標廠商資格審查作業，竟未查詢該5 家投標廠商資格，而忽略承恩公司並未設立登記屬不存在之公司、金祥好公司因違反採購法第101、103條遭停權3年、（典雅、夢泰2家公司投標文件所附之塑膠合成骨灰罈測試報告不符合，此部分業經公訴檢察官當庭表示刪除，見本院卷一第276 頁反面）及典雅公司、金祥好公司、榮佔公司委託測試報告上公司地址與登記地址不符等重大異常等事實，應認定該4 家廠商投標資格不符，竟違法審查通過5 家廠商資格；復於開標時，無視榮佔公司及典雅公司2 家廠商之標價超出預算金額，且典雅公司單價分析表及承恩公司投標文件均空白等重大異常，投標廠商間涉有圍標之嫌，竟違法以金祥好公司標價低於被告黃德鴻核定之底價1,260 萬元，報請開標主持人吳國江宣佈決標予金祥好公司（標價1,199萬元）云云。 ⑵針對被告趙志昌是否故意不審查投標廠商資格一情，被告趙志昌辯稱：當時沒有在審查廠商是否有設立登記，也沒有審查是否有政府採購法公告之拒絕往來廠商，後來才發現得標的金祥好公司停權，我們想沒有資格應該不會來投標等語（見本院卷一第190頁正面）。經查，公訴人並未指出任何相關法令依據，證明被告趙志昌在開標前，負有先審查投標廠商是否有合法設立登記，或是否為政府採購法所公告之拒絕往來廠商之義務，則被告趙志昌於本件工程92年11月25日上午開標前，未先行審查承恩公司是否已設立登記，或金祥好公司是否為政府採購法公告之拒絕往來廠商，即難認有何違法之處。且從開標過程來看，廠商之設立登記或營利事業登記為必備之證件，若未經合法設立登記，無法提出該相關登記證件，資格已不符，根本不可能得標，另公開招標之採購案於開標後，必須上網公告決標結果，由何家廠商得標，倘參標者為政府採購法所公告拒絕往來之廠商，日後即使得標，亦無法公告為得標廠商，此由金祥好公司於本件工程嗣後無法公告為得標廠商即可得知，是未經合法設立登記及政府採購法所公告拒絕往來之廠商均不可能作為得標廠商，即制度設計上已無令此等公司作為得標廠商之可能，故於開標前自無須先行查詢參標廠商是否為未經合法設立登記或政府採購法所公告拒絕往來之廠商。是被告趙志昌於開標前，未先審查投標廠商資格應非故意不為。 ⑶又依政府採購法第48條第1項規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第82條規定暫緩開標者。四、依第84條規定暫停採購程序者。五、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形。」，同法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」，是有3家以上合格廠商投標，除有上開第48條第1項、第50條第1項例外情形外，即應依招標文件所定時間開標決標。而本件工程開標程序係先逐一審查投標廠商之投標文件，先開證件封，再開標單封，先審廠商資格，資格不符，標單就沒開，如果不符資格之外，尚有3家合格廠商以上，則繼續開標單封，最後再開底價單等情，業經被告吳國江於本院審理證述明確（見本院卷三第73頁反面至第74頁正面）。本件工程共有榮佔公司、金祥好公司、典雅公司、夢泰公司及承恩公司等5家廠商參與投標，開標時先審查投標廠商之資格，先開證件封，只有承恩公司未提出相關證件，此有該日開標紀錄（見97他1240號附件卷第67頁）及各該廠商之投標文件資料扣案可憑（見100年度保字第114號編號1及2，承恩公司見調查員101年01月份提出之資料袋），則合格之廠商尚有4家，依法自須繼續開標程序，再開廠商之標單封，始得知榮佔公司之標價為1,250萬元、金祥好公司之標價為1,199萬元、典雅公司之標價為1,300萬元、夢泰公司之標價為1,205萬元，雖該典雅公司之標價為1,300萬元已逾本件工程公告之預算金額，且單價分析表為空白，但該典雅公司之標價為何逾預算金額、單價分析表為何空白？可能該典雅公司人員誤寫，也可能有人故意搗亂本件工程招標，開標人員形式上尚無從得知，然扣除典雅公司外，尚有榮佔公司、金祥好公司及夢泰公司等3家合格廠商之標價未逾公告金額，其等權益自不得忽視，理應繼續開標，則繼續開啟底價單，而本件工程決標方式為訂有底價最低標得標，最後由金祥好公司以低於底價1,260萬元之最低價1,199萬元得標，即難認有何違法之可言。公訴人於論告時雖主張本件工程上開投標情形，符合政府採購行為錯誤態樣第9頁第11點⑼及⑽，明顯已經有政府採購法第48條第1項第2款情形云云（見本院卷三第138頁正面、第207頁反面），然該政府採購行為錯誤態樣第9頁第11點⑼及 ⑽係「可能有圍標之嫌或宜注意之現象」，自須綜合開標當時之各種情況判斷，並非必為圍標之情形，而本件工程之開標過程，已如上所述，既尚有3 家以上合格之投標廠商存在，即不能逕將該等合格投標廠商之權益棄置不論而宣告暫停開標，或不予決標，是公訴人上開主張亦非可採。 ⑷公訴意旨雖指典雅公司、金祥好公司及榮佔公司所提出之委託測試報告上公司地址與登記地址不符，具有重大異常情形，認有圍標之嫌云云。然一般公司所登記之地址不見得會與實際地址相符，尚難以委託測試報告上公司地址與登記地址不符，即認有圍標之情形，且本件在審查投標廠商資格時，主要是要看廠商是否有提出合格之Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試報告正本，至於該報告上公司地址與登記地址是否相符並非審查之要點，被告趙志昌未注意到該等公司所提出之委託測試報告上公司地址與登記地址不符，尚與常情無違，應係疏未注意而已。 ⑸再者，被告趙志昌雖為本件工程之承辦人員，負責投標廠商資格之審查作業，但該開標程序係由公所秘書吳國江主持，並有會辦人員、監辦人員等多人參與，倘有上開政府採購法第50條第1 項所指重大異常情形，亦應不致於開標並宣布決標予金祥好公司。 ⑹綜上所述，被告趙志昌就本件工程於92年11月25日上午09時30分進行之開標程序尚難認有何故意違反法令之違背職務行為。 ⒋另被告趙志昌於上開事實欄二所示工程亦無公訴人所指之洩漏國防以外秘密及行使公務員登載不實文書之情形（詳見後述丙、伍、一及二之不另為無罪諭知部分），公訴人就此部分事實之認定，亦尚有未洽，併予敘明。㈥公訴意旨雖認被告趙志昌就上開事實欄三所示工程，於93年07月27日辦理開標，負責審查廠商資格時，即配合將榮威興公司及中華安清公司2 家廠商予以審查不合格云云（見起訴書第6頁第9至11行）。然查觀諸本案相關卷證，上開事實欄三所示工程僅見93年07月27日開標紀錄（見100年度保字第114號編號7 工程契約書內），並未見到榮威興公司及中華安清公司之廠商投標文件，而依該開標紀錄記載係榮威興公司及中華安清公司均不合格，至於如何不合格，因無該2 家廠商之投標文件可考，尚無從得知，自難認被告趙志昌於上開開標審查廠商資格時，確有故意違法而配合將該2 家廠商予以審查不合格，是公訴意旨上開認定亦有未洽。㈦上開被告趙志昌所為違背職務收受賄賂，及被告薛惠榮與宋建興所為共同行賄、合意圍標、各自借牌圍標，及被告高錦隆所為容許借牌投標等犯罪事實並有下列證據可以證明： ⒈內政部91年12月30日內授中民字第0910079854號函（見97他字第1240號附件卷第1至2頁）。 ⒉雲林縣政府92年05月09日九二府民禮字第9201000586號函1 紙（見97他字第1240號附件卷第3頁）。 ⒊李維庭於92年08月12日之簽呈影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第4頁）。 ⒋被告趙志昌於92年09月05日之簽呈影本1 份（見97他字第1240號附件卷第5頁、第9頁）。 ⒌92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」之預算書圖及其簽呈影本1份（見97他字第1240號附件卷第6至8頁、第10至21 頁）。 ⒍92年09月26日中文公開招標公告資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第23至24頁）。 ⒎萬豐公司92年09月30日92字第093001號函影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第25至26頁）。 ⒏東勢鄉公所92年10月14日開標紀錄影本1紙（見97他字第1240號附件卷第32頁至第35頁）。 ⒐92年10月14日萬寶來公司、榮佔公司、南泰公司、夢泰公司及典雅公司等5 家廠商投標總標封影本各1 紙（見97他字第1240號附件卷第36至40頁，南泰公司投標資料原本扣押100 年度保字第114號編號5）。 ⒑92年10月15日無法決標公告影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第41頁）。 ⒒被告趙志昌於92年10月21日簽請召開廠商異議研商會議之簽呈影本1份（見97他字第1240號附件卷第43至48頁）。 ⒓東勢鄉公所92年10月24日「東勢鄉東北公墓納骨櫃設備及按裝工程研商會議記錄」等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第49至51頁）。 ⒔92年10月30日中文公開招標公告等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第55至56頁）。 ⒕雲林縣政府採購稽核小組政府採購查核及回覆表影本1 份（見97他字第1240號附件卷第58至60頁）。 ⒖被告趙志昌於92年11月17日之簽呈影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第61至62頁）。 ⒗92年11月17日中文公開招標公告資料影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第63至64頁）。 ⒘92年11月25日工程底價單影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第66頁）。 ⒙東勢鄉公所92年11月25日開標紀錄表影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第67頁）。 ⒚榮佔公司廠商投標文件（含委託財團法人塑膠工業技術發展中心試驗報告）等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第69至92頁，原本扣押於100年度保字第114號編號1及2，委託試驗報告於編號1，總標封於編號2）。 ⒛承恩公司廠商投標文件等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第93至96頁，原本置於調查員101 年01月份提出之資料袋）。 金祥好公司廠商投標文件（含委託財團法人塑膠工業技術發展中心試驗報告）等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第97至119頁，原本扣押於100年度保字第114號編號1及2 ，委託試驗報告於編號1，總標封於編號2）。 典雅公司廠商投標文件（含委託財團法人塑膠工業技術發展中心試驗報告）等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第121至143頁，原本扣押於100年度保字第114號編號1及2，委託試驗報告於編號1，總標封於編號2）。 夢泰公司廠商投標文件（含委託財團法人塑膠工業技術發展中心試驗報告）等資料影本1 份（見97他字第1240號附件卷第144至169頁，原本扣押於100年度保字第114號編號1及2，委託試驗報告於編號1，總標封於編號2）。 金祥好公司於92年11月30日之聲請書影本1 份（見97他字第1240號附件卷第172頁）。 92年12月02日「東勢東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」協商會議記錄影本1紙（見97他字第1240號附件卷第173頁）。 92年12月02日夢泰公司負責人宋富盛之承諾書影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第174頁）。 東勢鄉公所92年12月05日東鄉建字第0920010704號函稿影本1紙（見97他字第1240號附件卷第175頁）。 「東勢鄉東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」工程契約書影本1 份（見97他字第1240號附件卷第178至198頁，原本置於調查員101年01月份提出之資料袋）。 夢泰公司於92年12月19日之工程開工呈報書、同年12月29日之申請書、93年01月13日之申請書各1紙（均影本，見97他字第1240號附件卷第199頁、第200頁、第205頁）。 東勢鄉公所於93年01月19日之估驗驗收紀錄影本1 紙（見97他字第1240號附件卷第206頁）。 東勢鄉公所93年01月19日部份估驗計價單影本1 份（見97他字第1240號附件卷第207至208頁）。 宋富盛於彰化商業銀行斗南分行帳號0000-00-00000-0-00帳戶自92年07月01日至95年06月21日間交易明細表資料影本1 份（見98偵5240號卷二第15至16頁）。 長春工程行於東勢鄉農會帳號0000000000000-0 自92年01月01日至93年06月30日間之客戶往來交易明細表及代收票據明細表等資料影本各1 份（見98偵5240號卷一第218至219頁）。 被告薛惠榮之配偶葉淑真於高雄銀行帳號000000000000號帳戶自93年01月01日至93年12月31日止之存款對帳單及證人劉坤田於93年01月09日在東勢鄉農會之取款憑條及代收款項備查簿影本各1 紙（見98偵5240號卷二第97至99頁）。 夢泰公司之台中商業銀行斗南分行帳戶0000000交易明細表料影本1份（見98偵5240號卷二第12頁）。 榮佔公司之高雄銀行明誠分行帳號000000000000於95年01月24日交易明細資料影本1 份（見98偵5240號卷二第35頁）。「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」之決標公告、「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」公開招標公告及決標公告，及「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程」公開招標公告及決標公告各1 份（見98偵5240號卷一第09至17頁）。 「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」採購案之工程契約書（內含93年07月27日之開標紀錄）1份（扣押於100年度保字第114號編號7）。 「東勢鄉東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及按裝工程暨美化工程」採購案於94年11月04日、94年11月10日、94年12月14日之開標紀錄影本各1紙（見本院卷一第120至122頁，各參與投標廠商之總標封原本扣押於100年度保字第114號編號3、4、8、9）。 「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」於93年07月13日之公開招標公告、「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程」於94年10月21日及94年11月30日之公開招標公告影本各1份（見本院卷一第153至158頁）。 榮佔公司、金祥好公司、夢泰公司、典雅公司之公司登記資料查詢各1紙（見本院卷一第31至34頁）。 雲林縣東勢鄉○○村○○路之東勢鄉農會到被告黃德鴻住家之相關照片10張（見本院卷三第140頁）。㈧綜上所述，被告趙志昌違背職務收受賄賂、被告薛惠榮與宋建興共同行賄及合意圍標、各自借牌圍標，及被告高錦隆之容許借牌投標等事實已臻明確，犯行可予認定，應依法論罪科刑。二、被告黃德鴻部分（即事實欄二所指共同違背職務收受賄賂部分）：㈠訊據被告黃德鴻固坦承於87年至95年間擔任雲林縣東勢鄉鄉長，被告趙志昌係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，其2人均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人員，而東勢鄉公所於92年間辦理之「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」採購案，經費合計共1,220萬元，辦理Ａ式鋁合金之納骨櫃、骨灰櫃及Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱之採購及安裝，被告趙志昌為該採購案之承辦人，並與證人陳昌正認識，該採購案於92年11月25日上午09時30分辦理開標作業時，計有榮佔公司（標價1,250萬元）、金祥好公司（標價1,199萬元）、典雅公司（標價1,300萬元）、夢泰公司（1,205萬元）及承恩公司等5家廠商投標，開標結果以金祥好公司標價低於其所核定之底價1,260萬元，由開標主持人吳國江宣佈決標予金祥好公司（標價1,199萬元），嗣後因金祥好公司係政府採購法第103條規定之停權廠商，被告薛惠榮乃於92年11月30日以金祥好公司名義提出撤銷得標資格之申請書，被告趙志昌再於同年12月02日簽經被告黃德鴻同意依據政府採購法第50條、施行細則第58條規定，由次低標價之夢泰公司於92年12月02日立下承諾書同意以金祥好公司標價承攬本案等事實（見本院卷一第116頁反面至第117頁反面），惟矢口否認有公訴人所指共同違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：檢察官起訴我的完全不是事實，我不曾跟包商吃過飯，我所有的帳戶在90幾年內就查了好幾次，也沒有來路不明的資金，本件工程的承辦人是建設課技士趙志昌，該工程的設計、發包、審查、驗收，都不是鄉長的職權云云。㈡辯護人為被告黃德鴻辯稱： ⒈被告黃德鴻除了根據公文流程指定被告趙志昌為本件工程的承辦人外，所有的事情都是被告趙志昌本於業務單位專業的職責在處理，包括招標公告的擬定、預算書的編制、規格的問題，被告黃德鴻從頭到尾沒有介入、指示，也沒有參與，連誰要來投標都不知道，被告趙志昌怎麼去跟這些廠商有什麼聯繫，這些經辦的過程被告黃德鴻完全沒有任何的參與，被告黃德鴻跟趙志昌根本是沒有共同謀議的情形。 ⒉這個案子起訴被告黃德鴻於92年、93年收了多少錢，可是沒有證據證明他的確有收到這個錢，只有被告趙志昌說有轉交，但是被告趙志昌他的講法又是漏洞百出，被告趙志昌錢哪裡來的，說是被告薛惠榮給他的，可是被告薛惠榮錢的來源好像也講得不太清楚，他光是跟被告宋建興之間財務狀況就不清楚了。 ⒊被告宋建興說拿70萬給被告薛惠榮，而被告薛惠榮說他交了其中50萬給證人陳昌正幫被告黃德鴻清償債務，但是證人陳昌正說從頭到尾沒這回事，且剩餘的20萬元又到哪裡去了？⒋第一次工程估驗款486萬部分，被告薛惠榮說他付了160萬回扣，說被告趙志昌裝在餅乾盒子裡面，且被告薛惠榮載他去看，被告薛惠榮如果這麼不放心的話，公所大門隨時敞開，大可以直接去跟鄉長見面，但他從頭到尾都沒有跟鄉長見過面，且怎麼送法，也講不清楚，只講說他有送、去看，如何確定有交到錢？那160萬從哪裡來的？160萬不是個小數目，好歹要有一個來源。平常家裡放個10萬、6 萬都還可能，要放個160 萬現金是很不合情理的，所以整個案件裡面說被告黃德鴻收了多少錢，通通沒有依據。 ⒌被告趙志昌雖有自白，但其自白是想要減輕罪責，想要諉罪他人，使自己得到審判者的寬恕及優待，其自白之動機已不純正，所講出來的內容就可能會被隱匿，被告趙志昌講的過程也不符合人性，更不符合常情。㈢本院之判斷： ⒈被告黃德鴻見東勢鄉公所92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」利潤不低，且因積欠友人陳昌正50萬元無法償還，竟指示被告趙志昌以綁標方式辦理本件工程之採購，被告趙志昌先透過證人陳昌正之介紹，認識從事納骨箱及骨灰箱製造之榮佔公司負責人薛惠榮，被告黃德鴻再指示被告趙志昌與有意得標承攬之被告薛惠榮協議，經被告薛惠榮同意如果順利得標本件工程，願提供本件工程決標價金25％作為賄賂，因被告趙志昌將欲採購之產品設計為：Ａ式鋁合金之骨灰櫃、納骨櫃及Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱，而被告薛惠榮並無製造Ａ式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃產品，被告趙志昌遂再透過楊文宗引介夢泰公司實際負責人宋建興與被告薛惠榮認識，由被告薛惠榮與宋建興2人自行洽談協議如何投標本件工程之事宜，其後如果得標，並由被告宋建興負責施作Ａ式鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃，被告薛惠榮負責施作Ｂ式一體成型骨灰箱及納骨箱，並依雙方承攬價額之大概比例（約3：7）共同提供決標價額25％之賄賂予被告趙志昌轉交被告黃德鴻等部分事實，業經⑴證人即同案被告趙志昌於99年02月11日檢察官偵查時證述：當時我收集很多資料，呈報給鄉長，鄉長就講說這可不可以綁…裡面還有一段就是有一個姓陳的（指陳昌正），有一天到辦公室跟鄉長在聊天，那個人下去以後，鄉長跟我說欠他50萬元，沒有辦法還他…後來這個工程要招標，鄉長跟我說這利潤很好啊，他說別人出多好價格有2、3成…那個姓陳的…他到我家跟我泡茶，他有一次在我這裡就打電話拿給我聽，就找一個人跟我講如果用那個東西，順利得標的話，就可以給，是不是應該就是兩成還是怎樣，姓陳的跟那個薛什麼的（指薛惠榮）講，他們認識，薛惠榮電話跟我說，技士啊，我如果標得到就給你，應該兩成是對啦，我就向鄉長轉達人家說如果弄得好，兩成要給你，他就講說人家那個更好價等語（見本院卷一第177頁正面、反面、第232頁正面、反面），及於99年04月14日檢察官偵訊時證述：那時就是陳昌正已經出來了，剛好我要進去（指黃德鴻辦公室），黃德鴻把我留下來，有說欠那個陳仔（指陳昌正）50萬元，還沒辦法給人家，有說這可不可以綁…是陳仔去我那邊，他說這個我朋友也有在做，他打電話給薛惠榮，我用電話跟薛惠榮講的，薛惠榮說如果是這樣規格，他可以拿兩成回扣，我反應給黃德鴻，也有轉達給薛惠榮表示說鄉長說有較高的，經過與薛惠榮協商，薛惠榮願意提高至2 成5，我再轉達給黃德鴻，黃德鴻才表示同意由他做，2成5 是後面才磋商的…薛惠榮與宋建興他們兩個曾經一起去過我那裡…我們設計那種東西，薛惠榮就是代替宋建興可以做Ｂ式嘛，他們兩個去找…要怎麼配合啦等語（見本院卷一第241頁反面至第242頁反面、第243頁反面至第244頁反面、第245頁反面、第246頁反面、第259頁反面）；及於本院審理時證述：剛開始設計時，鄉長就有講這個案子可不可以綁，這利潤很好…那時陳昌正去拜訪鄉長要出來，我進去，鄉長跟我講欠他50萬元，很抱歉無法還，有次陳昌正跑去我家跟我泡茶，我在那邊研究東西，他剛好去有看到，說他有朋友在做這個，就直接打電話給薛惠榮，我才跟薛惠榮講，我問薛惠榮有無辦法做，薛惠榮說可以，並說如果照這個規格能標得到，可以拿2成出來，我就轉達給鄉長黃德鴻，黃德鴻說別人出比較好，我就反應給薛惠榮，說有比他更好的要怎麼樣，他就說他得標以後願意拿決標的2成半出來，那是92年的工程，得標以後我們才發現他喪失資格，接下來就由宋建興來承包…薛惠榮與宋建興他們怎麼討論，我不知道等語（見本院卷二第87頁正面、第88頁正面至第90頁反面、第93頁反面、第95頁正面、反面、第122頁反面至第123頁正面）明確在卷，並據⑵證人即同案被告薛惠榮於本院審理時證述：趙志昌是陳昌正帶我去介紹認識的，也是由陳昌正介紹我去東勢，才知道東勢鄉公所有這個納骨櫃的標案要做，這件工程後，趙志昌才跟我接觸的，後來在投標前，我跟宋建興有討論，說是怎麼標法或你要標、我要標，達成協議就是我做我的（指Ｂ式），宋建興他們做金屬類（指Ａ式），有說要給回扣…是趙志昌說那個鄉長要的，我有跟趙志昌說如果標到我可以付2成，趙志昌是跟我說2成可能不夠，可能要2成半，我就說好…我們同行廠商是怎麼聯繫的，趙志昌應該不是很清楚，但在投標之前有跟趙志昌說我們可能會這樣做，92年這個標案，我有提供他Ｂ式的產品做測試報告用…之前是我想要標，因為我有向宋建興提說我的金額比較多，希望讓我標比較高，讓我來得標，假設標到他還是做他們的，我們還是做我們的，我們廠商有共識，有去協調控制說希望是哪一家標到…我有去找宋建興說那個案子標到，他們的鋁合金是數量比較少，應該要以2.5成的回扣，我就去跟他說對方有說要拿錢要拿回扣了，宋建興有拿錢給我，就是那個工程標到後幾天，跟宋建興說要給回扣，看他做多少的金額，我做多少的金額去分擔，宋建興說我負責2.5成的7成，他負責2.5成的3成是對的，算起來他應該差不多90萬元左右等語（見本院卷二第176頁正面、反面、第177頁正面、反面、第180頁正面、第183頁正面至第184頁正面、第192頁反面至第193頁正面、第193頁反面、第225頁正面、第227頁正面、第228頁正面、第233頁正面）相合，亦與⑶證人即同案被告宋建興於偵查中證述：我第一次去找趙志昌時，是楊文宗帶我過去認識趙志昌，當時薛惠榮並沒有在場，之後我再與楊文宗去找過趙志昌研商前述工程大約2、3次，薛惠榮都有在場…這件工程回扣的部分都是薛惠榮去掌握，我把回扣的錢交給薛惠榮，薛惠榮再把錢給趙志昌…回扣應該是2成5，依我每次給趙志昌、薛惠榮的共同協議，支付回扣款的30％給薛惠榮轉給趙志昌…我與薛惠榮係以決標金額作為基礎來計算工程回扣，先將工程決標金額乘以工程回扣的比率計算出回扣金額後，我興薛惠榮再各自依據3成及7成計算應負擔之工程回扣金額…我是在本件標案簽約後交付給薛惠榮，我已不記得係在趙志昌家外面或是薛惠榮的車上交付給薛惠榮，我係以現金交付等語（見98偵4728號卷第27頁、第28頁、第95頁；98偵5240號卷一第206頁、第207頁、卷二第106頁）；於本院審理時證述：我是楊文宗介紹認識趙志昌的，楊文宗在本件工程投標前主動找我，說有這個工程，就介紹趙志昌給我認識，之後就帶我一起去找趙志昌，在趙志昌住處認識薛惠榮，在這件工程之前，我並不認識薛惠榮，也沒有業務上的往來，這件工程在投標前就說好，不管是我或薛惠榮誰得標，就是他做Ａ式，我做Ｂ式，各做各的，我曾經跟薛惠榮在趙志昌家裡談這件事1、2次，要投標的標價是我跟薛惠榮討論出來的，92年這個標案我們有給回扣，是工程款的2 成5，是薛惠榮在投標前告訴我要給回扣，我只付現金給薛惠榮，其他我沒有管等語（見本院卷二第239頁反面、第240頁反面至第242頁正面、第244頁反面至第246頁正面、第268頁反面），及⑷證人陳昌正於偵查中證述：薛惠榮確實是在東勢鄉公所辦理本件標案前，經由我介紹認識趙志昌，是在趙志昌家中泡茶時，因為趙志昌向我表示有沒有認識會施作環保材質納骨櫃與納骨箱的廠商，我便介紹薛惠榮與趙志昌認識等語（見98偵5240號卷二第137頁、第138頁）尚屬大致相符，並有下述被告黃德鴻收取現金賄賂之相關佐證，此部分事實應堪予認定。辯護人為被告黃德鴻辯稱：被告黃德鴻跟趙志昌根本是沒有共同謀議的情形云云，並非可採。 ⒉又被告趙志昌確有以規格綁標等方式辦理上開事實欄二所示工程採購案之設計，並以規格綁標方式辦理該工程採購案之發包而為違背其職務之行為，被告薛惠榮、宋建興等廠商之交付金錢與被告趙志昌之綁標違背職務行為，應具有對價關係，且被告薛惠榮、宋建興等廠商與被告趙志昌之公務員等雙方，就該工程當互有違背職務行賄及違背職務收賄之犯意合致，亦如上開一之㈣所述，應可認定。 ⒊關於被告黃德鴻透過被告趙志昌陸續向廠商薛惠榮及宋建興等人收取本件工程之賄賂50萬元、90萬元及160萬元過程： ⑴被告黃德鴻透過被告趙志昌，指示被告薛惠榮交付第一筆50萬元現金予證人陳昌正，以償還被告黃德鴻所積欠之債務部分： ①證人即同案被告趙志昌於偵查時先證述：宋建興說拿錢給誰，可能直接拿給姓陳的（指證人陳昌正），因為鄉長欠姓陳的50萬元，鄉長跟我講說欠人家的要先給人家，我記憶中應該是那個錢啦，那姓陳的有來嘛，姓薛的也在嘛，我也在嘛，時間我就不知道了，地點應該是我家前面巷子停車場等語（見本院卷一第177頁反面、第178頁正面）；後又證述：（薛惠榮何時交付這2成5給鄉長黃德鴻？）…宋仔有拿70萬去，他們兩個去我家嘛，我有事出去，他70萬就交給薛惠榮嘛，決標後，黃德鴻透過我向薛惠榮表示，要將回扣中的50萬元還給陳仔…（東勢鄉長指派你92年這個，有向你表示積欠陳先生50萬元，且欠人錢要先給人家，所以黃德鴻經由陳先生指定的廠商承攬，從中收取回扣以償還陳先生的50萬元，你說大概是預算書完成前後就是啦，但是在決標後才向薛惠榮要求償還陳先生陳仔50萬元，是齁？）嘿啦…（宋建興說…後面有說可以開工了，交待他順便去你家，說這筆錢要趕快處理，他就聽懂你的意思，就是要回扣這些的錢，可能鄉長急著要，大概1、2天之後，他就去台中銀行提款回扣70萬元現金交給你，交給你時，當天薛惠榮也在場，但是金額多少他就不清楚了。是不是屬實？他70萬有交給你？）70萬就是50萬拿給陳先生，他交給薛惠榮，（70萬是那個..那天他們都有去你家啦齁？）我有事出去啦，他們私底下怎麼算我不知道，（交錢的時候你有看到啦？那時候你剛好要出門？）他們在那邊坐，他就交70萬給他阿，（喔喔喔，所以，隔沒幾天才又來你家，打電話給那個陳先生來，在你家門口當天把50萬元交給陳仔？）他不知道什麼錢，我說是那鄉長欠他還他的，薛先生過來之後，我聯絡陳仔來，我說欠他50萬還他等語（見本院卷一第242頁正面、反面、第244頁正面、第255頁反面至第256頁正面）；於本院審理時亦證述：宋建興、薛惠榮他們兩個到我家來坐，那時候我不知道他們做什麼，但我臨時有事先出去，他們就走了，事後再聯絡，隔天或隔幾天，薛仔（指薛惠榮）有來，我有跟他講鄉長有欠人50萬元要先處理，他就帶過來，打電話說要聯絡陳仔（指陳昌正）來，我們在我家外面，我就叫薛仔拿50萬元替鄉長還給陳仔，當場我有看到，應該是在決標以後等語（見本院卷二第91頁正面、第92頁正面、第99頁反面、第100頁正面、反面、第126頁正面、反面）。 ②證人即同案被告薛惠榮於本院審理時證述：標到案之後，起先是宋建興拿70萬過來給我，我們兩個一起去趙志昌他家要拿給他，我是要拿給他付給鄉長的，結果剛好他家有幾個人在那邊，那個錢我不好意思拿出來，他剛好要出去，我說隔幾天再跟他聯絡帶過來要拿給他，我跟他聯絡說我有先把宋建興一部分的錢先拿到，先拿給趙志昌這樣，趙志昌說不然陳昌正順便叫他過來一下，我就約了陳昌正再一起去趙志昌他家，結果我拿過來，拿到他住家外面那邊，他說鄉長有欠陳昌正50萬，叫我先50萬現金給陳昌正，剩下的20萬我就先帶回去，因為要跟我這方面2.5 成的回扣再籌備去拿給他交給鄉長，另外20萬元是宋建興差不多事後1 個禮拜再拿給我，是開工完，同時到工程地點，大家共同工作時，我有跟他講他還差20萬，所以他在施工期間有拿到現場給我，所以宋建興給我90萬等語（見本院卷二第184頁反面至第186頁正面、第192頁正面、第202頁反面、第229頁反面）。 ③證人即同案被告宋建興於偵查中證述：我確實有交付90萬給薛惠榮，由薛惠榮去處理，不是親自交給趙志昌…交錢是要到趙志昌家裡的車上，薛惠榮陪我去，是我轉給薛惠榮…等語（見98偵5240號卷一第206頁；本院98年度聲羈字第249號卷第11頁反面）；於本院審理時證述：第一次拿給薛惠榮回扣時間忘了，是在得標後，給他70萬現金，應該是在我家給他，還是拿去趙志昌家給他，還有之後印象中他在工作中有跟我提，好像是20萬的回扣，我都有給他，都是交付現金，薛惠榮是給趙志昌或給誰，我不管，我記得我們比例就是說3份和7份等語（見本院卷二第249頁反面至第250頁反面、第260頁正面至第261頁正面、第262頁反面）。 ④觀諸上開被告趙志昌、薛惠榮及宋建興之證述，可知被告趙志昌對於被告宋建興交付該70萬元現金予被告薛惠榮處理，嗣被告薛惠榮再於被告趙志昌住處前外面，將其中50萬元現金交付予證人陳昌正，以償還被告黃德鴻先前所積欠之債務等事實證述甚詳，核與被告薛惠榮及宋建興證述之情節大致相符。而被告趙志昌為收取賄賂之一方，被告薛惠榮與宋建興則為交付賄賂之一方，其等兩方證述核屬相符、一致，且被告薛惠榮、宋建興與被告黃德鴻並無任何怨隙，亦無像被告趙志昌有經檢察官同意給予證人保護法第14條免刑優惠之情形，是被告薛惠榮、宋建興應無設詞誣陷被告黃德鴻之動機或必要，其等所述應可採信，此部分事實應堪予認定。 ⑤至於證人陳昌正於偵查及本院審理時固證述：我與黃德鴻間並沒有任何金錢往來關係，他沒有欠我錢，我也不曾在趙志昌他家，收到薛惠榮所交付的50萬元云云（見98偵5240號卷二第137頁、第138頁；本院卷三第35頁正面、反面、第37頁正面、反面、第40頁反面）。然證人陳昌正於偵查中經檢察官以證人身分傳喚到庭作證時，本只須就檢察官之相關問題據實陳述即可，竟私下於檢察官偵訊過程，以自行攜帶之錄音筆竊錄偵訊內容，有其偵訊筆錄在卷可稽及錄音筆扣案可佐（見98偵5240號卷二第145頁、第157頁），其行為顯然不合常理，而由其竊錄偵訊內容一情，可知其自身涉有罪嫌，因而害怕日後遭檢調偵辦。又證人陳昌正係介紹被告薛惠榮與被告趙志昌認識之人，已如上述，因證人陳昌正之介紹，被告薛惠榮得以順利承攬上開事實欄二所示工程，並獲取此採購案之一定利益，足見證人陳昌正有恩於被告薛惠榮，被告薛惠榮應無誣指證人陳昌正之可能。且倘若被告趙志昌、薛惠榮等人欲合作誣指被告黃德鴻，只須供稱被告薛惠榮將該現金交付予被告趙志昌轉交予被告黃德鴻即可，又何須指稱係將該現金50萬元交付給證人陳昌正，以償還被告黃德鴻之債務？由上足見證人陳昌正否認對被告黃德鴻有債權50萬元及否認收受被告薛惠榮所交付50萬元現金之情應非可採，尚難為被告黃德鴻有利之認定。另被告薛惠榮已就被告宋建興第一次所交付70萬元中之20萬元交待如上所述，被告黃德鴻之辯護人猶以該20萬元之去向不明，指摘被告薛惠榮之證述憑信性，亦非可採。 ⑵被告薛惠榮交付3 張支票面額各30萬元共90萬元予被告趙志昌做為賄賂，經被告趙志昌委請友人劉坤田代為提示兌領後，轉交予被告黃德鴻部分： ①證人即同案被告趙志昌於偵查時先證述：有一次他（指黃德鴻）講錢怎麼還沒去處理，那個包商（指薛惠榮）沒錢窮的要死，交給我3 張支票，我跟鄉長說開票給你啊，他說肖ㄟ，我私下叫劉坤田拿到農會存到戶頭，給他代收交換的，再拿去他家給他，他家在農會再過去民生路舊厝，票的金額我還記得3 張票合起來應該是90萬元，劉坤田在農會前，領錢出來，我剛好到，劉坤田就進去車上，錢交給我，我就騎機車去，劉坤田是跟我同方向，他有看到沒看到，我不知道，因為他錢拿給我，我說別人的，要拿給人家等語（見本院卷一第233頁反面、第234頁正面、反面、第235頁正面、第237頁反面）；其後又證述：薛惠榮因為週轉的問題，所以開3 張支票，拜託我交給黃德鴻，我就說黃德鴻不要拿支票，一定的ㄚ，我就拜託劉坤田存進帳戶裡面，交換好入他的戶頭，他領出來後才拿給我，我騎摩托車過去，3張票各30、30 、30共90萬元，他交換後才通知我去農會那向他拿的，（一次給你90萬還是分開給你？做一次？）3 張支票一次交給他，他錢也一次給我，我說那是別人的錢等語（見本院卷一第242頁反面、第257頁反面、第258頁正面、第260頁反面）；於本院審理時證述：那時候薛惠榮沒有錢，他就拿3 張票90萬元給我，我馬上就轉達出去，去跟鄉長黃德鴻報告說要拿支票給他，他罵我瘋子，拿票不可以，意思是指沒有人這樣做，支票要交換，要到戶頭裡面，會露出馬腳，我沒辦法就私下拜託我朋友劉坤田存入帳戶交換，拿到現金是在東勢農會前面，他先在車上，我騎摩托車過去，他搖下窗戶交給我叫我算一下，我說不是給我的，就騎機車去鄉長他家，拿過去後，我就馬上出來，他剛好經過鄉長住處門口，看到我出來等語（見本院卷二第91頁反面、第92頁反面、第142頁反面、第143頁正面）。 ②證人即同案被告薛惠榮於審理時證述：我記得有交付各30萬元的支票3張給趙志昌，是一次給趙志昌，因為我本身那個籌備金不是很足，偶爾都會開票去向外面借錢或怎麼樣，因回扣金額還沒有完全付完，他就會一直催我說你一些錢要趕快拿過來，乾脆我之前有開票出去借錢，結果借不到錢沒兌現又先拿回來，好像有09月份及12月份的，我就乾脆說不然你要，我先3 張票給你，我們就是沒有現金，先開票給他，結果他本來是不要收，我說你沒有收，我也是沒辦法等語（見本院卷二第186頁反面、第187頁正面、第193頁正面）。 ③證人劉坤田於偵查中證述：我認識趙志昌及黃德鴻，趙志昌在92年間有持3 張面額均30萬元的支票，請我持往東勢鄉農會交換，日期是93年01月06日幫趙志昌代收，01月09日錢才下來，我再打電話給趙志昌，叫他來農會大門口拿錢，他騎機車到我的車輛旁邊，我搖下車窗，將90萬裝在牛皮紙袋內交給趙志昌，我問他要不要點一下，他說不用，錢不是他的，是別人要的，他趕著要交給別人，我也沒有多問，他拿到錢就離開，我跟他是前後離開，趙志昌騎機車往東邊走，我開車要離開回家時，經過黃德鴻民生路家門口，有看到趙志昌的機車停在黃德鴻家門口，並剛好看到趙志昌從黃德鴻家中走出來，黃德鴻住處與農會在同一條路上且同一邊，約50至60公尺等語（見98偵5240號卷一第221至222頁）；於本院審理時證述：我認識趙志昌、黃德鴻，黃德鴻當時是鄉長，平常沒什麼往來，之前趙志昌有拿3 張支票叫我幫他代收，是同一天拿給我的，他叫我什麼都不要問，代收出來後，我錢已經領出來了，用農會的那個紙袋包著，在農會門口對面的車子上，我叫他過來跟我拿，他騎機車來，我當面拿給他，叫他點交，他沒有點交，就說這錢不是他的，要趕著拿去給別人，直接把錢放在腳踏板上，之後就騎機車往東邊一直去，我就跟著發動，開著車就要回家，也是同一個方向要回去，我經過黃德鴻他家前面時，我的眼睛有稍微看到趙志昌的機車停放黃德鴻家門口的騎樓，趙志昌人站在外面，他是面向路這邊，剛好是在落地窗前面那邊，門是開開的，我車開著就過去了，黃德鴻他家在民生路，幾號我不知道，剛好是在巷口前面旁邊那間，我車子直接開過去，是用眼睛餘光看到我拿給他的東西已經沒有看到了，不在了，我有眼睛閃一下，看他機車上面沒有東西了等語（見本院卷三第19頁正面至第20頁反面、第21頁正面至第22頁反面、第23頁反面至第24頁反面、第25頁反面至第26頁正面、第27頁正面、第29頁反面、第30頁正面）。 ④觀諸上開被告趙志昌、薛惠榮及證人劉坤田等人之證述，被告薛惠榮就有關交付被告趙志昌3張支票共90萬元充做賄賂之情節核與被告趙志昌所述相符，而被告趙志昌就其請託證人劉坤田代為提示兌領該3張支票共90萬元之情形亦與證人劉坤田所述相吻合，證人劉坤田與本案被告毫無利害關係，所述應屬客觀可採。復有長春工程行於東勢鄉農會帳號0000000000000-0號帳戶客戶往來交易明細表、代收票據明細表等資料、被告薛惠榮之配偶葉淑真於高雄銀行帳號000000000000號帳戶之存款對帳單、證人劉坤田之東勢鄉農會取款憑條及代收款項備查簿影本各1份（見98偵5240號卷一第218至219 頁、卷二第97至99頁）及雲林縣東勢鄉○○村○○路東勢鄉農會到被告黃德鴻住家之相關照片10張（見本院卷三第140 頁）在卷可佐。而證人劉坤田既證稱：當時趙志昌說錢不是他的，趕著要交給別人等語，其後又於返家途中看見被告趙志昌走出來被告黃德鴻之門口，已如上述，足見被告趙志昌是在取得證人劉坤田所代為兌領之票款90萬元後，旋即拿往被告黃德鴻民生路住處交付，此部分事實應可予認定。⑶被告薛惠榮交付160萬元現金予被告趙志昌，並與被告趙志昌一同前往被告黃德鴻住處，由被告趙志昌交予被告黃德鴻部分： ①證人即同案被告趙志昌於偵查中證述：（再過來，160 萬元因為，那你這次總共是300阿？160因為是宋建興，薛惠榮要求與你一同前往黃德鴻住處監看你送160 萬元，怕你污掉就對啦？）因為他（指黃德鴻）不要跟他（指薛惠榮）見面，他不跟廠商見面，（所以你有進去，他有在外面看就對啦？）嘿啦，（交給160萬？）交完就出來了，拿給他我就出來了…（你有將160萬元帶進去，沒有帶出來就對啦，確認你有交給黃德鴻啦齁？）他也是怕我會污掉等語（見本院卷一第242頁反面、第243頁正面）；於本院審理時證述：160萬元應該是工程進行中，還沒有結案，估驗以後，他有錢時，我就說剩下的算一算，他才拿給我，我拿到這些廠商的錢，都直接拿到民生路交給鄉長黃德鴻，好像是在喜年來蛋捲裡面拿去的等語（見本院卷二第93頁正面、反面、第101頁正面）。 ②證人即同案被告薛惠榮於審理時證述：我記得有一次我曾經有帶那個包包就是160萬去趙志昌家，剛好他們家有1個鐵盒子，我就先拿錢160 萬放在那個鐵盒裡面，因為他趕得很急說鄉長要，我載他去，他是說那是鄉長他家，是在那個農會再過去差不多10幾間的屋子，好像有一條巷子，我就在鄉長他家那巷子斜對面那邊等，看趙志昌拿我那160 萬的鐵盒子走進去，不到5分鐘就出來，手就空空的…除了交給陳昌正的50萬及3張支票90萬，還有160萬元是估驗款領到之後，有拿估驗款去交付回扣給趙志昌等語（見本院卷二第189頁反面、第207頁正面）。 ③經核上開證人即同案被告趙志昌與薛惠榮證述之情節大致相符，尤其被告薛惠榮居住在高雄市，並非居住雲林縣東勢鄉之人，與被告黃德鴻並無任何往來，但其能明確證稱被告黃德鴻之住處是「在農會再過去差不多10幾間的屋子」、「好像有一條巷子，我就在鄉長住家那巷子斜對面那邊等」，核與辯護人所提出之雲林縣東勢鄉○○村○○路56號東勢鄉農會至被告黃德鴻民生路住處之照片共10張（見本院卷三第140 頁正面、反面）相符，足見被告趙志昌及薛惠榮上開所述應非虛假，此部分事實亦可予認定。 ④被告黃德鴻之辯護人雖辯稱：薛惠榮如果這麼不放心的話，公所大門隨時敞開，大可以直接去跟鄉長見面，但他從頭到尾都沒有跟鄉長見過面，如何確定有交到錢云云。然被告趙志昌於偵查及本院審理時已證稱：黃德鴻不要跟廠商見面等語（見本院卷一第242 頁反面、卷二第99頁正面），被告薛惠榮於本院審理時亦證述：之前有向趙先生提說希望能跟鄉長見面，趙先生直接向我們否決說他不想跟我們見面等語（見本院卷二第234 頁反面），足見被告黃德鴻只希望透過被告趙志昌與廠商被告薛惠榮協議，並不願親自與廠商有所接觸，以免落人口實，此核與常情並不相悖。而被告薛惠榮既未親自與被告黃德鴻見面協議賄賂一事，亦未親自交付金錢賄賂給被告黃德鴻，倘其親自前往公所與被告黃德鴻見面質問，可想知被告黃德鴻亦不可能承認，是被告薛惠榮自不可能以此方式，去確認被告黃德鴻是否有收到其所交付之賄賂款項。又被告薛惠榮已證稱：當時看趙志昌拿我那160萬的鐵盒子走進去，不到5分鐘就出來，手就空空的等語，已如上述，足見該160萬元現金已交付給被告黃德鴻無訛。故被告黃德鴻之辯護人上開所辯，亦非可採。 ⒊被告黃德鴻雖以上開情詞置辯，然被告趙志昌已明確證述被告黃德鴻係透過他與廠商間達成協議，被告黃德鴻自毋須出面與廠商接觸，且在貪污案件實務上，亦常見白手套之存在，根本不須親自與廠商接觸，即可達到收取賄賂之目的，又被告趙志昌所轉交予被告黃德鴻之賄賂均為現金，該現金款項既為貪污所得，被告黃德鴻至愚至笨，當不可能存入其名下帳戶，故自難以其未曾與包商吃過飯，其所有帳戶沒有來路不明之資金，即為有利被告黃德鴻之認定。另依地方制度法第57條第1 項規定「鄉公所置鄉長一人，對外代表該鄉，綜理鄉政」，被告黃德鴻既身為鄉長，對於東勢鄉公所之行政業務自有綜理督導之責，雖本件92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」之承辦人為被告趙志昌，但相關公文、簽呈亦均經被告黃德鴻簽核批示，其負有主管、督導承辦本件工程之採購（含設計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包、興建事項）等職權，亦堪認定，是其辯稱無相關職權，亦非可採。 ⒋被告薛惠榮交付上開現金50萬元賄賂予證人陳昌正以抵償被告黃德鴻之債務，及另交付現金90萬元及160萬元賄賂予被告趙志昌後，被告趙志昌再轉交予被告黃德鴻等情，除有被告趙志昌之上開證述外，並有被告薛惠榮、宋建興及證人劉坤田等人之上開證述，及相關書證、照片在卷可證，經本院綜合判斷各證據後，認為被告趙志昌之上開證詞應屬可採。是被告黃德鴻之辯護人指被告趙志昌自白是為減輕罪責而諉罪他人，其所述不符人性，亦不符常情云云，自非可採。 ⒌綜上所述，被告黃德鴻及其辯護人上開所辯並非可採。此外，復有上開一、㈦之⒈至、所示等書證在卷可佐，被告黃德鴻與同案被告趙志昌共同為違背職務而收取賄賂之犯行堪予認定，應予以論罪科刑。貳、論罪科刑部分：一、新舊法比較：㈠查被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人行為後之刑法部分條文業於94年02月02日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年07月01日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興等人所犯違反貪污治罪條例及被告薛惠榮、宋建興、高錦隆等人所犯政府採購法之特別刑法部分，依修正前後之刑法第11條規定均仍有特別規定外之刑法總則規定適用，則上開刑法修正即有比較之必要。次按刑法第2條第1項所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院88年臺非字第31號判決要旨參照）。惟所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度臺非字第58號、96年度臺上字第2233號判決意旨參照）。茲就修正前後之新舊法比較適用，分敘如下： ⒈公務員之定義：貪污治罪條例第2條業於95年05月30日修正，95年07月01日施行，其中因刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告黃德鴻、趙志昌於案發時分別擔任東勢鄉鄉長、東勢鄉公所建設課技士，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均符合刑法所定之公務員身分，修正後之規定並未較有利於被告黃德鴻、趙志昌，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即95年05月30日修正前貪污治罪條例第2條規定，認被告黃德鴻、趙志昌為依據法令從事公務之人員。 ⒉刑法第11條規定：刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質，兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之此部分自應適用修正後規定。 ⒊刑法第28條「共同正犯」部分：刑法第28條原規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。是新法共同正犯之規定，已限縮舊法共同正犯適用之範圍，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題。本件被告黃德鴻與趙志昌、薛惠榮與宋建興等人並無成立陰謀共同正犯或預備共同正犯之情形，依修正前後新、舊刑法第28條之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第28條規定論以共同正犯。 ⒋刑法第55條後段牽連犯部分：刑法第55條後段原規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正施行後之刑法則刪除此關於牽連犯之從一重處斷規定。被告薛惠榮、宋建興所犯下述行賄罪、協議圍標罪及借牌圍標罪間具有牽連犯之關係（詳見後述），依修正前之規定，本應從一重之罪處斷，惟依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告薛惠榮、宋建興，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定。 ⒌刑法第33條第5款罰金部分：被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人所犯罪名之法定刑均有罰金刑，而其等行為後，關於罰金刑之規定業經修正公布。修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」，修正公布後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定與被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及行政院、司法院據以發佈提高刑法有關罰金條文之罰金倍數10倍，並自72年08月01日施行之規定相較，其罰金刑之最高度固未變更，但最低度已由銀元10元即新臺幣30元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，銀元以新臺幣元之3倍折算之），修正為新臺幣1,000元，並以百元計算之，有關科刑規範事項已有變更，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第33條第5款規定並非較有利於被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第33條第5款之規定計算其等所違犯之罪法定刑中罰金刑之範圍。 ⒍刑之減輕部分：刑法第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，是罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」。本件被告薛惠榮、宋建興所犯之罪法定刑具有罰金刑，且其等均有減輕其刑之情形，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減輕，修正後刑法第67條規定罰金最低度則同予減輕，修正後刑法第67條較有利於被告薛惠榮、宋建興。然倘搭配上開⒌之說明，因修正前刑法關於罰金刑之最低罰金數額僅為銀元1 元，即令提高倍數為新臺幣30元後，亦遠較修正後刑法之最低罰金數額（新臺幣1,000 元）為低，故被告薛惠榮、宋建興之最低罰金數額依修正前刑法第68條規定，縱令未減輕，亦較依修正後刑法第67條減輕後為低，是仍以修正前刑法第68條較有利於被告薛惠榮、宋建興。 ⒎易科罰金之折算標準部分：被告高錦隆行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告高錦隆行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告高錦隆行為時之易科罰金折算標準，得以銀元300元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後，得以新臺幣 900元折算為1日。惟於94年02月02日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年02月02日修正公布前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段（、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段）規定，定其易科罰金之折算標準。 ⒏刑法第42條易服勞役之折算標準部分：被告黃德鴻於行為時之修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算1日。但勞役期限不得逾六個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，而依刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，即最高應以銀元300元折算1日，如換算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日，且至多僅能折算6個月即180日【折算之算式為900元×180日＝162,000元，即罰金如超出該數額者，易服勞役均以6個月比例折算】。嗣修正後之刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，依此折算標準折算易服勞役6個月即180日，罰金刑最低為新臺幣18萬元，最高為新臺幣54萬元，如所科罰金刑逾新臺幣54萬元，則縱以新臺幣3,000元之最高度折算1日，其易服勞役期間亦已逾6個月。查本件被告黃德鴻所併科之罰金刑數額已逾新臺幣54萬元，經比較修正前後之上揭新舊法律，以修正前之舊法較有利於被告黃德鴻，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第42條第3項規定，定其易服勞役之折算標準。 ⒐刑法第51條第5款定執行刑之規定：被告薛惠榮、宋建興、高錦隆等人行為後，關於定執行刑規定業經修正公布，舊刑法第51條第5款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，修正公布為新刑法第51條第5 款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正後刑法第51條第5款規定並非較有利於被告薛惠榮、宋建興、高錦隆等人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。 ⒑褫奪公權之適用：按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此規定具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，自應優先適用。惟對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度臺上字第2303號判決參照）。而修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」修正後規定改為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，比較新舊法之規定，因本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2 項，而僅適用其期間之規定，此部分新舊法並無二致，自不生比較適用之問題，依法律適用之原則，逕適用修正後刑法第37條第2 項之規定。然褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能力，為從刑之一種，與保安處分乃對於具有犯罪危險性者施以適當處分，以防止其再犯或妨害社會安全而設之公法上制裁有別，自無從適用刑法第2條第2項：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之特別規定（最高法院87年度臺上字第2026號判決參照）。又從刑係附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院24年上字第5292號判例要旨參照），自應隨主刑適用法律，不能割裂而適用其他法律。㈡綜上所述，除刑法第11條應逕適用修正後規定外，其餘經比較修正前後之上開新舊法律，綜合一切罪刑之結果，被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人行為後之法律，整體並未較有利於被告黃德鴻、趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人，故依刑法第2條第1項前段規定，均應整體適用94年02月02日修正公布前之刑法、95年05月30日修正公布前貪污治罪條例規定，而褫奪公權為從刑，亦應附隨適用修正前刑法之規定。至於易科罰金、易服勞役之折算標準屬刑之執行問題，經比較新舊法後，亦應適用94年02月02日修正公布前之刑法規定。二、論罪科刑：㈠所犯罪名： ⒈被告黃德鴻、趙志昌部分：查貪污治罪條例第4條第1項第3款所定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列；惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，割裂論公務員以收取回扣罪，論商、民以同條例第11條之行求、期約或交付賄賂罪，而應依同條例第4條第1項第5款之公務員違背職務要求、期約或收受賄賂罪與上揭行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）予以論處，最高法院99年度臺上字第2864號判決意旨可資參照。查被告黃德鴻為東勢鄉鄉長，依法督導綜理該鄉之行政業務，該鄉公所公共工程之發包採購均為其主管或監督之事務；被告趙志昌為東勢鄉公所建設課技士，負責承辦上開事實欄二、三、四所示3件工程，其等皆係依據法令從事於公務之人員。被告黃德鴻、趙志昌於上開事實欄二所示工程招標前，及被告趙志昌於上開事實欄三、四所示之工程招標前，以違背職務之規格綁標方式，與廠商達成協議，要求廠商提供工程決標金額之一定比例做為公務員違背職務行為之對價，其後廠商確交付該等賄賂予被告黃德鴻、趙志昌收受，核其等所為均係犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪。公訴人認被告黃德鴻、趙志昌等人所犯另構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，且為所犯違背職務收受賄賂罪之特別規定，乃法條競合關係，論以經辦公用工程收取回扣罪云云，尚非可採。 ⒉被告薛惠榮、宋建興部分： ⑴被告薛惠榮、宋建興並不具貪污治罪條例第2條公務員身分，其等受公務員之要求，同意給付決標金額之一定比例做為公務員違背職務行為之賄賂，並於工程決標後給付約定之賄賂予公務員，核其等所為均係犯修正前貪污治罪條例第11條第3項、第1項之違背職務行賄罪。 ⑵政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的；圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係2人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前2者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後2者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體。「借牌圍標」之出借者，本條第5項後段設有處罰明文，其「合意圍標」者之處罰，自不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人（即要約廠商），而應認所有參與達成該協議之廠商，均受本條第4 項之規範，以防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式圍標，破壞政府採購競爭機制，最高法院99年度臺上字第3425號判決意旨可資參照。本件被告薛惠榮與宋建興2人就上開事實欄二、三、四所示3件工程，於投標前即相互協議，規劃由被告薛惠榮之公司來得標，被告宋建興則出一家廠商參與陪標而不為價格之競爭，被告宋建興為有投標意願之人，且參與達成該協議，並非單純出借牌照，依上開最高法院見解，核被告薛惠榮、宋建興等人所為此部分事實均係犯政府採購法第87條第4項合意圍標之妨害投標罪。 ⑶被告薛惠榮於上開事實欄二、三、四所示3 件工程，先後向被告高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件參與各該工程之投標，被告高錦隆亦同意出借，被告高錦隆本身並無投標之意願，核被告薛惠榮此部分所為均係犯政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪。又被告宋建興於上開事實欄三所示工程，向其表哥借用成總公司之名義及相關證件參與該工程之投標，核被告宋建興此部分所為亦係犯政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪。 ⑷起訴書之證據並所犯法條欄雖未論及被告薛惠榮、宋建興2 人涉犯此政府採購法第87條第4 項合意圍標之妨害投標罪嫌，然起訴書所載犯罪事實欄二已敘及：被告薛惠榮、宋建興基於…犯意聯絡，由被告薛惠榮以榮佔公司、南泰公司、經被告高錦隆同意後所借用之典雅公司及被告宋建興以夢泰公司名義投標，「規劃以榮佔公司為得標廠商圍標本案」之行為（見起訴書第3 頁第21至26行），應認公訴人已起訴被告薛惠榮、宋建興2 人此部分合意圍標犯行，僅係錯誤論述此部分所犯罪名，且被告薛惠榮與宋建興此部分犯行與上開違背職務行賂罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係（見後述㈤），亦為起訴效力所及，本院自應予以審理。又公訴人於起訴書之犯罪事實欄三及四所示2 件工程（即93年、94年之採購工程），雖未論述被告薛惠榮與宋建興2 人基於意圖影響決標價格、獲取不當利益之犯意聯絡，於招標前共同謀議，由被告薛惠榮準備2 家廠商名義參與投標，被告宋建興則準備1 家廠商名義參與投標，而規劃以被告薛惠榮之榮佔公司為得標廠商圍標各該工程之合意圍標事實，然被告薛惠榮及宋建興此部分合意圍標之犯行與上開違背職務行賄罪之犯行具有牽連犯之裁判上一罪關係（見後述㈤），則此部分合意圍標犯行亦為起訴效力所及，本院亦應一併予以審究。另被告宋建興上開所為借牌圍標部分犯行雖未經公訴人起訴，然被告宋建興此部分犯行與其上開所犯違背職務行賄罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係（見後述㈤），亦應認為起訴效力所及，本院自應併予審究，附予敘明。 ⒊被告高錦隆部分：被告高錦隆本身並無投標之意願，容許被告薛惠榮借用其所經營之典雅公司之名義及相關證件，先後投標上開事實二、三、四所示3件工程，核其所為係犯政府採購法第87條第5項後段容許借牌圍標之妨害投標罪。㈡吸收關係：被告黃德鴻、趙志昌等人要求被告薛惠榮及宋建興交付賄賂後，再行期約賄賂，最後收受賄賂，其要求、期約賄賂之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告薛惠榮、宋建興對於被告黃德鴻、趙志昌關於違背職務之行為，先行期約賄賂，進而共同交付現金作為賄賂，其期約賄賂之行為為交付賄賂之高度行為所吸收，亦均不另論罪。㈢接續犯： ⒈按被告雖先後多次收受賄賂，惟該賄賂均係基於同一職務上行為所分次交付者，應屬同一收受賄賂之數個舉動，為實質上一罪之部分行為，應非連續犯（最高法院86年度臺上字第3699號判決意旨參照）。被告黃德鴻透過被告趙志昌就上開事實欄二所示工程先後對被告薛惠榮、宋建興所為之3次收取賄賂行為，係基於同一職務上之行為所分次收取之賄賂，被告薛惠榮、宋建興亦係基於獲得同一工程承攬目的而行賄，其等所侵害之法益均為國家公務執行之公正，其所侵害之法益仍屬一個，應只成立一罪，所為均為接續犯。 ⒉被告薛惠榮及宋建興於事實欄二及四所示工程，就其等共同合意圍標之各該工程，雖各有2 次之圍標行為，然其等係為達圍標同一工程之目的接續為之，侵害之法益各僅一個，應各僅只成立一合意圍標罪，各為接續犯。 ⒊被告薛惠榮於事實欄二及四所示工程，雖以向被告高錦隆借用之典雅公司名義及相關證件，參與投標各2 次，然其亦係為達圍標同一工程之目的接續為之，侵害之法益各僅一個，應各僅只成立一借牌圍標罪，各為接續犯。㈣共同正犯： ⒈被告黃德鴻與趙志昌2人，就上開事實欄二所犯違背職務收受賄賂罪，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 ⒉被告薛惠榮、宋建興2人，就上開事實欄二、三、四所犯違背職務行賄罪、合意圍標之妨害投標罪，亦分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈤牽連犯： ⒈被告薛惠榮所犯上開違背職務行賄罪、合意圍標之妨害投標罪、借牌圍標之妨害投標罪3 罪間，具有方法目的之關係，均為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之違背職務行賄罪處斷。 ⒉被告宋建興就上開事實欄二、四所示2 件工程，所犯之違背職務行賄罪、合意圍標之妨害投標罪2 罪間；及就上開事實欄三所示工程，所犯之違背職務行賄罪、合意圍標之妨害投標罪、借牌圍標之妨害投標罪3 罪間，均具有方法目的之關係，均為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之違背職務行賄罪處斷。㈥數罪併罰：本件上開事實欄二、三、四所示3 件工程之招標，彼此相距時間超過半年至1 年以上，且於辦理事實欄二所示工程之招標時，並無預計日後會再辦理事實欄三或四所示工程，被告趙志昌亦非與被告薛惠榮、宋建興一開始即約定日後均以同一模式辦理事實欄三或四所示工程，已據被告薛惠榮陳明在卷（見本院卷一第277頁反面至第278頁正面），尚難認被告趙志昌就上開事實欄二、三、四所示工程之3次違背職務收受賄賂犯行，及被告薛惠榮、宋建興就上開事實欄二、三、四所示之3次違背職務行賄犯行、合意圍標犯行、被告薛惠榮就上開事實欄二、三、四所示之3次借牌圍標犯行，及被告高錦隆就上開事實欄二、三、四所示之3次容許借牌圍標犯行有何概括之犯意可言，是被告趙志昌、薛惠榮、宋建興、高錦隆於上開3件工程所犯之罪，尚難認係基於概括犯意而為之連續犯。公訴意旨認渠等被告所為均係連續犯云云，難認可採。㈦修正前貪污治罪條例第11條第4項之減輕其刑（100年06月29日修正後已移列為第5項）：按犯貪污治罪條例第11條第1項至第3項之罪而在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，修正前該條例第11條第4項定有明文。被告薛惠榮於審判中、被告宋建興於偵查及審判中均已自白其等違背職務行賄犯行，爰均依修正前貪污治罪條例第11條第4項規定，就其等所犯違背職務行賄罪部分均減輕其刑。㈧被告趙志昌免除其刑：被告趙志昌經檢察官事先同意，於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他共犯黃德鴻之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本案之其他共犯黃德鴻（見98偵5240號卷一第179 頁），並審酌其於偵審中能不畏權勢，供出實情，尚知悔悟，檢察官於起訴書亦表同意給予免刑（見起訴書第14頁），爰就其所犯之違背職務收受賄賂罪，依證人保護法第14條第1項規定，免除其刑。㈨量刑：爰審酌被告黃德鴻、宋建興、高錦隆等人並無任何犯罪前科，被告趙志昌雖因貪污案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑4年6月在案，然尚未確定，且該判決業經最高法院撤銷發回更審，被告薛惠榮因違反稅捐稽徵法、偽造文書等，經臺灣高雄地方法院於97年、99年間分別判處有期徒刑2 月、2月、2月，嗣經定其應執行刑為有期徒刑5月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而被告黃德鴻身為雲林縣東勢鄉鄉長，對外代表東勢鄉，對內為東勢鄉之首長，竟不知勉力建設鄉里，以報鄉親所託，為貪圖私利，竟藉公所辦理採購工程之機會，透過承辦人趙志昌向廠商索取賄賂，貪贓枉法，恣意玷辱公務員應有之廉潔形象，收取之賄賂達300萬元，而「羊毛出在羊身」，其收取賄賂，勢必易導致包商偷工減料，施工品質自然不良，嚴重影響民眾權益，犯罪情節非輕，又被告薛惠榮、宋建興為順利標取工程，竟對公務員之違背職務行為行賄，並協議圍標、借牌圍標各該工程，被告高錦隆因受友人之託而出借典雅公司之名義及相關證件予被告薛惠榮參與投標，並無證據證明其本身獲有利益，被告薛惠榮、宋建興及高錦隆等人之行為已破壞政府機關公平、公開之採購制度，及參以被告薛惠榮、宋建興、高錦隆犯後坦承犯行，被告薛惠榮、宋建興並供出主要案情，以利檢察官追訴其他共犯，而被告黃德鴻猶矢口否認，不知悔悟，及被告黃德鴻之教育程度為高中畢業，前後擔任東勢鄉4 屆鄉長，目前與其配偶同住，已退休從事廟公職務，被告趙志昌之教育程度為大專畢業，擔任公務員數十年，現已退休，與父母、兄弟姊妹、兒子及太太同住，平日種菜養雞，被告薛惠榮之教育程度為國中肄業，目前從事鐵工，被告宋建興之教育程度為高中畢業，與兄弟、太太及父母同住，無工作，被告高錦隆之教育程度為專科畢業，與配偶、子女同住，目前開設工廠等一切情狀，分別量處被告黃德鴻、薛惠榮、宋建興、高錦隆等人如主文各項所示之刑，並就被告黃德鴻所科罰金刑依修正前刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準；就被告高錦隆所犯妨害投標罪部分，依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另被告黃德鴻、薛惠榮、宋建興等人所犯違反貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第17條規定，併宣告如主文各項所示之褫奪公權。至於公訴人固具體請求對被告黃德鴻量處有期徒刑15年，併科罰金500 萬元，然公訴人係認被告黃德鴻犯有上開事實欄二、三、四所示3 件工程之回扣，而本院則認被告黃德鴻僅與被告趙志昌就上開事實欄二所示工程成立違背職務收受賄賂罪，其餘事實欄三、四所示工程部分，尚難證明被告黃德鴻亦有成立違背職務收受賄賂罪之情形（詳見後述不另為無罪諭知部分），是公訴人上開求刑自嫌過重，併予敘明。又被告薛惠榮、宋建興所處之刑得依現行刑法第41條第3項、第8項規定易服社會勞動，併予敘明。㈩中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用：被告薛惠榮、宋建興、高錦隆等人於本案之犯罪時間均係於96年04月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，且無不予減刑之例外情形，應依同條例第7條、第14條規定分別於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，及依同條例第10條第1項、修正前刑法第51 條第5款規定就被告薛惠榮、宋建興、高錦隆部分定其應執行之刑，被告高錦隆部分並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。 犯罪所得之沒收：按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第2項（第2 項於98年04月22日修正移列第3 項）分別定有明文。所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要，如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償為已足，不發生追徵價額問題（參照最高法院88年臺上字第3743號判決）。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度臺上字第421 號、95年度臺上字第6588號判決意旨參照）。被告黃德鴻、趙志昌於上開事實欄二所示工程之共同貪污犯罪所得共300 萬元，並未扣案，亦未繳回，依上開說明，應諭知予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。另被告趙志昌於上開事實欄三、四所示工程之貪污犯罪所得各434 萬元、93萬元，均未扣案，亦未繳回，依上開說明，亦應諭知予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。丙、不另為無罪諭知部分：壹、公訴意旨另略以：一、92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」：㈠被告趙志昌辦理「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」於92年09月26日上網公告招標，訂於92年10月14日上午09時30分開標，隨即洩露底價予被告薛惠榮、宋建興2人。㈡被告薛惠榮因資金週轉困難無法立即交付後續回扣160萬元，乃於92年12月29日向東勢鄉公所提出申請抽驗、測試「Ｂ式」抗壓、耐燃材質試驗，以期提早撥付估驗款，被告趙志昌明知依據本案契約第13條規定（「本工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款一次」、「估驗時應以完成施工者為限」），且本案施工時間尚未滿1個月，測試報告亦未完成（係至93年01月16日才完成），竟違反契約規定，同意被告薛惠榮於93年01月13日向東勢鄉公所提出申請第一次估驗，並於93年01月19日製作不實之估驗表（驗收內容僅記載「Ａ式骨灰櫃323組、Ａ式納骨櫃600組、Ｂ式一體成型骨灰箱700組」）及工程估驗單（估驗價金高達540萬元，係契約金額之45.04％，而實際完成之3項設備估驗價金僅佔契約設備總價金24.68％），經被告黃德鴻核准後，於93年01月20日撥付第一期工程估驗款486萬元。二、93年「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」：被告黃德鴻食髓知味，續於93年度預算內編列經費1,733萬 8,000 元辦理「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」採購案，復基於收取回扣、違背職務收受賄賂之不法意圖，續指示被告趙志昌承辦本採購案，辦理採購前亦以相同手法與被告薛惠榮、宋建興2人達成合意，並將回扣金額提高至2.7成作為指定承攬之條件。被告趙志昌即簽經被告黃德鴻同意後，於93年07月13日上網辦理公開招標公告，93年07月27日辦理開標時，計有薛惠榮自有之榮佔公司、借用之典雅公司、及不知情之榮威興公司、成總公司、中華安清公司等5 家廠商投標，被告趙志昌負責審查廠商資格時，即配合將榮威興公司及中華安清公司2 家廠商予以審查不合格後，以榮佔公司標價低於被告黃德鴻核定之底價以1,610 萬元決標予榮佔公司承攬，被告薛惠榮及宋建興即依雙方期約，交付2.7成回扣款計434萬7,000元現金（其中被告宋建興支付130萬4,100 元），透過被告趙志昌轉交由被告黃德鴻親自收受。三、94年「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程」案：被告黃德鴻再於94年東勢鄉公所預算內編列經費498萬9,000元辦理「東勢鄉東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及按裝工程暨美化工程」採購案，仍違法指示被告趙志昌以相同手法要求被告薛惠榮、宋建興2人提供2.7成回扣，惟被告薛惠榮因物價波動表明只能提供2 成回扣，經被告黃德鴻同意後，被告趙志昌於94年10月21日上網辦理公開招標公告，94年11月04日09時30分辦理開標，惟因有廠商以「設計規格涉及專利事項」提出異議而予以廢標，復於94年11月30日上網辦理第2 次公開招標，94年12月14日上午09時30分辦理開標時，計有薛惠榮自有之榮佔公司、借用之典雅公司、宋建興自有之夢泰公司、及不知情之兆威公司及親水公司等5 家廠商投標，經被告趙志昌審查廠商資格均符合後，以榮佔公司標價469 萬元決標承攬，被告薛惠榮、宋建興2人即依約定，將2成回扣款93萬8,000元現金（被告宋建興不知回扣款已降至2成，仍提供決標價金2.7成中之3成回扣40萬元現金予被告薛惠榮）透過被告趙志昌轉交予被告黃德鴻收受。四、因認上開一部分，被告趙志昌另涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌及同法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌。上開二、三部分，被告黃德鴻另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5款之共同經辦公用工程收取回扣及違背職務收受賄賂罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文；刑事妥速審判法第6條亦明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」是刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。叁、公訴人引用之證據：一、被告黃德鴻98年10月23日調查、檢察官偵訊、法院羈押訊問筆錄。二、被告趙志昌98年10月23日調查、檢察官偵訊、法院羈押訊問筆錄、98年12月21日法院延長羈押訊問筆錄、99年02月11日檢察官偵訊筆錄、99年04月07日調查筆錄、99年04月14日檢察官偵訊筆錄。三、被告宋建興98年09月28日調查及檢察官偵訊筆錄、98年09月29日法院羈押訊問筆錄、98年10月05日調查筆錄、98年10月13日調查及檢察官偵訊筆錄、98年10月27日檢察官偵訊筆錄、99年04月07日調查及檢察官偵訊筆錄、99年05月18日調查及檢察官偵訊筆錄。四、證人吳國江98年11月09日調查及檢察官偵訊筆錄。五、證人姚清進98年10月28日調查及檢察官偵訊筆錄。六、97他字第1240號附件卷第1 至41頁、第49至51頁、第53至67頁、第69至175頁、第177至213頁、第216至235頁等書證。七、宋富盛之彰化商業銀行斗南分行帳號0000-00-00000-0-00自92年07月01日至95年06月21日間交易明細表資料影本1份。八、榮佔公司之高雄銀行明誠分行帳號000000000000自95年01月01日至95年06月30日交易明細表資料影本1份。九、夢泰公司之台中商業銀行斗南分行帳戶0000000 交易明細表資料影本1份。十、夢泰公司之雲林縣東勢鄉農會帳號000-000-0000000-0 客戶交易來明細表資料影本1紙。 、東勢鄉公所於93年07月27日辦理開標之「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」及94年12月14日辦理開標之「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程」等2 件採購案決標公告資料影本各1份。 、「東北公墓納骨櫃及骨灰櫃購置及按裝工程」於93年07月13日之公開招標公告、「東北公墓納骨櫃、骨灰櫃購置及安裝工程暨美化工程」於94年10月21日及94年11月30日之公開招標公告影本各1份。 、政府採購行為錯誤態樣表1份。 、證人趙志昌、薛惠榮、宋建興等人於本院審理時之證述。肆、被告之答辯：一、被告黃德鴻辯稱：檢察官起訴我的完全不是事實等語。其辯護人則辯稱：㈠被告黃德鴻於整個採購案的執行過程，並沒有任何指示或參與，被告趙志昌與廠商如何協議，被告黃德鴻根本不知情，並未與被告趙志昌共謀；㈡起訴事實指被告黃德鴻在93年的工程收賄434萬7千元，在94年的工程收賄98萬8千元，但怎麼會有7千元、8千元？顯然只是照數字算出來而已，錢的來源也不清楚；㈢被告趙志昌雖有自白，但其自白是想要減輕罪責，想要諉罪他人，使自己得到審判者的寬恕及優待，其自白之動機已不純正，所講出來的內容就可能會被隱匿，被告趙志昌講的過程也不符合人性，更不符合常情。二、被告趙志昌辯稱：廠商他們對底價大概都算得出來，並沒有洩漏底價等語。其辯護人則辯稱：㈠關於洩漏底價部分，被告趙志昌否認有此情形，其他共同被告亦未指稱有此事實；㈡事實二之工程合約內容是包括購買骨灰櫃及安裝兩個部分，於93年01月19日的估驗是包括購買骨灰櫃這部分已經有完成，且估驗不是被告趙志昌1 個人做，估驗過程還有政風、財會人員，應該不會構成違背職務之行為。伍、本院之判斷：一、被告趙志昌於辦理上開事實欄二所示工程採購案是否有洩漏底價予被告薛惠榮、宋建興之行為？㈠證人即同案被告宋建興於偵查中固證述：93年、94年的工程仍延續第一期工程方式（指92年的工程），都是由趙志昌處理…都有洩漏底價給我們云云（見98偵4728號卷第100 頁）。然此為被告趙志昌所否認（見本院卷一第75頁反面、卷二第97頁正面、第131 頁反面），且被告宋建興前於調查員詢問時係供稱：趙志昌沒有講底價，他說的是公告金額等語（見98偵4728號卷第50頁正面），於本院審理時亦證述：趙志昌沒有洩漏底價給我，因為這種東西不需要他洩漏底價給我們，因為預算金額都有公告，大概要落到幾％也不需要他告訴我們，就算我們標出超過由鄉長設定的底價，我們還有議價空間，不一定標不到，所以根本不需要他透露底價給我們等語（見本院卷二第244頁正面、第274頁反面），已前後不一致。而證人即同案被告薛惠榮及宋建興於本院審理時亦均證述：趙志昌並沒有洩漏底價給我們等語（見本院卷二第228頁反面、第243頁反面、第244 頁正面、反面）。足見被告宋建興上開於偵查中證述被告趙志昌有洩漏底價一情，應非可採。㈡證人吳國江於本院審理時之證述：工程底價是先由主辦人預定後，再送課長，最後由鄉長決定，鄉長決定後就密封起來，就沒有人知道，開標時最後才公開底價，看投標人有無符合等語（見本院卷三第59頁反面至第60頁正面），故被告趙志昌並非最後決定底價之人，其是否知悉該底價而得以洩漏亦非無疑。又被告趙志昌已坦承本案較重之違背職務收受賄賂事實，並經檢察官同意給予免刑優惠，倘有洩漏工程底價予被告薛惠榮或宋建興，實無隱瞞之必要，足見其否認此部分洩漏底價之事實應屬可採。故尚難以被告宋建興前後不一致之證述，即認被告趙志昌有洩漏底價予被告薛惠榮或宋建興等人之行為。㈢綜上所述，公訴人所起訴被告趙志昌此部分洩密罪嫌，應認尚無法證明，本應為被告趙志昌此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分事實與上開經本院認定有罪之違背職務收受賄賂部分，具有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，故此部分爰不另為無罪之諭知。二、被告趙志昌辦理夢泰公司於上開事實欄二所示工程第一次估驗及核撥估驗款項，是否有違反工程契約之約定？是否有製作不實估驗表及工程估驗單而行使之行為？㈠按92年「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」契約書第13條係規定「本工程自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款一次（或依進度另定），估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位或監工人員核實簽認後，送請甲方辦理估驗付款」，依該規定自開工日起每月得估驗計價撥付估驗款1 次，並非指須自開工日起滿1 個月，始得申請估驗計價撥付估驗款。而夢泰公司是於92年12月19日向東勢鄉公所呈報開工，工期自92年12月19日起至93年02月26日止計70日，其於93年01月13日始提出申請書向東勢鄉公所表示「依契約已施工完成40％，請准予辦理第一次估驗，以利工進（Ｂ式一體成型骨灰箱等已完成測試）」（見97他1240號附件卷第199頁、第205頁），尚難認有違反本件工程契約第13條規定之可言。公訴意旨指被告趙志昌於夢泰公司施工期間尚未滿1 個月即同意被告薛惠榮之申請第一次估驗，違反上開工程契約規定云云，應有所誤會。㈡又東勢鄉公所就本件工程第一次送試驗之耐燃、抗壓、材質測試報告雖於93年01月16日始完成（見97他1240號附件卷第201至204頁），然夢泰公司早於92年12月29日即提出申請書向東勢鄉公所表示「本公司…依合約規定業已照進度施工，請派員抽驗Ｂ式一體成型骨灰箱、納骨箱（送試驗單位），做抗壓、耐燃材質試驗…」（見97他1240號附件卷第200 頁），依上開材質測試報告所載，可知東勢鄉公所係於93年01月05日送財團法人塑膠工業技術發展中心委託試驗，則夢泰公司自行推估該材質測試報告應已完成，於93年01月13日提出辦理第一次估驗之申請書，指「Ｂ式一體成型骨灰箱等已完成測試」，尚難認於情理有違。又夢泰公司該第一次估驗申請書上除秘書吳國江表示「擬同意」外，其餘公所人員包含被告趙志昌均未表示任何意見，而被告趙志昌於93年01月19日始會同村幹事李維庭、主計室主任張瑟真及廠商代表前往工程現場辦理第一次估驗，有該估驗驗收紀錄在卷可憑（見97他1240號附件卷第206 頁），則該次估驗是在上開材質測試報告完成、合格之後所進行，亦難認被告趙志昌之該第一次估驗有何違法情形。㈢起訴書雖依被告宋建興於偵查中證述：我並沒有到場參與估驗，我認為時間太短了，不可能完工云云（見98偵4728號卷第99頁），而指：被告趙志昌於93年01月19日製作不實之估驗表（驗收內容僅記載「Ａ式骨灰櫃323組、Ａ式納骨櫃600組、Ｂ式一體成型骨灰箱700組」）及工程估驗單（估驗價金高達540萬元，係契約金額之45.04％，而實際完成之3項設備估驗價金僅佔契約設備總價金24.68％）云云（見起訴書第5頁第22至26行）；公訴人於論告時亦指：估驗紀錄只有寫組數，沒有記載尺寸、規格、材質，廠商完成的成品是否按照契約完成有疑義，足見驗收不實，而夢泰公司只有申請估驗40％，但是卻驗收45％，最後給付的估驗款486 萬元，與夢泰公司申請估驗的40％是差不多的，足見東勢鄉公所給予被告薛惠榮很大的方便云云。然查： ⒈證人即同案被告宋建興於偵查中另證稱：如果是用半成品估價的話，就有可能等語（見98偵4728號卷第99頁），而依本件工程契約第13條約定（見97他1240號附件卷第182 頁）確實允許以半成品進行估驗之情形。又證人即同案被告宋建興與薛惠榮於本院審理時均證述：該第一次估驗紀錄表並無不實，確實有那些東西及數量進去納骨塔等語（本院卷二第231反面至第232頁正面、第254頁正面至第255頁正面、第272 頁正面）；證人張瑟真於本院審理時亦證述：第一次估驗驗收紀錄上監驗人有我的核章，就是我有去監視驗收，監視主驗人驗收，主驗人就是看數量、看成品有無瑕疵等語（見本院卷三第113 頁正面、反面），且該估驗驗收紀錄上尚有協驗會驗人員李維庭之蓋印，足見證人即同案被告宋建興上開於偵查中證述未到場參與估驗云云，應非可採，該第一次估驗驗收應確實有進行。 ⒉依93年01月19日第一次估驗驗收紀錄，夢泰公司已施作Ａ式骨灰櫃323組、Ａ式納骨櫃600組、Ｂ式一體成型骨灰箱700 組，而被告趙志昌依此3項完工數量之各別數量乘以單價計算完成之價額為4,785,527.79元，核已達全數4項完工數量價額之45.26％，起訴事實指該實際完成之3項設備估驗價金僅佔契約設備總價金24.68 ％云云，顯有錯誤，是被告趙志昌據此製作工程估驗單，並未有何不實可言。 ⒊本件工程預定施作之Ｂ式一體成型骨灰箱數量達706 組、Ｂ式一體成型納骨箱數量達1,392 組，數量甚多，不可能每一組材質都送驗是否合格，而被告趙志昌於93年01月19日第一次估驗前，已抽取部分Ｂ式一體成型骨灰箱之材質送委託試驗，並經測試合格，已如上述，足認夢泰公司所施作之Ｂ式一體成型骨灰箱材質應均已符合契約規定。又估驗紀錄表應如何記載並無明文規定，被告趙志昌雖僅記載Ａ式骨灰櫃、Ａ式納骨櫃及Ｂ式一體成型骨灰箱之組數，而未記載其尺寸、規格、材質，然該Ａ式骨灰櫃、Ａ式納骨櫃及Ｂ式一體成型骨灰箱之尺寸、規格、材質於工程契約中均已有相關設計圖之規範，自難以被告趙志昌之估驗紀錄表較為簡略，即認該估驗紀錄有不實之情形。 ⒋夢泰公司於93年01月13日申請估驗時雖指依契約已施工完成40％，然夢泰公司並非僅申請估驗該40％，而被告趙志昌係於93年01月19日進行第一次估驗，夢泰公司於此6 日期間自有增加施作，故被告趙志昌於93年01月19日進行第一次估驗時，該施工完成數量已達45％左右，並無不合情理。又依本件工程契約第13條規定：「估驗時應以完成施工者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成經甲方驗收合格及辦妥工程保固金的繳納後，一次無息結付尾款。【半成品之計價，可依該工程項目已完成之比例換算成數量估驗計價給付95％估驗款，進場之材料、機具、設備等，得依該工程項目估驗計價給付90％估驗款，乙方並應負責妥為集中保管照相存證，若有損壞、失竊，本所概不負責。】」（見97他1240號附件卷第182 頁），於93年01月19日完成估驗之工程金額為540 萬元，此有該東勢鄉公所工程估驗單在卷可憑（見97他1240號附件卷第208 頁），則東勢鄉公所僅給付該估驗金額之90％即486 萬元予夢泰公司，核與上開工程契約之約定並無不符，公訴人論告時指東勢鄉公所給予被告薛惠榮很大的方便云云，並非可採。㈣綜上所述，公訴人所起訴被告趙志昌此部分行使公務員登載不實文書罪嫌，應認亦無法證明，本應為被告趙志昌此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分事實與上開經本院認定有罪之違背職務收受賄賂部分，具有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，故此部分爰不另為無罪之諭知。三、被告黃德鴻就上開事實欄三及四所示2 件工程是否有與被告趙志昌具有違背職務收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯？㈠被告趙志昌固指訴受被告黃德鴻之指示綁標，而辦理上開事實欄三及四所示2 件工程之採購，然此為被告黃德鴻所否認，則被告黃德鴻與趙志昌間，是否有違背職務收受賄賂之犯意聯絡，即須視有無其他證據可佐。㈡被告趙志昌與被告薛惠榮就上開事實欄三、四所示2 件工程，雙方達成收取、交付工程決標金額之2成7、2成等情於本院審理時雖坦承在卷（見本院卷二第95頁反面、第97頁正面、第188頁正面、第189頁正面、第232頁正面）。然證人即同案被告趙志昌對於交付金錢之情節證述：薛惠榮拿錢給我的，我就轉達拿去給黃德鴻，薛惠榮給我的數目不記得了，應該是在我家外面或是怎麼樣，他拿給我，我就拿去，確實的錢及時間不知道，薛惠榮給我，我就拿去，都給現金，他還有去看，有一次帶我去，有一次我去時，他跟著我去，（93年你總共經手了幾次？）總共3、4次一定，每年至少有1 次以上，至於多少忘記了云云（見本院卷二第96頁正面至第98頁正面、第104頁反面）。而證人即同案被告薛惠榮於本院審理時證述：還有幾次是說他要自己騎摩托車去，我也是怕他說我拿給他的錢，會不會拿去別的地方，差不多2、3次，有偷偷跟他去，他都是有的用報紙包或袋子拿了就走，出來就空空，實際的金額是怎麼拿，我就不清楚了，我跟著他，他不知道，因為我會向他太太說先去買包菸，他出去的時候，我再從後面跟他去云云（見本院卷二第189頁反面、第 198頁反面、第234頁正面）。則被告趙志昌與薛惠榮就上開事實欄三、四所示之2 件工程各次收取與交付金錢之數目、次數等細節，所述並非清楚、明確，除有一次被告薛惠榮有載被告趙志昌前往被告黃德鴻住處外（指上開事實欄二所示工程之第3筆現金160萬元部分），被告薛惠榮有無另外一次跟著被告趙志昌去被告黃德鴻住處之情形，兩人所述亦不一致。又被告薛惠榮雖指其跟蹤被告趙志昌前往被告黃德鴻住處時，被告趙志昌並不知情云云，然參諸被告黃德鴻位在雲林縣東勢鄉○○村○○路之住家附近照片（見本院卷三第140 頁正面、反面），該住家前之道路甚窄且筆直，並沒有什麼障礙物，倘被告薛惠榮開車從被告趙志昌住處，跟蹤被告趙志昌騎乘機車，一同前往被告黃德鴻上開住家，於被告黃德鴻該住家前之馬路，被告趙志昌應不可能不會發現被告薛惠榮之跟蹤，故被告薛惠榮上開證述亦難認可採。㈢按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院99年度臺上字第2499號、94年度臺上字第7355號判決意旨可資參照）。又證人保護法第14條第1 項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人，則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明該被告或犯罪嫌疑人關於「其他共犯之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。（最高法院95年度臺上字第483 號判決意旨參照）。公訴人認為被告趙志昌於上開事實欄三、四所示2 件工程，係與被告黃德鴻為違背職務收受賄賂罪及經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯，且公訴人又援引證人保護法第14條第1 項規定，將被告趙志昌列為污點證人保護（見98偵5240號卷一第179 頁），為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定及上開最高法院判決意旨，被告趙志昌之自白或證述自須有補強證據，以察其是否與事實相符。而被告薛惠榮於本院審理時就此部分之證述並不清楚、明確，存有瑕疵，尚無法佐證被告趙志昌有交付現金賄賂予被告黃德鴻，已如上述，且公訴人所提出之其他證據，亦不足以補強被告趙志昌此部分之自白，則公訴人起訴被告黃德鴻於上開事實欄三、四所示2 件工程，與被告趙志昌涉犯共同違背職務收受賄賂及經辦公用工程收取回扣等罪嫌，應認尚屬不能證明，本應為被告黃德鴻此部分均無罪之諭知，惟公訴意旨認被告黃德鴻此部分事實與上開本院認定有罪之違背職務收受賄賂罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分爰均不另為無罪之諭知。四、被告薛惠榮於上開事實欄二、三、四所示3 件工程向被告高錦隆借用典雅公司之名義及相關證件參與各該工程投標之借牌圍標犯行，被告宋建興是否知情、是否成立共同正犯：經查，公訴人於本院進行準備程序時，固認被告薛惠榮與宋建興成立政府採購法第87條第5 項前段之借牌圍標罪嫌云云（見本院卷一第276 頁正面）。惟被告薛惠榮於本院審理時否認被告宋建興知悉其借用典雅公司之名義及相關證件參與上開事實欄二、三、四所示3 件工程投標之情形（見本院卷一第278 頁反面），而證人即同案被告宋建興於本院審理時亦證稱：（薛惠榮有沒有跟你講他會另外找另的公司來陪標？）那個他不會跟我講等語（見本院卷二第271 頁反面）。而被告薛惠榮本身實際經營之榮佔公司及金祥好公司均可參與上開事實欄二、三、四所示3 件工程之投標，倘被告宋建興再以其實際經營之夢泰公司參與投標，即可符合政府採購法第48條要求3 家以上合格廠商參與投標即應依招標文件所定時間開標決標之規定，則被告薛惠榮本毋須另行再向他人借用廠商之名義及證件參與上開工程之投標。是被告宋建興辯稱不知被告薛惠榮另向其他人借用公司之名義及證件來陪標一情，應可採信。被告宋建興就被告薛惠榮於上開事實欄二、三、四所示3 件工程借用典雅公司之名義及證件參與投標之犯行尚難認具有犯意聯絡或行為分擔，應不成立此部分之共同正犯，公訴人此部分上開主張，應有所誤認，併予敘明。丁、應適用之法律：壹、刑事訴訟法第第299條第1項前段。貳、95年05月30日修正前貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第10條第1項、第2項、第11條第1項、第3項、第4項、第17條。叁、政府採購法第87條第4項、第5項前段、後段。肆、證人保護法第14條第1項。伍、刑法第11條前段、第2條第1項前段、94年02月02日修正公布前刑法第28條、第55條後段、第37條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款。陸、95年05月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。柒、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。捌、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第10條第1項、第14條。本案經檢察官林豐正提起公訴，檢察官黃嬿如到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 20 日刑事第四庭審判長法官廖國勝法官陳佩怡法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李雅怡中華民國 101 年 4 月 20 日【附錄本案論罪科刑法條全文】貪污治罪條例第4條（95年05月30日修正前）：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條（95年05月30日修正前）：對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第一項、第二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。政府採購法第87條第4項、第5項：意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

臺灣雲林地方法院100年度訴字第122號

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