臺灣雲林地方法院21號、第4128號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 22 日

臺灣雲林地方法院協商程序宣示判決筆錄

公　訴　人　臺灣雲林地方檢察署檢察官
被　　　告　林佳樺

林進旗

共同辯護人　蔡欣華律師
被　　　告　徐芮伶

辯　護　人　李明峰律師
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5421號、第4128號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，改行協商程序，於中華民國108 年8 月22日上午11時整在本院第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法　官　蘇珈漪
書記官　鄭蕉杏
通　譯　廖宛淇
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間及提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
壹、主文：
一、林進旗共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號4 至16、22至43所示之物，均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣捌萬零參拾元沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬玖仟玖佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、林佳樺共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號4 至7 、12至16、30至43所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、徐芮伶共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號4 至7 、12至16、30至43所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、犯罪事實要旨：
一、林進旗自民國101 年某時起，為址設雲林縣○○○○○路00號之聯合電子遊戲場之實際負責人，林佳樺為林進旗之胞妹，則擔任該電子遊戲場之名義負責人。徐芮伶、蔡宗泰（所涉賭博罪嫌部分，由檢察官另行聲請簡易判決處刑）均受僱擔任聯合電子遊戲場之開分員，擔任為客人開分、洗分等工作。林進旗、林佳樺、徐芮伶均明知電子遊戲場業不能從事兌換現金之賭博行為，竟仍共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自101 年間某時起至107 年5 月29日下午4 時15分許為警查獲時止，在公眾得出入之聯合電子遊戲場內，擺放如附表編號30至42所示之電子遊戲機檯共26台（各機檯分別安裝IC板1
塊，經扣案之IC板總數即為如附表編號43所示之26塊）作為賭博之器具，供不特定賭客把玩。林進旗所經營聯合電子遊戲場之賭博方法係依各遊戲機檯不同之性質，分別採不同兌換比例之開分制，即賭客交付不等賭金予開分員，開分員則開同額之積分予賭客，賭客依各賭博性電子遊戲機檯不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸林進旗所有，洗分時則由開分員兌換與積分相同之積分卡給賭客，再告知賭客持積分卡至隔壁富隆超市（址設雲林縣○○鄉○○路0000號，同為林進旗所經營）兌換現金，以此方式提供賭博場所予不特定賭客及聚集不特定之賭客在上址賭玩電子遊戲機檯，而利用電子遊戲機檯與不特定賭客對賭財物，並藉此營利。賭客曾子維、詹宥宏、潘國興、鄭建工、蔡青杉及賴永崧（其等所涉賭博罪嫌，均經檢察官另為職權不起訴處分確定）於106 年8 月至107 年5 月間，曾多次前往聯合電子遊戲場賭博，並於贏得相當之分數後，向林進旗、徐芮伶及蔡宗泰洗分並兌換現金。
二、嗣經警於107 年5 月29日下午4 時15分許，持本院核發之搜索票前往聯合電子遊戲場及富隆超市同步執行搜索，並在聯合電子遊戲場扣得如附表編號11至20、22至43所示之物；在富隆超市則扣得如附表編號1 至10所示之物，因而查悉上情。自101 年間某時起至107 年5 月29日為警查獲此案時止，總計林進旗以上開方式共獲利新臺幣（下同）23萬元（其中8 萬30元已為警扣押，即如附表編號1 至3 、17至20所示）；林佳樺則獲利10萬元；徐芮伶自103 年12月間受僱擔任開分員之時起至107 年5 月29日為警查獲此案時止，共計獲利3 萬元。
附表：
┌──┬───────────┬────┬───────────────────┐
│編號│名 稱 │數量 │ 備 註 │
├──┼───────────┼────┼───────────────────┤
│1 │新臺幣100 元紙鈔 │243 張 │ │
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│2 │新臺幣500元紙鈔 │84張 │ │
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│3 │新臺幣1000元紙鈔 │10張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│4 │積分卡（卡片樣式、1000│2 張 │ │
│ │0 分） │ │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│5 │積分卡（卡片樣式、1000│7 張 │ │
│ │分） │ │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│6 │積分卡（紙鈔樣式、1000│94張 │ │
│ │） │ │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│7 │積分卡（紙鈔樣式、500 │55張 │ │
│ │） │ │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│8 │摸彩券 │39張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│9 │帳冊 │1 本 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│10 │監視器主機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│11 │機檯開分鑰匙 │1 串（5 │ │
│ │ │支） │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│12 │100分積分卡 │53張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│13 │500分積分卡 │35張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│14 │1000分積分卡 │21張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│15 │5000分積分卡 │2 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│16 │10000分積分卡 │1 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│17 │新臺幣10元硬幣 │3 枚 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│18 │新臺幣100元紙鈔 │17張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│19 │新臺幣500元紙鈔 │2 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│20 │新臺幣1000元紙鈔 │1 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│21 │員工打卡單 │3 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│22 │會員名冊 │1 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│23 │開牌單 │4 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│24 │日報表 │6 張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│25 │寄積分卡單 │36張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│26 │寄檯單 │38張 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│27 │SONY相機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│28 │監視器鏡頭 │1 支 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│29 │監視器螢幕 │1 個 │ │
├──┼───────────┼────┼───────────────────┤
│30 │賽馬電玩機檯 │2 台 │查扣賭博性電動玩具暫存保管條1 紙（偵54│
├──┼───────────┼────┤21號卷第125 頁）： │
│31 │打虎英雄電玩機檯 │2 台 │機台均責付予正大起重工程行保管 │
├──┼───────────┼────┤ │
│32 │HUGA2 電玩機檯 │2 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│33 │HUGA 電玩機檯 │3 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│34 │發發發電玩機檯 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│35 │三國爭霸電玩機檯 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│36 │水滸傳電玩機檯 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│37 │皇冠金鐘電玩機檯 │2 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│38 │超級小丑電玩機檯 │2 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│39 │霹靂名銖電玩機檯 │4 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│40 │東方明珠電玩機檯 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│41 │偷天換日電玩機檯 │4 台 │ │
├──┼───────────┼────┤ │
│42 │ALICE2電玩機檯 │1 台 │ │
├──┼───────────┼────┼───────────────────┤
│43 │電玩機檯IC板 │26塊 │ │
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參、處罰條文：
刑法第2 條第2 項、第28條、第268 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第2
項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1
條之1 第1 項、第2 項前段。
肆、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2 款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4 款「被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者」；第6 款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7 款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」等情形之一，或協商判決違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形），不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。
伍、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。
陸、依據刑事訴訟法第455 條之9 之規定，作成本宣示判決筆錄，以代判決書。

★附記事項：
一、按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、開分服務等，均應屬經營行為之範疇。綜觀被告林進旗、林佳樺、徐芮伶在公眾得出入之場所、聚集不特定賭客至其所提供之該場所，並在該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營賭博電玩營利之目的，且依常理而言，經營賭博電玩者，莫不圖由賭客之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則何以經營賭博電玩自明，故該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號意旨參照）。是核被告林進旗、林佳樺、徐芮伶所為，均係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

二、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。被告林進旗、林佳樺自101
年間某時起、徐芮伶自103 年12月受僱時起，均至107 年5
月29日為警查獲時止，均係基於同一營利之意圖，在同一地點，反覆、持續地供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而各為集合犯之包括一罪。
三、聯合電子遊戲場之實際經營、管理者即被告林進旗於上開案發期間，與該遊戲場之名義負責人即被告林佳樺及在該店任職而知情參與之被告徐芮伶等人間，就前述賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、被告林進旗、林佳樺、徐芮伶以一行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之刑法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

五、沒收部分：
㈠本案被告林進旗、林佳樺、徐芮伶行為後，刑法有關於沒收等規定於105 年6 月22日修正，同年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收規定應適用裁判時即修正後刑法之規定。
㈡按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決意旨參照）；又新修正刑法施行法第10條之3 係規定105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用，而刑法第266 條第2 項為刑法總則沒收規定之特別規定，應優先適用。查扣案如附表編號30至42所示之電子遊戲機檯共26台（經警責付予案外人正大起重工程行保管）、如附表編號43所示之電玩機檯IC板26塊，均為當場賭博之器具；另在聯合電子遊戲場及富隆超市櫃檯處分別扣得如附表編號4 至7 、12至16所示之積分卡，係在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266
條第2 項規定，於被告林進旗、林佳樺、徐芮伶所犯罪刑項下宣告沒收之。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。次按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例、62年度第1 次刑庭庭推總會議決議【六】、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議【二】所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。從而，供犯罪所用或犯罪預備之物之沒收，乃基於預防犯罪之目的，剝奪沒收對象對該物之所有權，是以共同正犯供犯罪所用之物，其宣告沒收之對象，應指該物所屬之人。經查，扣案如附表編號8 至11、22至29所示之摸彩券、帳冊、監視器主機、機檯開分鑰匙、監視器鏡頭、監視器螢幕、會員名冊、開牌單、日報表、寄積分卡單、寄檯單、SONY相機，均為被告林進旗所有，並供其與被告林佳樺、徐芮伶為本案犯行所用之物，揆之前揭說明，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告林進旗主文項下宣告沒收。
㈣至扣案如附表編號21所示之員工打卡單3 張，為被告林進旗管理聯合電子遊戲場員工出勤時間所用之物，難認係供本案犯行使用，而與本案有何關聯，亦非違禁物或應義務沒收之物，自無從宣告沒收。
㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告林進旗、林佳樺、徐芮伶因本案犯行所獲犯罪所得分別為23萬元、10萬元、3 萬元，除被告林進旗所獲8 萬30元之犯罪所得業據扣案如附表編號1 至3 、17至20所示外，其餘被告林進旗所獲14萬9,970
元之犯罪所得、被告林佳樺、徐芮伶之犯罪所得均未扣案。爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別對被告林進旗、林佳樺、徐芮伶宣告沒收之，併就未扣案之犯罪所得部分，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、應適用之程序法：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455
條之4 第2 項、第455 條之8 。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日臺灣雲林地方法院刑事第六庭
書記官 鄭蕉杏
法 官 蘇珈漪
以上正本證明與原本無異。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日