107年度訴字第91號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 08 月 31 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第91號公　訴　人　臺灣雲林地方檢察署檢察官被　　　告　林建宏選任辯護人　林永山律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4405號、第4471號、第4606號），本院判決如下：主文乙○○犯如附表一編號１、２所示之罪，各處如附表一編號１、２所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，及應於本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。沒收部分併執行之。事實一、乙○○明知Ketamine（愷他命，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為下列犯行：㈠少年沈○辰（民國90年1 月生，其餘年籍資料詳卷）因欲購買愷他命，而於民國106 年3 月23日晚間9 時30分至10時25分許，以所持用門號0000000000號行動電話臉書通訊軟體，與乙○○持用之蘋果廠牌行動電話（序號000000000000000 號，搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）臉書通訊軟體傳送訊息、對話聯繫後，兩人相約於同日晚間10時30分許，在雲林縣虎尾鎮虎尾黃昏市場附近之7-11便利商店見面交易愷他命。乙○○乃於同日晚間10時30分許，在上開約定地點，以賒帳方式販賣新臺幣（下同）1,500 元之愷他命1 包給沈○辰。嗣於同日晚間10時49分沈○辰以上開臉書通訊軟體與乙○○聯繫，詢問購得之愷他命如何施用，乙○○並於同日晚間11時45分許，以上開臉書通訊軟體與沈○辰聯繫，詢問沈○辰施用效果如何。㈡沈○辰因欲再次向乙○○購買愷他命，而於106 年3 月23日晚上11時56分許、106 年3 月24日凌晨1 時59分許，以所持用門號0000000000號行動電話之臉書通訊軟體，與乙○○持用之上開行動電話臉書通訊軟體傳送訊息、對話聯繫後，兩人相約於106 年3 月24日某時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾黃昏市場附近之7-11便利商店見面交易愷他命。其後不久，乙○○乃於106 年3 月24日某時許，在上開約定地點，以賒帳方式販賣1,500 元之愷他命1 包給沈○辰。㈢嗣警方查得沈○辰上開與乙○○在臉書通訊軟體之對話紀錄，並於106 年7 月18日持本院核發之搜索票，至乙○○位於雲林縣○○鎮○○里○○街00巷00號居處實施搜索，扣得乙○○所有之上開蘋果廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號，含搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），而悉上情。二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱丙○○○署）檢察官指揮南投憲兵隊及雲林縣警察局移送丙○○○署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面（關於證據能力）：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用（本院卷第56頁至60頁、第116 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、實體方面：一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中羈押訊問、偵訊、本院準備程序及審理時坦承在案（本院106 年度聲羈字第84號卷，下稱聲羈卷，第5 至7 頁反面；偵4405卷第34至35頁；本院卷第55、56頁、第123 至126 頁），核與證人沈○辰於警詢時證述、偵訊時具結證述本案2 次向被告聯繫購買第三級毒品愷他命之交易情節大致相符（雲警少字第1061400465號卷，下稱警0465卷，第8 至16頁；偵4405卷第2 至4 頁），並有沈○辰之奶奶簽立之同意查看手機內容同意書（警0465卷第36頁）、本院106 年度聲搜字第501 號搜索票（憲隊南投字第10600000330 號卷，下稱警0330卷，第59頁）、南投憲兵隊106 年7 月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警0330卷第60至61頁）、被告之行動電話門號0000000000號遠傳資料查詢結果（本院卷第101 頁）、沈○辰所持用之手機臉書通訊軟體畫面翻拍照片16張（內容詳附表二）（警0465卷第37至67頁）、被告之扣案手機照片1 張（偵4471卷第10頁）在卷可稽，且有被告為警扣案之手機1 支可資為證；又觀之被告與證人沈○辰如附表二所示「106 年3 月23日晚間9 時30分至10時25分許」、「106 年3 月23日晚上11時56分許、106 年3 月24日凌晨1 時59分許」之對話內容，內容簡要，兩人在討論相約見面之事宜即結束通話，且有使用「還是你哪裡還有（原）本的」、「現在過去找你拿喔」等暗語代稱相約毒品交易，在「106 年3 月23日晚間9 時30分至10時25分許」通話後，兩人還有談論到「以一次全部嗎」、「剛剛拿的哪個阿」、「一次全部喔？」、「還是可以分兩次用」、「一次阿」、「如何」等代稱施用毒品狀況之情事，與一般親朋好友閒話家常之對話有別，而與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中提及毒品交易內容之情況相同，確實與現今毒品交易實況相當，益見被告上開與證人沈○辰相約見面之通話內容，目的確係要交易愷他命無訛，足認證人沈○辰證述與被告交易之情節為真，可以採信。二、證人沈○辰雖曾於偵訊時證稱：這兩次向被告購買毒品的錢，都已經還給被告了等語，但證人亦證稱忘記還款的詳細時間等語（偵4405卷第3 頁），而被告係一致表示證人沈○辰均是以賒帳方式購買，且尚未返還積欠之款項等語（偵查4405卷第34頁反面；本院卷第124 頁），依有疑唯有利被告認定原則，是認被告本案兩次販賣第三級毒品，均是以賒帳方式與證人沈○辰交易，且被告迄未收取購毒款項。三、營利意圖：被告於本院準備程序時供稱：本案各次販賣愷他命給沈○辰2 次，各可賺一點點施用的量等語（本院卷第56頁），顯見被告本案販賣第三級毒品給沈○辰2 次，均有營利意圖無誤。四、綜上所述，被告之任意性自白，有上開補強證據可資佐證，與事實相符，自得採為認定被告本案犯行之證據。本案事證已臻明確，被告本案販賣第三級毒品2 次之犯行，均堪認定，應依法論科。五、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。㈡刑之減輕； ⒈被告於偵查中及審理時均自白本案2 次販賣第三級毒品犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。查本案被告販賣愷他命之次數為2 次，以賒帳方式交易金額各為1,500 元，並尚未取得該價金，交易對象僅為本有施用愷他命慣行之沈○辰1 人（參警0465卷第9 頁證人沈○辰於警詢所述），是認其散播毒品之情況尚屬輕微，所生危害相對較輕，所獲利益亦較微薄，就犯罪情節而言，尚難與販賣毒品而賺取豐厚利潤之上游毒販等同視之，且被告並無違反毒品危害防制條例前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告為本案販賣毒品之犯行時年僅20歲，甫成年不久，涉世未深，因貪圖小利而販賣愷他命，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認被告縱處以毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最低刑度7 年有期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，就被告本案販賣第三級毒品2 次之犯行酌減其刑，並依法遞減輕之。 ⒊至被告雖曾於偵查中供稱其毒品來源為綽號「蘇仔」之蘇紀曾（偵4405卷第35頁；聲羈卷第5 頁反面、第6 頁），並有其上開扣案手機FACETIME電話簿內蘇紀曾之聯絡資料畫面翻拍照片1 張（本院卷第73頁）附卷可參，惟尚未因被告供述而查獲蘇紀曾，有憲兵指揮部南投憲兵隊107 年6 月26日憲隊南投字第1070000550號函附之職務報告（記載略以：本隊於106 年7 月18日與雲林縣警察局少年警察隊偵辦犯嫌乙○○販賣毒品案。乙○○到案後，全盤矢口否認有販賣第三級毒品愷他命及新興毒品俗稱「咖啡包」給證人沈○辰、林庭維二人，故沒有所謂之毒品來源可言。乙○○所言曾告知警方毒品來源應是在聊天之餘，因少年隊邱裕然小隊長向林嫌告知如果你有販賣毒品，在地檢署、法院坦承犯罪事實或是提供毒品來源因而查獲販毒者，均可以減刑等語，此時，乙○○才說毒品是向一位綽號「蘇仔」購買。然乙○○仍否認有販賣毒品之行為，且乙○○當時表示僅知綽號「蘇仔」男子本名叫蘇紀曾，其餘年籍資料及電話均不知道。事後本隊及少年隊亦前往虎尾地區對毒品人口進行查訪，仍無獲得有關綽號「蘇仔」之相關資訊，故無從查起亦無查獲之狀況）1 份（本院卷第91至93頁）在卷可稽，本案自不能援引毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。㈢本院審酌被告並無前案紀錄，素行尚佳，有前揭被告前案紀錄表附卷可參；又被告所為販賣第三級毒品2 次之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用者濫用成癮之惡習，直接戕害國民身心健康，並間接危害社會治安，影響社會善良風氣，實在不可取；惟考量被告本案販賣第三級毒品之次數為2 次，對象僅為1 人，販賣之金額均為1,500 元，均尚非鉅額，且以賒帳方式交易之犯罪情節，兼衡酌被告犯罪後終已坦承全部犯行，並供述其毒品來源（未因而查獲），犯後態度尚可，暨被告自陳目前在六輕從事配管工作（參本院卷第71頁祥慶機械工程有限公司之投保單位網路申報及查詢作業資料列印本1 張），有固定之工作，月薪約3 、4 萬元，為高中畢業之教育程度，母親已經過世，家中有行動不動之爺爺、奶奶、爸爸、服志願役之弟弟等家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號１、２所示之刑，並定應執行刑如主文所示。㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表1 份在卷為憑，考量被告年紀尚輕，足認其係一時失慮致罹刑章，思慮雖欠周延，然仍具有高度可塑性，若能繼續珍惜現有機會，或能在適當之拘束下步上正途，並從此與毒品絕緣，較之入監服刑，將更有機會回歸社會，且其於犯後已有悔改之心，信經此次偵查、審判之司法程序後，當已知所警惕而無再犯之虞，故本院認被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，另為使被告知所警惕、學習法治精神及對社會付出貢獻，併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定，命被告於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付5 萬元，及於本判決確定之日起1 年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務以啟自新，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意，使被告能重新納入法律秩序下之生活。又被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。六、沒收部分：㈠犯罪所得部分：被告本案兩次販賣第三級毒品，均是以賒帳方式與證人沈○辰交易，已如前述，並未取得犯罪所得，自無從予以宣告沒收。㈡犯罪所用工具部分：扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號，含搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有，且供其為本案2 次販賣第三級毒品犯行聯繫使用之物，業據被告坦承在案（本院卷第125 、126 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告本案2 次犯行之主文項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 31 日刑事第一庭審判長法官廖國勝法官黃偉銘法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官程尹鈴中華民國 107 年 9 月 3 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一： ┌─┬──────┬───────────────────┐ │編│犯罪事實 │主文欄 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼───────────────────┤ │１│事實欄一、㈠│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾│ │ │ │月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（序號：│ │ │ │○○○○○○○○○○○○○○○號，含門│ │ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚），│ │ │ │沒收。 │ ├─┼──────┼───────────────────┤ │２│事實欄一、㈡│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾│ │ │ │月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（序號：│ │ │ │○○○○○○○○○○○○○○○號；含門│ │ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚），│ │ │ │沒收。 │ └─┴──────┴───────────────────┘ 附表二：證人沈○辰持用手機臉書通訊軟體與被告之對話內容 ◎沈○辰：《乙○○錯過了你的來電【3 月23日21：38】》有別種的嗎？有嗎 ◎乙○○：《0 ：04語音訊息》《0 ：02語音訊息》 ◎沈○辰：對啊 ◎乙○○：《語音訊息》 ◎沈○辰：聽不懂還是你哪裡還有（原）本的 ◎乙○○：《視訊聊天已結束。（54秒）》 ◎沈○辰：那間711 有公共電話嗎？我手機沒辦法打算了我跟我家人借手機到了打給你【3 月23日22：25】 ◎沈○辰：好了嗎我不能太晚欸 ◎乙○○：《0：02語音訊息》 ◎沈○辰：好會很久嗎【3 月23日22：49】 ◎乙○○：？ ◎沈○辰：可以一次全部嗎 ◎乙○○：什麼 ◎沈○辰：剛剛拿的哪個啊一次全部哦？還是可以分兩次用 ◎乙○○：一次啊【3 月23日23：45】 ◎乙○○：如何【3 月23日23：56】 ◎沈○辰：剛要而已 ◎乙○○：鬆的 ◎沈○辰：什麼意思 ◎乙○○：（註：翻拍照片看不到內容） ◎沈○辰：好了解【3 月24日01：59】 ◎乙○○：如何 ◎沈○辰：好啊明天在留1 給我 ◎乙○○：《視訊聊天已結束。（56秒）》【3 月24日03：15】 ◎沈○辰：現在過去找你拿哦菸跟飲料 ◎乙○○：現在馬上過來 ◎沈○辰：好我到了打給你啊4 月4 號哦可以嗎？ ◎乙○○：好等等一號 ◎沈○辰：？剛剛的1 號啊現在要過去拿的4 號問題是我家人睡了我沒辦法跟他們借手機 ◎乙○○：… 打公共電話啊 ◎沈○辰：好我到了打公共電話給你那間711有？ ◎乙○○：不知道是不是投錢的 ◎沈○辰：沒關係我現在要過去了到了會打給你《打給了林建宏。（28秒）》

臺灣雲林地方法院107年度訴字第91號

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