臺灣雲林地方法院105年度訴字第636號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第636號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許紘杰

選任辯護人

黃俊仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5343號、第5365號），本院判決如下：

主文

事實

一、許紘杰（原名許祐峻，綽號「小黑」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，其於民國105 年7 月2 日不久前，知悉某成年友人（下稱甲男）有甲基安非他命1 包欲求售換取現金，竟與甲男基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，由許紘杰於105 年7 月2 日凌晨0 時49分（起訴書誤載為46分）、1 時41分、52分許，以所持用之黑色三星牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡）與張家豪持用之門號0000000000號行動電話聯繫見面交易毒品事宜後，許紘杰乃於同日凌晨2 時10分許，至張家豪位於雲林縣○○鄉○○路000 巷00○00號住處附近，以一手交錢、一手交貨之方式，將甲男提供之甲基安非他命1 包交付給張家豪，並自張家豪取得價金新臺幣（下同）2,000 元，嗣許紘杰再將2,000 元轉交給甲男，許紘杰即以此方式與甲男共同販賣甲基安非他命給張家豪1 次。嗣由檢警經本院核准後，對張家豪持用之門號0000000000號實施通訊監察，循線查獲許紘杰，並扣得上開黑色三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之言詞或書面陳述，檢察官、被告許紘杰及辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（本院卷第57頁反面至60頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院訊問程序、準備程序及審理時坦承不諱（聲羈卷第6 至7 頁反面；偵5365卷第37、38、41頁；本院卷第13至14頁、第57、141 頁），並於警詢時供承：〈提示附表所示之通訊監察譯文〉這是我與張家豪之通話，我要向張家豪籌5,000 元，因為我有朋友在賣毒品甲基安非他命；105 年7 月2 日這次毒品有交易成功；毒品是朋友連育賢（指甲男為連育賢）交給我的，他急用錢，要賣毒品甲基安非他命給張家豪，但不想讓購毒者知道他的真實身分，才叫我出面與張家豪交易；事成後隔天我將販賣毒品之2,000 元，拿到苗栗縣通霄鎮附近給連育賢等語，又稱：連育賢缺錢，拜託我推銷甲基安非他命給購毒者，我就說將甲基安非他命1 包賣給張家豪等語，復於偵訊時供承：連育賢在北部賣毒品，說缺錢，急著把毒品賣掉，請我幫忙脫手，我就問張家豪要不要買甲基安非他命，張家豪說要，我就去張家豪家把那2,000 元的甲基安非他命賣給張家豪；（問：電話中不是說要5,000 元？）對，我朋友說我能賣多少就賣多少，寄我賣，後來我去張家豪家的時候，張家豪說他只有2,000 元，我就以2,000 元賣給張家豪；（問：連育賢何時將甲基安非他命交給你？）105 年7 月1 日下午4、5 點，在通霄鎮交給我；我拿到2,000 元後馬上拿回去給連育賢，之後就找不到他人了等語歷歷（警卷第5 頁反面；偵5365卷第37、38頁、第55頁反面），核與證人張家豪警詢、偵訊時指述：許紘杰曾向我推銷毒品甲基安非他命；〈提示附表所示之通訊監察譯文〉（問：有無印象？）一開始我以為是「小黑」（指被告）要跟我買毒品，後來「小黑」到我住處後，他說他朋友給他1 包毒品，請他脫手，後來我就向「小黑」買了2,000 元的甲基安非他命，我拿現金給「小黑」；（問：你自己都已經有甲基安非他命，為何還要向「小黑」買？）一開始我以為他是要向我買，「小黑」平常都是在台中，那天他來拜託我向他買，我就買；他是於105 年7 月2 日凌晨2 時10分許，在我麥寮鄉中山路437 巷10之50號住處前空地停車場，賣我1 包甲基安非他命，我將款項2,000 元交給許紘杰等語大致相符（警卷第23頁反面；偵5365卷第84頁），並有張家豪指認許紘杰之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第25頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、申登人資料（警卷第41頁；本院卷第25頁）、附表所示之通訊監察譯文暨通訊監察書及電話附表、被告為警查獲之彰化縣警察局員林分局105 年10月3 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第12至15頁）各1 份、雲林地檢署105 年度保字第1152號扣押物品清單1 紙暨扣押物照片1 張（偵5343卷第10至11頁）在卷可稽，並有扣案之黑色三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、營利意圖：被告此次與證人張家豪進行甲基安非他命交易時，有自證人張家豪取得現金2,000 元，並非無償提供，業經認定如上，核屬有償之行為，被告亦坦承稱提供甲基安非他命之甲男就是想要賣毒品換取現金，而由被告出面與購毒者（即張家豪）交易，詳如前述，足見本案被告主觀上與甲男應有共同販賣甲基安非他命以營利之意圖，且知悉共犯甲男具有營利意圖甚明。

三、辯護人雖為被告辯護稱：被告的認知裡，並無販賣的意圖，甚至連幫助販賣的意圖也沒有，至多構成幫助販賣的意思從事本案客觀行為等語。然按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107 年度台上字第190 號判決意旨參照）。查，觀之本案交易過程，被告主觀上明知甲男要將甲基安非他命1 包出售換取現金，客觀上由被告以行動電話與所認識、有毒品需求之證人張家豪聯繫見面交易事宜（即洽定交易時地），並由被告出面將該包甲基安非他命交給購毒之證人張家豪（即送貨），自證人張家豪收取現金2,000 元（即收款）後，再將2,000 元轉交給甲男，依據前揭說明，被告已分擔實行販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責。

四、「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月9 日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函述明綦詳；復參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，從而，應認被告與證人張家豪所慣稱之「安非他命」，實際上係指「甲基安非他命」，附此敘明。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品給張家豪1 次之犯行，已可認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告在販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡就本案犯行，被告與甲男有犯意聯絡、行為分擔，已如前述，均為共同正犯。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理時均自白本案上開犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，辯護人雖為被告主張：張家豪本身是被告的藥頭，之前就是賣毒品給被告的人，這次是連育賢說要賣毒品，被告用手機擴音與張家豪聯繫，讓兩方聯絡好，後來才由被告幫張家豪用2,000 元跟連育賢買甲基安非他命，故被告應有供出毒品來源連育賢、張家豪，請求依據毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等語，被告則表示：105 年6 月底，有在苗栗宿舍，因為連育賢沒有手機，就麻煩我以我的門號0000000000號行動電話打給張家豪，我就開擴音讓張家豪、連育賢自己談，連育賢要賣5,000 元，張家豪說看價錢可不可以不要那麼高，連育賢在我旁邊比「2 」，並在旁邊用點頭說好，沒有出聲音，我就跟張家豪說見面再講；附表105 年7 月2 日之3 通通訊監察譯文，是我在車上講電話，車上只有我1 個人；之後，我與張家豪見面，張家豪覺得5,000 元太貴，我有打電話給連育賢，連育賢就說賣2,000 元，張家豪有看到我打電話等語。然查，就辯護人主張供出毒品來源張家豪部分，本案係張家豪自被告購得甲基安非他命，顯非被告此次交易之毒品來源，辯護人上開所述，容有誤會；又就辯護人及被告主張供出毒品來源連育賢部分，連育賢涉嫌共同販賣第二級毒品部分，業經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定，此有連育賢之雲林地檢署105 年度偵字第6139號、106 年度偵字第290號不起訴處分書列印本、臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份（本院卷第76至78頁、第118 至120 頁反面）在卷可稽，且就被告曾於上開時、地以其前揭行動電話打電話給張家豪，並開擴音讓張家豪與連育賢聯繫部分，經本院當庭勘驗被告（持用門號0000000000號）與張家豪（持用門號0000000000號）於105 年6 月間聯繫之通訊監察錄音光碟結果，並無被告上開所指開擴音讓張家豪與連育賢聯繫之通聯紀錄，有本院勘驗筆錄1 份（本院卷第134 至135 頁）附卷可參，證人張家豪於偵查中作證時，亦未指出被告所謂提供毒品甲基安非他命的朋友就是連育賢（偵5365卷第84頁），連育賢亦否認上情（偵5365卷第59至61頁反面、第68、69頁），是以，尚無因被告供述而查獲甲男就是連育賢之情形，綜上所述，被告自無從依據毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

㈤本案被告與甲男共同販賣甲基安非他命給證人張家豪，固戕害他人之身心，然觀諸被告販賣甲基安非他命之次數僅為1次、數量非鉅，且證人張家豪原本是被告之藥頭，此次恰好因被告知悉甲男有1 包甲基安非他命欲脫手換現金，而由被告出面向證人張家豪兜售，業據證人張家豪證述如前，被告亦供述賣得甲基安非他命之價金2,000 元，已交給甲男，可見被告在本案是扮演次要角色之地位，且較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同；又被告這樣較為輕微之犯罪情節，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，處以最低刑度，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條之規定，就被告本案販賣第二級毒品1 次之犯行減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈥爰審酌被告為本案犯行前，有施用第二級毒品經裁定觀察勒戒之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又被告為具有一般智識能力之人，理當知悉毒品對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，增加毒品在社會流通之危險性，影響社會治安，實在不可取；衡以被告共同販賣第二級毒品之次數僅為1 次、對象僅為1 人，所得2,000 元最終由共犯甲男取得之犯罪情節，復酌以被告業已坦承犯行之犯後態度，自陳目前在堂哥經營的吊車公司負責車輛維修工作，月薪38,000元，父母均已過世，家中有大哥離婚、因曾燒炭自殺而智商退化，目前會酗酒，二哥未婚，因中風並領有中華民國身心障礙手冊〈參本院卷第96至107 頁反面被告提出之戶籍謄本（含除戶部分）、戶籍謄本（現戶部分含非現戶人口）、被告大哥之財團法人彰化基督教醫院急診病歷、出院摘要、被告二哥之長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院100 年2 月14日診斷證明書、中華民國身心障礙證明正反面影本、雲林縣麥寮鄉低收入戶證明書各1 份〉，均需要被告扶養，被告之家庭經濟狀況不佳，與女友雖有結婚的打算，但怕辜負女友，被告女友唐○○亦到庭表示：我們是透過臉書認識的，當初不知道被告有這樣的情形，那時我父親生病嚴重住院，醫院發病危通知書，我很傷心就PO在臉書上，被告因為這樣而認識我，並說要去媽祖廟拜託保佑我父親，讓我父親渡過這個難關，他是說要減壽10年給我父親，讓我父親活過來，我看他那麼有心而與他交往，到現在快1 年；被告說有很好的父母親，是有教育小孩的，生活應該不會那麼差，我回去看到他哥哥們現在這樣，不成一個家庭的…他說真的想要好好重新做人，不想要過這樣的日子，說一定要改過；被告現在住在簡陋的宿舍，白天上班，吃完晚餐就回到宿舍，沒有再碰毒品等語，暨被告之犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收部分：沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；又刑法關於沒收規定業已修正，認沒收為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果，刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。經查：

㈠販賣毒品所得之財物：被告在本案是扮演次要之角色地位，由友人即共犯甲男提供甲基安非他命，並請被告出面與證人張家豪聯繫及進行交易，販賣甲基安非他命取得之價金2,000 元，已由被告交給甲男，而歸屬於甲男，已如前述，就本案犯罪所得2,000 元，自無從就被告予以宣告沒收或追徵（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

㈡供犯罪所用之物： 按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第3 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查，扣案之黑色三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，為被告所有，供其本案共同販賣第二級毒品犯行聯繫使用，業據被告坦承在案（警卷第5 頁及反面；本院卷第138 、139 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。