臺灣雲林地方法院105年度交簡上字第23號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　 105年度交簡上字第23號

上訴人

即被告

陳武勇

上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國105 年4月26日105 年度六交簡字第138 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105 年度速偵字第396 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳武勇於民國105 年3 月27日上午11時至11時30分許，在雲林縣斗南鎮新光派出所附近某友人「陳茂榮」住處（斗南鎮光聖路）飲用藥酒若干後，仍於同日上午11時30分至中午12時25分間某時，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車自「陳茂榮」住處離開，前往附近友人「陳美類」居處（斗南鎮光榮路）而行駛於道路。嗣於同日中午12時25分許，陳武勇駕駛上開機車行經斗南鎮新光里光聖路與光榮路路口附近時（在光榮路上），為警於巡邏時發現對向車道陳武勇所騎乘之上開機車有異狀，乃調頭後在光聖路與光榮路路口附近（在光榮路上）攔查陳武勇，發現陳武勇酒味濃厚，經提供陳武勇礦泉水漱口後，於同日下午1 時1 分對陳武勇施以酒精濃度測試，測得其吐氣之酒精濃度達0.28mg/l，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告陳武勇於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（本院交簡上卷二第26頁及反面、第45頁反面），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

貳、實體方面：被告固坦承上開酒後騎乘機車行駛於道路之事實，並供稱：當天有在宗親陳茂榮家飲用藥酒，之後從陳茂榮家騎到陳美類家，過一條馬路約15公尺而已，速度沒有很快大約20公里等語（警卷第1 至2 頁；偵卷第10、11頁：本院交簡上卷第24至25頁反面、第47頁反面、第48頁）在案，惟一再辯稱：警察是開車經過又回頭來攔查的，該處也不是交通頻繁之公路，警察攔查時我也已經將機車熄火，且人已經下車，要進屋內了，這樣為何也要酒測，是警察為績效分紅亂酒測，我說沒行駛警察還硬要酒測，這樣酒測沒有意思，有違法律程序，有損我的權益云云。經查：

㈠就被告坦承上開事實部分，並有雲林縣警察局斗南分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、取締酒後駕車公共危險案件檢測及觀察紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單（第KAP000000 號）、雲林縣警察局斗南分局105 年7 月14日雲警南刑字第0000000000號函暨警員職務報告、攔查被告地點現場圖（含陳茂榮、陳美類住處位置）各1 份（警卷第3、4 、10頁；本院交簡上卷第33至35頁）附卷可憑，應認被告此部分之自白與事實相符，可採為論罪科刑之依據。

㈡被告雖以前詞置辯，然查，關於本件查獲過程，係警方於105 年3 月27日進行中午12時下午2 時交通稽查勤務時，在同日中午12時25分許，巡邏至斗南鎮光榮路段時，發現對向1部重型機車有異常情形，遂調頭攔查該機車，見機車騎士（即被告）滿臉通紅且身上散發酒味，當場提供礦泉水供其漱口後，對其實施酒精濃度檢測測得酒精濃度達0.28mg/l，超過標準，乃以其涉嫌公共危險移送偵辦等情，有上開警員職務報告1 紙（本院簡上卷第34頁）在卷可參；又經本院當庭勘驗警方將被告攔檢後，進行酒精濃度測試之錄影畫面結果（參本院簡上卷第46至47頁勘驗筆錄1 份），可見警方於攔檢被告時，被告係站著在抽菸，且面色潮紅，警方先詢問被告身分及喝酒之時間，並提供被告礦泉水漱口及充分休息時間之後，始對被告進行酒測等情。從而，警方發現被告騎乘機車有異狀，進而在被告停下機車，人已經下車時，攔檢被告，並先確認被告身分、詢問被告喝酒之時間，提供礦泉水給被告漱口及給予充分時間休息之後，再對被告施以酒精濃度測試，符合警方取締酒後駕車之作業程序，應無任意對被告進行酒測之情形，被告所辯「已經停駛，警察不能酒測」之詞，顯然違反一般事理，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭酒後駕車之公共危險犯行已可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

㈡被告前因違背安全駕駛之公共危險案件，經本院以103 年度虎交簡字第167 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年3月6 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢被告上訴意旨另以：被告年老體弱，無法工作賺錢，希望縮減刑期或給予緩刑等語，並提出戶籍謄本1 份（見本院簡上卷第10、54頁）供參。經查：

⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院101 年度臺上3147號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。量刑既係法院裁量之職權行使，法官審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，所為科刑輕重之權衡，苟無顯然欠缺妥當性或違法之處，上級審法院對於下級審法院職權之行使，自應予以尊重，難僅為調整刑度而任意改判。

⒉查原審判決因認被告犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪事證明確，爰依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告前因公共危險案件，分經本院95年度虎交簡字第26號、103 年度虎交簡字第167 號判處拘役30日、有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其仍不知警惕，飲用酒類後，騎乘普通重型機車行駛於道路，顯然無視法律之誡命及其他用路人之安全，行駛至斗南鎮光聖路與光榮路口時，為警攔查，並測得其當時吐氣酒精濃度達每公升0.28毫克，對一般往來之公眾與行車實具一定之危險性，所幸未造成他人傷亡；念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其於警詢時自陳教育程度為國小畢業、無業、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，於法定刑度內量處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤。

⒊被告雖以自己年老體弱、無法工作賺錢為由，指摘原審量刑過重，然被告之家庭經濟狀況業經原審於量刑時審酌，且被告亦可於執行時依法向檢察官聲請分期執行，由檢察官視被告具體情況予以准駁；而被告既知自己年老體弱，卻仍罔顧公眾及自身交通往來安全，違背政府一再宣導酒後不得駕車之禁令，認為只是騎乘機車到不遠處，且並非騎乘在交通頻繁之馬路上，即再度為本件酒後駕車之行為，彰顯被告視政府長期宣導不要酒後駕車之政令及法律於無物，又被告為警攔查所測得其當時吐氣酒精濃度達每公升0.28毫克，所為已對用路人之生命、身體安全構成一定危險，實在不可取，本院認其上訴理由，尚不足以動搖原審判決所為之量刑。原審經綜合上開各情（詳前揭⒉所述），在法定刑之內，判處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，應無過重而明顯違背正義之情形，亦無裁量濫用或違反比例原則之情事，自屬妥適。

⒋綜上所述，本件原判決認事用法及量刑均無違誤或不當之處，且被告亦不符合緩刑宣告之實質要件（被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；且本案距離其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，尚未逾5 年；詳前述），應認被告據前述理由所提上訴為無理由，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖志國到庭執行職務。