最高法院九十八年度台上字第二八六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八六六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二八二０、三三九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯及想像競合犯關係從一重論處其共同販賣第二級毒品罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決主文認上訴人共同犯販賣第二級毒品，理由就上訴人與何人、如何共同販賣，未有任何敘述，未說明追加起訴之轉讓毒品罪何以得作為販賣毒品罪審判之依據，且既以販賣第二級毒品定罪，其附表卻無「搖頭丸」之記載，復未言明此「搖頭丸」及吳啟維所有0000000000號行動電話之去處，有判決理由不備之違法；依卷附通訊監察譯文，及李忠修等人所述，可知「搖頭丸」係「阿勇」或「小勇」替「毛毛」交付給吳啟維，與上訴人無關，原判決認係上訴人所販賣，有判決理由矛盾、應於審判期日調查之證據，未予調查，及採證違背經驗法則之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人基於營利之概括犯意，連續三次販賣俗稱「愷他命」之第三級毒品予吳啟維、李忠修，又與「阿勇」之成年男子共同販賣俗稱「搖頭丸」之MDMA（內尚含甲基安非他命及愷他命成分）之第二級毒品予吳啟維等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人與「阿勇」為販賣第二級毒品MDMA之正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。上訴意旨謂原判決理由未敘明其與何人、如何共同犯罪，顯非依據卷內訴訟資料指摘，殊非適法之第三審上訴理由。依原判決事實認定，吳啟維係向上訴人購買MDMA之人，並非與上訴人共同犯罪，故吳啟維使用之0000000000號行動電話與上訴人犯罪無關，吳啟維向上訴人買入MDMA後，此毒品即非上訴人所有，原判決未載明其去處或列於附表，即無不合。上訴人販賣MDMA予吳啟維部分，檢察官係以「轉讓」之罪追加起訴，因其基本社會事實相同，原判決改依販賣罪論處，雖未說明變更起訴法條之旨，訴訟程序稍有微瑕，然於本件判決主旨並無影響，且原判決已說明多次販賣第三級毒品「愷他命」之犯行，有連續犯關係，販賣「愷他命」與販賣MDMA部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，得併予審判，應從一重依販賣第二級毒品罪論處之論據，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

v