臺灣雲林地方法院105年度聲字第340號

臺灣雲林地方法院刑事裁定　　　　　　　105年度聲字第340號

聲請人

即受刑人

吳政陽

上列聲請人即受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103 年度訴字第206 號），於判決確定後發覺為非累犯，聲請更定其刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨詳如附件所載。

二、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，固分別為刑法第47條、第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項所明定。然此所稱得「更定其刑」者，必其裁判時認定非屬累犯，而在裁判確定之後，始發覺為累犯，始足當之；反之，於裁判時認定係累犯，裁判確定後發覺非屬累犯，即無適用之餘地。是以，案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第48條有關更定其刑之規定，即不及於此（最高法院101 年度臺非字第357號判決參照）；同上法理，被告曾因犯罪經法院判決有期徒刑確定，入監執行，於執行有期徒刑一部後，經假釋出監，於事實審法院裁判時，假釋期滿未經撤銷，有期徒刑以執行完畢論，認定被告成立累犯而論罪科刑，惟裁判確定後，前開假釋經撤銷再入監執行殘刑，則後案裁判時，被告即非累犯，亦應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，核與刑法第48條有關更定其刑之規定不符，而此種誤「非累犯」為「累犯」之情形，復別無得更定其刑之法律明文，自不得比附援引，遽以裁定更定其刑。從而，聲請人就本院103 年度訴字第206 號判決於裁判時非累犯，是聲請更定其刑，即屬無據，應予駁回。

三、爰依刑事訴訟法第220 條裁定如主文。