臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

江志宏

指定辯護人

余政勳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第6691號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江志宏明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，依法均不得持有及販賣，竟以如附表二編號7所示之行動電話作為聯繫工具，分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，於附表一編號1至5、10「行為：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，以附表一編號1至5、10「行為方式」欄所示方式，以附表一編號1至5、10「行為：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與附表一編號1至5、10「販賣或詐欺對象」欄所示之人。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，於附表一編號6至8「行為：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，以附表一編號6至8「行為方式」欄所示方式，以附表一編號6至8「行為：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編號6至8「販賣或詐欺對象」欄所示之人。

㈢並無販售第二級毒品甲基安非他命與蕭柏毅之真意，卻意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年10月22日12時17分許蕭柏毅聯繫，以附表一編號9「行為方式」欄所示之方式詐欺蕭柏毅，使蕭柏毅信以為真，陷於錯誤，而江志宏於附表一編號9「行為：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，將冰糖1包冒充甲基安非他命交付蕭柏毅，並向蕭柏毅收取500元，而蕭柏毅施用時察覺有異，始知受騙。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局報告偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。經查，本案檢察官、被告江志宏及其辯護人對本判決所引用之供述證據均同意有證據能力（本院卷第100、239、274頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時（本院卷第91至100頁、第237至242頁、第271至284）坦承不諱，且有雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第11至12頁、13頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表6份（警卷第26至27頁反面、第42至43頁反面、第59至60頁反面、第76至77頁反面、第97至98頁反面、第112至113頁反面）、現場暨扣案物照片14張（警卷第15至21頁）、扣案物照片12張（偵6691卷一第155至160頁）及如附表一佐證資料欄所示之證據在卷可稽，並有如附表二編號7所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。審酌被告為具有通常智識能力之成年人，對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告與如附表一編號1至8、10所示之藥腳交易毒品均屬有償交易，加以被告於本院準備程序及審理時自承：我是賺量差等語（本院卷第126、281頁），可見被告本案係賺取毒品量差，堪認被告為本案販毒犯行時，主觀上均係出於販賣毒品以營利之意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告就犯罪事實一㈠對應附表一編號1至5、10（起訴書就編號10之論罪法條顯有錯誤，逕予更正如下）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡對應附表一編號6至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢對應附表一編號9所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告上開各次意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就犯罪事實一對應附表一編號1至10之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由

⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文。惟查，被告就本案販毒犯行於本院審理中始自白犯行，無從依上開規定減輕其刑。

⒉按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告為如附表一編號1至5、10所示販賣第一級毒品海洛因犯行、附表一編號6至8所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固屬不該，惟本院考量販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑、無期徒刑之罪；販賣第二級毒品罪為法定本刑無期徒刑、10年以上有期徒刑之罪，被告無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本案就販賣第一級毒品犯行最輕本刑為無期徒刑，而販賣第二級毒品犯行最輕本刑為10年以上有期徒刑，然被告販賣第一級毒品之對象僅3人，次數僅6次，金額各為1,000元；販賣第二級毒品之對象僅2人，次數僅3次，金額分別為2,000、1,000元，其所販賣毒品數量及獲利難謂甚鉅，與大量散播海洛因、甲基安非他命與不特定多數人而牟取鉅額利潤之「中盤」、「大盤」毒梟仍有分別，被告偏向小額零售之情況，亦難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，惡性及危害社會之程度相對較輕，且多於藥腳主動聯繫後方應允販賣，與自己積極兜售、刻意引誘有戒毒決心之人再行施用毒品顯然有別，堪認被告就本案販賣第一、二級毒品犯行，宣告法定最低度之刑均猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，有足堪憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，就被告上開所示販賣第一、二級毒品犯行均酌減其刑。

⒊辯護人為被告就販毒部分請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減刑部分：

⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，倘依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1，此有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨可資參照。本院審酌被告販賣第一級毒品犯行部分，販賣海洛因次數為6次，各次犯行之毒品對價均為1,000元，交易毒品價值非高，且交易對象僅有3人，可見其犯罪情節尚屬極為輕微，並衡酌其危害社會善良風俗之程度，認其顯可憫恕，依刑法第59條減輕其刑後仍嫌情輕法重，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，均減輕其刑。

⑵按憲法法庭112年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用之違憲範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑（最高法院112年度台上字第4683號判決參照）。準此，被告本案就販賣第二級毒品犯行部分，並非憲法法庭上開判決解釋標的之販賣第一級毒品犯行，自無比附援引之餘地。況細譯上開憲法法庭判決，係以適用刑法第59條酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，方得適用該判決再次對被告減輕其刑，而綜觀被告於本案所犯販賣第二級毒品之犯罪情節及依刑法第59條減輕後之刑度，自難認屬憲法法庭112年憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微、酌減後仍嫌情輕法重」之情況，顯無依該判決再予減刑之餘地，則辯護人前揭主張尚難憑採。

⒋被告就犯罪事實一㈠對應附表一編號1至5、10所示犯行，有如前述複數刑之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之成年人，知悉海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，均係毒品危害防制條例明文嚴禁持有及販賣之違禁物，詎被告不僅自身沾染毒品惡習，更不知警惕，竟無視國家刑罰禁令，鋌而走險販賣第一級或第二級毒品與如附表一編號1至5、6至8、10所示之人，顯見其欠缺法治觀念，對他人身體健康及社會治安之危害程度非輕，且不思以正當方式獲取錢財，反而意圖牟利以冰糖冒充毒品訛詐他人，所為實不可取；惟念及被告本案販毒對象及次數難謂甚多，亦無從認定已從中獲取鉅額利潤，而屬小額零售之情況，難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，且被告就附表一編號9之犯行始終坦承犯行，犯後態度尚可，就附表一編號1至8、10之犯行於本院審理中終知坦承全部犯行，節省司法資源，堪認其應有悔悟之意；兼衡被告自陳之教育程度、職業、月收入、婚姻、家庭狀況（因涉及被告個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第282頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，斟酌被告本案各次販毒之方式雷同，均係侵害同種類法益，為免被告因重複相近類型犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰以被告所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，分別就其本案所犯販毒各罪（即犯罪事實一㈠㈡部分）合併定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案分別就犯罪事實一㈠㈡㈢各取得如附表一編號1至10「犯罪所得」欄所示之價金，業據被告於本院準備程序自承在案（本院卷第129、240頁），堪認被告就本案之犯罪所得各為如附表一編號1至10「犯罪所得」欄所示之價金，並未扣案，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。扣案如附表二編號7所示行動電話1支，為被告所有並用以從事本案犯行，已據被告供述在卷（本院卷一第129、281頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

㈢又扣案如附表二編號1至5所示之物，雖經警方初驗檢出含有第一級毒品海洛因成分，惟被告於準備程序供稱：這些是我自己要吃的，不是販賣所剩等語（本院卷第129頁），而檢察官亦不聲請沒收銷燬，是上開物品縱屬違禁物，亦無從認定與被告本案犯行有關，爰不於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官依法處理。至其餘如附表二編號6所示之扣案物，與本案無關，爰不宣告沒收，一併敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官吳明珊提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。