臺灣雲林地方法院109年度易字第47號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度易字第47號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳詩美

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5225號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○於民國107 年1 月至5 月間受雇於張秀妃經營之「政羽商行」（下稱上開商行，址設雲林縣○○市○○路0 ○0號1 樓），並於何益陽所經營之「吉祥電子遊戲場」兼職（下稱上開遊戲場，址設雲林縣○○市○○路0 號），而上開遊戲場與上開商行相鄰且相通。甲○○於上開遊戲場之兼職擔任現場負責人，何益陽為上開遊戲場之負責人，張秀妃為上開商行之負責人，張琪惠、張書箖（即張淑芬）及劉欣怡均為上開遊戲場之開分員（何益陽、張秀妃、張琪惠、張書箖及劉欣怡所涉部分，另經檢察官為緩起訴處分）。渠等共同基於意圖營利而供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自107 年1 月間某時起至為警查獲之107年5 月24日止，在上開遊戲場內利用所擺設之賭博性電玩機台，供不特定之多數賭客於店內賭博財物，賭博方式係依各機台不同之性質，分別採不同兌換比例之開分制，即賭客交付金額不等賭金予開分員，開分員依賭客交付之賭金開同額積分予賭客，賭客可依店內各賭博性電子遊戲機不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸上開遊戲場所有，洗分時則由開分員兌換與積分相同之積分卡給賭客，再告知賭客持積分卡至上開商行兌換現金，以此方式與不特定賭客對賭。

貳、程序部分被告甲○○所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經依法告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第58頁、第73頁），核與證人即共犯何益陽、張琪惠、張書箖、張秀妃於警詢及偵查中之證述情節大致相符（何益陽部分：見他644號卷二第115 頁至第111 頁反面；他644 號卷三第29頁至第32頁；偵5225號卷第166 頁至第168 頁。張琪惠部分：見他644 號卷一第86頁至第87頁反面；他644 號卷二第63頁至第65頁反面；他644 號卷三第20頁至第21頁、第26頁至第26頁反面；偵5225號卷第179 頁至第182 頁。張書箖部分：見他644 號卷一第91頁至第95頁、第98頁至第99頁反面；他644 號卷二第67頁至第69頁反面；他644 號卷三第23頁至第24頁反面、第27頁至第27頁反面；偵5225號卷第179 頁至第182 頁。張秀妃部分：見他644 號卷二第119 頁至第120 頁反面；偵5225號卷第171 頁至第173 頁），並有雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證、本院107 年聲搜字第301 號搜索票、自願搜索同意書、雲林縣警察局107 年5 月24日在吉祥電子遊戲場之搜索扣押筆錄、雲林縣警察局督察科之扣押物品收據、扣押物品目錄表、雲林縣警察局107 年5 月24日在政羽商行之搜索扣押筆錄、及雲林縣警察局督察科之扣押物品收據、扣押物品目錄表及現場及扣押物照片79張、現場照片8 張（見 警卷第59頁、第60頁至第64頁、第66頁、第67頁至第72頁、第75頁、第97頁至第119 頁；他644 號卷二第73頁至第75頁、第81頁）等在卷可查，另有如附表所示之物扣案可佐。足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、本案被告行為後，刑法第266 條、第268 條雖於108 年12月25日經總統公布修正，並於同年月27日施行，惟查修正後規定係依刑法施行法第1 之1 條第2 項本文規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1 仟元（經折算為新台幣3 萬元）、得併科3 仟元（經折算為新台幣9 萬元），係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

二、刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。而一般非法經營賭博性電子遊戲場之營業模式，非僅單純擺設電子遊戲機供賭客把玩為已足，舉凡擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均屬經營行為之列。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，且於賭客洗分時，更須依照所得分數兌換現金以滿足賭客之需求，凡此皆屬賭博性電子遊戲場之必要經營成本。而賭博性電子遊戲場經營者耗費如此成本，倘未能從營業利得中回收上開成本，從而在收支平衡之外猶有獲利，衡情自無繼續維持此一營業規模甚至擴展經營版圖之理。是該等以擺設電子遊戲機具聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院所屬法院96年法律座談會第12號提案研討結果參照）。被告固非經營者，然知悉上情，仍於上開遊戲場兼職，並擔任現場負責人，為不特定賭客開分及兌換現金。是核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照)。被告自107 年1 月間某時起至為警查獲之107 年5 月24日止，係基於同一營利之意圖，在相同地點，反覆、持續地供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而各為集合犯之包括一罪，當僅成立實質上一罪。被告以一行為，同時觸犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第1886、2364號判決意旨參照）。被告與何益陽、張秀妃、張琪惠、張書箖及劉欣怡，分別為上開遊戲場、商行之負責人及店員，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、爰審酌被告於上開遊戲場兼職，協助賭客積分累計及兌換現金，此舉助長民眾不思努力卻以投機僥倖心態獲取財物之風氣，有害於社會善良風俗，應予非難；然念及被告係受僱擔任店員，並非居於主導之地位，惡性與上開遊戲場實際負責人有所不同，且其無受有期徒刑宣告之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚屬良好；考量被告於犯後坦承犯行，歷經偵查程序，已知悔悟，犯後態度尚佳；兼衡自陳係高職畢業之智識程度，目前為家管，已婚，育有2名未成年子女，先生為家中主要經濟來源，家中尚有公公、婆婆需要照顧之家庭經濟狀況（見本院卷第80頁至第81頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第9 頁）存卷為憑，且本案被告係兼職而從事上開犯行，情節尚非甚鉅，犯後亦於審理中坦承犯行，足見悔意，經此偵審程序，被告應已知所警惕，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，予以宣告緩刑如主文所示，以啟自新。惟為使被告能謹記本案教訓勿再重蹈覆轍，並承擔應負之責任回饋社會以贖前愆，復衡酌其前述教育及智識程度、經濟生活狀況等情，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應履行給付公庫之負擔如主文所示，以資警惕。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再為犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本案緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併此敘明。

七、沒收部分 按當場賭博之器具與在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，係規定於刑法第266 條第2 項，並非刑法第21章賭博罪之概括規定，故應僅於犯刑法第266 條第1 項之罪，始有適用，若又犯刑法第268 條之罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，為刑法第38條第2 項前段所明定。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人「所分得」者為之，意即各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，本件如附表編號2 至編號22所示之扣案物，雖為本件犯罪所用之物，然均為上開遊戲場負責人即共犯何益陽所有，並非被告所有，被告僅係任職於上開商行及上開遊戲場之職員，另就附表編號1 之贓款，並非被告之犯罪所得，其對前開款項並無處分之權限，業經被告陳述在卷（見本院卷第61頁），故均不予宣告沒收。

伍、應適用之法律

一、刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。

二、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款。

三、刑法施行法第1 條之1 第1 項。