臺灣雲林地方法院104年度訴字第24號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第24號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

郭治緯

選任辯護人

許哲嘉律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7106號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭治緯於民國103 年3 、4 月間，在雲林縣虎尾鎮大學城社區某處，自年籍不詳綽號阿欽之成年男子處，收受仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍換裝土造金屬槍管製造，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及供該改造手槍所使用，具殺傷力之非制式子彈6 顆，即未經許可而持有之。迄103 年11月11日16時許，始為警在址設雲林縣虎尾鎮頂南29號梵谷汽車旅館711 室內搜索查獲，並扣得上述具殺傷力之改造手槍1 支、子彈7 顆（經試射後其中1 顆不具殺傷力）。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有具殺傷力手槍及第12條第4 項之持有子彈罪嫌（起訴書誤載被告持有空氣槍罪嫌部分，經公訴人當庭更正刪除）。

二、有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。

四、公訴意旨認為被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有具殺傷力手槍及第12條第4 項之持有子彈罪嫌，無非係以被告於警詢之自白、搜索扣押筆錄、槍枝初步檢視報告表、現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）103 年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案改造手槍1 把及子彈7 顆等證據為其論據。

五、訊據被告固不否認於103 年11月11日下午4 時許，於梵谷汽車旅館遭警方搜索並扣得改造手槍1 把、子彈7 顆及空氣槍1 把等情，惟堅詞否認有何持有改造手槍及子彈之犯行，辯稱：扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為陳學亮所有，陳學亮是山老鼠，我幫他開車，我與洪麒詔前往汽車旅館找陳學亮索討我為他工作的薪資新臺幣（下同）3 萬多元，我進去汽車旅館之後，看到扣案改造手槍1 把放在床邊，我好奇就拿起來把玩，後來我把扣案改造手槍1 把放在椅子上，進去廁所，出來的時候警察進來搜索時叫我坐下，我就剛好坐在放槍的椅子上，後來我、陳學亮、陳坤朗與洪麒詔被帶到鹿港分局，陳學亮在警察局叫我頂罪，叫我承認扣案槍彈都是我的，他說我家裡的負擔和女友的需要都會幫我負擔，因為我媽媽11月20日需要6 萬元還債，所以我在鹿港分局就說扣案改造手槍1 把及子彈7 顆都是我的，11月12日移送檢察署等待複訊時，我請一個男子幫我打公共電話給董怡辰，因為董怡辰覺得那是陌生人，我就拿電話過來講，董怡辰告訴我陳學亮只有給她2 萬元等語。

六、本院之判斷：

㈠證人陳學亮於103 年11月8 日入住址設雲林縣虎尾鎮○○里○○00號之梵谷汽車旅館711 號房，證人陳坤朗於同年月11日前往該處找證人陳學亮聊天，同日下午證人洪麒詔與被告亦前往該處，嗣於同日下午4 時許，洪麒詔前往該汽車旅館櫃檯購買泡麵，適有彰化縣警察局鹿港分局（下稱鹿港分局）小隊長林彥寬等人因偵辦販毒案件，前往梵谷汽車旅館埋伏查緝，因見在櫃檯購買泡麵之證人洪麒詔行跡可疑，而尾隨證人洪麒詔進入711 號房，經被告等4 人同意搜索後，發現被告座位後方放置改造手槍1 把、空氣槍1 把及子彈7 顆，並扣得疑似安非他命1 包及吸食器1 組等事實，業據被告供承不諱（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第6 至7 頁、本院卷第10至12頁），核與證人陳學亮、陳坤朗、洪麒詔於警詢及本院審理時之證述相符（見警卷第9 至19頁、本院卷第122 至123 頁、第133頁反面至134 頁反面、第141 頁反面至142 頁反面、第145頁），並有彰化縣警察局鹿港分局小隊長林彥寬之職務報告、梵谷汽車旅館711 號房住宿資料、搜索扣押照片13張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書可憑，並有扣案改造手槍1 把、空氣槍1 把及子彈7 顆可證（見偵卷第49頁正反面、第50頁、警卷第37至39頁、本院卷第71至75頁、警卷第21至23頁、第25頁），上開事實足堪認定。

㈡上開扣案改造手槍1 把、空氣槍1 把及子彈7 顆，經送請刑警局鑑定，鑑定結果認為送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.970mm ，質量0.882g）最大發射速度為43.5公尺/ 秒，計算其動能為0.834 焦耳，換算其單位面積動能為2.97焦耳/平方公分，未達足以穿入豬隻皮肉層之單位面積動能24焦耳/ 平方公分；送鑑子彈7 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射後，其中4 顆可擊發，認具殺傷力，2 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力，此有刑警局103 年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號函可憑（見偵卷第92至93頁反面、本院卷第60頁），故扣案改造手槍1 把屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，扣案子彈7 顆中的4 顆屬同條例第12條第1 項之子彈，足堪認定。

㈢扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為何人所有，證人陳坤朗於警詢時證稱扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為被告所有等語（見警卷第14頁），證人洪麒詔則於警詢中證稱其不知道上開槍彈為何人所有等語（見警卷第18頁），惟證人陳坤朗於本院審理時證稱：我之前就有看到陳學亮把扣案改造手槍1 把及子彈（非指扣案子彈7 顆）帶在身上，我在103 年11月11日去梵谷汽車旅館找陳學亮時，陳學亮從面對床右手邊的櫃子拿出扣案改造手槍1 把，扣案改造手槍1 把並非被告帶去汽車旅館，後來我、被告、陳學亮及洪麒詔在鹿港分局證物台指證扣案物的時候，陳學亮有叫被告擔起來，但我不知道扣案子彈7 顆是否為陳學亮所有，我在鹿港分局說扣案改造手槍1 把是被告的，是因為那時陳學亮叫被告擔起來，我想說就沒事了，那時陳學亮叫我說什麼，我就說什麼等語（見本院卷第137 頁、第138 頁至140 頁反面），證人洪麒詔亦於本院審理時證稱：我在103 年11月11日與被告去梵谷汽車旅館找陳學亮，進去的時候我有看到有一把銀色的槍（按：即扣案改造手槍）放在門口進去右手邊的櫃子，被告看到就好奇拿起來玩，被告則是帶了1 把黑色的空氣槍去，在鹿港分局證物台指證扣案物時，那時沒有人要認，陳學亮有叫被告承認那2 把槍（按：指扣案改造手槍1 把及空氣槍1 把）是被告的，我在鹿港分局說我沒有看到槍，是因為我是通緝犯，我不想惹事等語（見本院卷第141 頁反面至142 頁反面、第143 頁反面），核與被告前開辯稱證人陳學亮在鹿港分局證物台指證扣案物時要求其承認扣案槍彈均為其所有等語相符（按：本院勘驗鹿港分局所提供之指證扣案物光碟，並未錄到證人陳學亮要求被告承認扣案改造手槍1 把及子彈7 顆之過程，見本院卷第68頁正反面）。證人陳學亮於本院審理作證時否認扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為其所有，亦否認有於鹿港分局要求被告為其承擔頂替之行為（見本院卷第122 頁反面、第123 頁反面）。惟查，刑警局為偵辦證人陳學亮等人涉犯森林法案件，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向本院聲請對證人陳學亮所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，經本院於103 年10月28日以103 年度聲監字第572 號核准，此有103 年度聲監字第572 號卷內偵查報告、103 年度聲監字第572 號通訊監察書暨電話附表可憑（見本院卷第84至85頁、第101 至106 頁）。在實施通訊監察之過程中，證人陳學亮於103 年11月12日下午1 時2 分，持用0000000000門號行動電話與友人通話，證人陳學亮稱：「昨天我們很多個被抓去…就是身上有帶那個啊」，對方詢問：「帶槍那個？」證人陳學亮答：「嗯，所以最近你們要小心，不要亂跑」。同日下午2 時29分，證人陳學亮持用前開門號行動電話與友人通話，證人陳學亮稱：「在汽車旅館這邊也沒做什麼，就身上有而已，好里家在（按：台語發音，指好險的意思）叫一個擔…剛好擔得過，好里家在」。同日晚間9 時51分，證人陳學亮持用前開門號行動電話與友人通話，證人陳學亮稱：「叫他擔的那一個還沒交保，2 支鐵仔還有安仔及K 仔…進去4 個，1 個擔3 個出來」，此有本院調取本院104 年度訴字第158 號證人陳學亮等人涉犯森林法案件中之雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000號卷內103 年度聲監字第572 號通訊監察譯文可憑（見本院卷第86至87頁，見附表所示通訊監察譯文）。證人陳學亮於本院審理時經提示上開通訊監察譯文後證稱：0000000000門號在上開時間是我所使用，因為槍是被告的，被告被抓了，所以我叫別人要小心…我身上沒有帶槍…出事了，好險被告擔起來，3 個沒事，我就說好險有一個擔去了等語（見本院卷第127 頁反面、第128 頁正反面），仍否認扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為其所有。但從前開通訊監察譯文之脈絡及語意來看，證人陳學亮前開通話的內容，係在談論其與被告、證人陳坤朗、洪麒詔在103 年11月11日下午於梵谷汽車旅館遭警方查獲槍枝的事，從證人陳學亮表示「好里家在叫一個擔」等語，顯係證人陳學亮表達由他人承擔持有槍枝的責任而僥倖脫罪的陳述，可以明確得知汽車旅館遭查獲的槍枝實際上是證人陳學亮所有，而由其唆使他人承擔責任（按：即被告），況且上開通訊監察所得內容核與被告及證人陳坤朗、洪麒詔於本院之證述情節一致，益證扣案改造手槍1 把實際上是證人陳學亮所有，且證人陳學亮在鹿港分局指證扣案物時要求被告承認扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為被告所有之事實為真。復參以證人董怡辰於本院審理時證稱：103 年11月12日早上10點左右我有到鹿港分局看被告，被告對我說如果還有缺錢，找陳學亮拿，但沒有講具體金額，因為在鹿港分局不能幫被告交保，我就回虎尾等待，當天下午5 、6 點左右，有一個不認識的人打給我，他講的很急，我聽不懂，然後被告（拿電話過來）問我陳學亮有沒有拿錢給我，我說他有拿2 萬元給我，被告叫我去找陳學亮說交保至少要10萬元，我說好，電話就斷了，後來我有打電話給陳學亮，陳學亮說等交保的單子出來拿給他看，他再拿錢補給我，但後來被告就被羈押了，後來我有去找陳學亮，他說被告的媽媽需要6 萬元還債，他說會拿給我，後來我也沒有拿到錢等語（見本院卷第147 頁至149 頁反面），核與被告辯稱：我媽媽11月20日需要6 萬元還債，陳學亮在警察局叫我頂罪，叫我承認扣案槍彈都是我的，他說我家裡的負擔和女友的需要都會幫我負擔，我於移送檢察署等待複訊時，請一名男子幫我打公共電話給董怡辰，因為董怡辰覺得那是陌生人，我就拿電話過來講，董怡辰告訴我陳學亮只有給她2 萬元等語大致相符（見偵卷第19頁、本院卷第47頁反面至48頁、本院103 年度聲羈字第177 號卷第7 頁），足認被告確有基於急需金錢為母親還債而為證人陳學亮頂替之動機。綜上，扣案改造手槍1 把為證人陳學亮所有，而由被告為證人陳學亮頂替之事實，應堪認定。證人陳學亮前開否認扣案改造手槍1 把為其所有之證詞，顯係畏懼刑責所為推卸責任之詞，不足採信。再者，被告所有之扣案空氣槍並無法發射扣案子彈7 顆，且既然扣案改造手槍1 把為證人陳學亮所有，則扣案子彈7 顆應必然係搭配扣案改造手槍1 把所用，故本院認為扣案子彈7 顆為證人陳學亮所有，亦堪認定。

㈣公訴人認為被告把玩扣案改造手槍1 把，證人陳學亮及陳坤朗亦證述被告有拉滑套之動作，故被告已對扣案改造手槍1把具有實質支配力，應構成槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有行為等語。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2866號判決參照）。本案被告係進入汽車旅館房間後，見證人陳學亮所有之扣案改造手槍1 把置放於床邊櫃子，見證人陳學亮在睡覺，出於好奇而拿來把玩（見本院卷第157 頁反面），主觀上並未有為自己占有之意思，客觀上亦未將之置於自己實力支配，故尚與槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之「持有」有別。被告上開行為，尚不構成犯罪。公訴人上開主張，本院尚難採憑。

㈤綜上所述，本案依檢察官起訴認被告涉嫌前揭罪行所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院形成被告有罪之心證，依上開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。

㈥證人陳學亮涉犯持有槍枝及子彈罪嫌，及於本院審理時對於案情有重要關係之事項，經本院告知若恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言，仍供前具結而虛偽陳述扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為被告所有，涉犯偽證罪嫌；又被告於警詢及檢察官訊問時之前階段，明知扣案改造手槍1 把及子彈7 顆為證人陳學亮所有，仍供稱上開物品為其所有，涉犯頂替罪嫌，本院均依職權向檢察官告發。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。

┌─────┬─────┬──┬─────┬────────────┐│時間 │監察對象 │方向│通話對象 │通話內容摘要 │├─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│2014/11/12│0000000000│入 │0000000000│A ：喂。 ││13:02:17 │陳學亮 │ │外勞男，弟│B ：喂，良哥，早上你有打││ │ │ │弟 │ 給我？ ││ │ │ │ │A ：有阿，昨天我們很多個││ │ │ │ │ 被抓去。 ││ │ │ │ │B ：是多個是什麼？ ││ │ │ │ │A ：就是身上有帶那個阿。││ │ │ │ │B ：帶槍那個？ ││ │ │ │ │A ：嗯，所以最近較你們要││ │ │ │ │ 小心，不要亂跑。 ││ │ │ │ │B ：喔。 ││ │ │ │ │A ：叫那個東西買一買再工││ │ │ │ │ 作啦。 ││ │ │ │ │B ：什麼時候? ││ │ │ │ │A ：看明天還是後天，你問││ │ │ │ │ 弟弟他們。 ││ │ │ │ │B ：我們跟老老說14號。 ││ │ │ │ │A ：好、好，那明天再去買││ │ │ │ │ ，我可能也會去啦。 ││ │ │ │ │B ：現在你在那裏？ ││ │ │ │ │A ：在虎尾。 ││ │ │ │ │B ：好、好，你跟老婆處理││ │ │ │ │ 好了沒有？ ││ │ │ │ │A ：還沒，還在吵架，再見││ │ │ │ │ 。 │├─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│2014/11/12│0000000000│入 │0000000000│A ：我昨天也一次抓7、8個││14：29：49│陳學亮 │ │男 │ ，幹。 ││ │ │ │ │B ：小心一點喔！ ││ │ │ │ │A ：沒啦！在汽車旅館這邊││ │ │ │ │ 也沒做什麼，就身上有││ │ │ │ │ 而已，好里家在叫一個││ │ │ │ │ 擔。 ││ │ │ │ │B ：喔！這樣。 ││ │ │ │ │A ：剛好擔得過，好里家在││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │B ：嗯。 ││ │ │ │ │A ：剛好遇到事情，我跑去││ │ │ │ │ 喝酒帶女人被她抓到，││ │ │ │ │ 吵架，錢都被扣住了，││ │ │ │ │ 你聽懂嗎？ ││ │ │ │ │B ：嗯。 ││ │ │ │ │A ：對啦，要不然我隨時都││ │ │ │ │ 有在入帳的，那有可能││ │ │ │ │ 為了這個。 ││ │ │ │ │B ：好，拜拜。 │├─────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│2014/11/12│0000000000│入 │0000000000│（閒聊） ││21：11：54│陳學亮 │ │男 │A ：叫他擔的那一個還沒交││ │ │ │ │ 保，2 支鐵仔還有安仔││ │ │ │ │ 及K 仔。 ││ │ │ │ │B ：哭夭阿，很重啦最少7 ││ │ │ │ │ 年 ││ │ │ │ │A ：進去4 個，1 個擔3 個││ │ │ │ │ 出來。 ││ │ │ │ │B ：好啦、好啦。 │└─────┴─────┴──┴─────┴────────────┘