臺灣雲林地方法院101年度聲字第431號

臺灣雲林地方法院刑事裁定　　　　　　　101年度聲字第431號

聲請人

陳瑞德

上列聲請人即受刑人因違反貪污治罪條例案件執行，不服臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100 年7 月25日97年執從字第110 號執行命令，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略稱：本件聲請人陳瑞德，因涉犯貪污治罪條例案件，經本院以95年度訴字第848 號判決判處免刑，並諭知與同案被告林再添、林亞坤連帶追繳所得財物，然聲請人未獲得任何利益，而獲得利益之同案被告林再添、林亞坤於偵查時亦已承認，且檢察官於偵查過程業已查扣該兩位當事者之財產。雖聲請人於一審判決後，未再上訴而先行確定，惟同案被告林再添、林亞坤已上訴目前仍於臺灣高等法院臺南分院審理中。臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於獲得利益之被告林再添、林亞坤尚未判決確定之際，對未獲利益之聲請人之財產為執行，其執行之指揮不當，爰依法聲明異議。

二、按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。追繳之裁判，應依檢察官之命令執行之，其裁判之執行，準用執行民事裁判之規定。受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此依刑事訴訟法第456 條、第470 條第1 項、第471 條第1 項、第484 條定有明文。是若檢察官之執行命令違背比例原則，經受刑人聲明異議，法院自得審酌檢察官之執行命令是否適法妥當。

三、又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳（最高法院96年台上字第5672號裁判意旨可參）。而為保全犯貪污治罪條例第4 條之罪其所得財物之追繳，必要時得酌量扣押其財產。則有貪污治罪條例第10條第3 項規定甚明。

四、經查，聲請人因違反貪污治罪條例案件，業經本院以95年度訴字第848 號刑事判決判處「陳瑞德共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事，免刑。所得財物新臺幣壹仟零伍拾玖萬參佰零伍元應與林再添、林亞坤連帶追繳並發還雲林縣政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，該案聲請人犯罪科刑部分未經上訴，已於97年6 月29日確定在案，有該案判決書及送達證書附卷可稽。檢察官就已確定之判決指揮執行「免刑」，執行方法係毋庸執行，符合刑之宣告目的、內容，應屬適法。

五、而檢察官就同一判決執行「連帶追繳」，係以發函聲請人曾前往開立存款帳戶之各金融機構，請求各該機構在上開連帶追繳之金額範圍內，將聲請人之存款以開立支票之方式，函送臺灣雲林地方法院檢察署，為其執行方法。就「連帶追繳」之方法，因法無明文，應考察宣告刑之目的，尋求適當執行方法。上開判決宣告共同正犯連帶追繳，係因共同正犯間無從特定何人取得犯罪所得時，既係為確保數人共同犯罪而應追繳財產時，檢察官不得就數人重複指揮執行之財產刑，以致執行超過應追繳之總額，亦係為確保檢察官就其中一人或數人執行不能滿足追繳金額時，得向其他共同正犯執行補足全額。

六、惟查，原審判決謂「被告陳瑞德本身並未因其舞弊而獲有私利」、「被告林再添身為雲林縣議員，係受選民所託監督縣政，竟不顧監督立場，反於議員之身分、地位，與縣政府公務員勾結，並因此而獲得鉅額不法利益」、「被告林亞坤無公務員身分，而與有公務員身分之陳瑞德共犯，惟此部分應與其他修正部分全部適用修正前刑法第31條第1 項之規定，已如前述，故應無新法減輕之適用。其於偵查中雖有自白，但並未自動繳交全部所得財物」等語，並判處被告林再添、林亞坤、聲請人如上述之罪、免刑及連帶追繳。足見，本案判決就共同正犯3 人間，聲請人並未取得犯罪所得，係被告林再添、林亞坤取得犯罪所得，且並無朋分情事等事實，業已明確認定，則判決諭知連帶追繳之目的，即不能單純以私法上債權人對於連帶債務人多人行使其債權之意義視之。

七、另查，檢察官執行之目的既在追繳不法所得，理應對取得不法所得之人執行，然檢察官對於上開判決認定持有不法所得之人未先予執行追繳，逕對同一判決認定並未取得不法所得之聲請人執行追繳，其執行所得之財物僅係聲請人原有之財產，並使聲請人取得向同案被告林再添、林亞坤內部求償之債權。若同案被告林再添、林亞坤事後經判決認定取得不法所得，應與聲請人連帶追繳確定，在檢察官業已就聲請人之財產執行之範圍內，反得持有不法所得，不須受執行追繳，其受本判決宣告連帶追繳效力影響與否，繫於聲請人事後是否主張其民事上之內部分擔請求權，實與判決宣告之目的有違。又若同案被告林再添、林亞坤事後經判決認定未取得不法所得，撤銷上開判決關於連帶追繳之宣告，則更使並未取得不法所得之聲請人獨受追繳之執行，而其應繳回不法所得之判決宣告之基礎將失所附麗。是認檢察官在同案被告林再添、林亞坤就宣告連帶追繳之判決確定前，逕對聲請人執行連帶追繳之刑，實不能達於執行之目的，其手段不具適當性。

八、再查，檢察官之既得裁量於判決確定後何時執行刑罰，當可等待同案被告林再添、林亞坤2 人之判決確定，始就被告3人之不法所得連帶執行追繳，是時先就實際取得犯罪所得之人執行，待執行無效果，始就未取得犯罪所得之聲請人補充執行。檢察官就同案被告林再添、林亞坤之財產已為扣押保全，足認檢察官就其2 人將來有罪、應連帶追繳之財產執行業已獲得確保，並無非予執行聲請人連帶追繳即無從滿足之必要；檢察官若未就同案被告林再添、林亞坤之財產預為扣押保全，則屬另案執行方法不當，亦不能推論檢察官於本案即得正當執行聲請人之財產。檢察官未考量本案對聲請人之財產，為扣押保全即可確保日後之執行，而先就另案共同被告執行之可能，即逕對聲請人之財產先予執行，並發還予被害人雲林縣政府，其執行手段應屬逾越必要性。

九、綜上所述，聲請人因95年度訴字第848 號判決宣告應與同案被告林再添、林亞坤連帶追繳財產部分固已確定，然同案被告2 人之判決既未確定，檢察官逕予執行被告連帶追繳部分，其執行手段有違適當性、逾越必要性，而違反比例原則，應屬不當，是認檢察官之指揮命令應予撤銷，爰裁定如主文。