臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

李睿珅

選任辯護人

林羣期律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2200號、114年度偵字第1544號、114年度偵字第3335號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０２知悉異丙帕酯(Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate)於民國113年8月5日經行政院院臺法字第1131020962號公告列為第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年11月5日中午12時51分許，利用通訊軟體iMessage與葉銘勳聯繫，約定以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣摻有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈5顆予葉銘勳，嗣葉銘勳即要求不知情之陳宥霖於同日下午1時16分許，轉帳8,000元至Ａ０２指定之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，Ａ０２隨即在雲林縣○○市○○路000號之全家超商斗六四維店外，將摻有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈5顆交付予葉銘勳，並退還多轉之現金2,000元而完成交易。

二、Ａ０２知悉依托咪酯(Etomidate)、美托咪酯(Metomidate)均於113年11月27日經行政院院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，且為藥事法所規範之藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法第20條規定之偽藥（無證據可認是自國外非法走私輸入），不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠Ａ０２基於轉讓第二級毒品即偽藥之犯意，於114年1月24日上午5時許，在其位於雲林縣○○市○○路0○00號住處內，將摻有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之菸彈1顆無償轉讓予黃冠博。

㈡Ａ０２意圖營利，基於販賣混合第二級毒品之犯意，於114年1月24日上午7時許，在其位於雲林縣○○市○○路0○00號住處外，以1,000元之價格，販賣摻有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之菸彈1顆予歐家瑋，歐家瑋因未攜帶現金而賒帳1,000元。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意有證據能力（本院卷第158至159頁、第254頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力；又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第156、252頁），並有附件所示證據在卷可考，足認被告任意性自白與事實相符，犯行足以認定，被告確有於上開時、地，販賣、轉讓毒品共3次之事實，洵堪認定。

㈡「按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上為有償交易毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即與他人有償交易毒品之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，常隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。」（最高法院 112 年度台上字第 1693 號刑事判決），本案被告供稱：賺一點吃的，沒有要靠賣賺大錢（本院卷第265頁），則被告就犯罪事實一、二㈡確實有販賣毒品營利之意圖，實甚明確。

㈢綜上所述，被告之上開自白，核與前揭事證相符，足堪採信，本案事證明確，被告所為上揭犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決要旨參照）。而毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，審議委員會並得將具有成癮性、濫用性、對社會危害性之虞之麻醉藥品與其製品、影響精神物質與其製品及與該等藥品、物質或製品具有類似化學結構之物質進行審議，並經審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。又異丙帕酯原、依托咪酯、美托咪酯非屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，於113年8月5日始經行政院公告新增列為第三級毒品，嗣於同年11月27日再公告列為第二級毒品，並於115年6月25日院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，不得溯及既往，被告於上開行為犯罪事實一即113年11月5日，異丙帕酯屬第三級毒品；犯罪事實二、㈠㈡即114年1月24日，依托咪酯、美托咪酯屬於第二級毒品，合先敘明。

㈡「行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。」（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照），本案中被告轉讓同屬偽藥之依托咪酯、美托咪酯，自自當依上開見解優先適用轉讓禁藥或偽藥論處。

㈢核被告所為犯罪事實一，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有內含第三級毒品異丙帕酯煙彈，無證據證明已達純質淨重5公克以上，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。

㈣核被告所為犯罪事實二、㈠，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，被告轉讓偽藥前、後所持有偽藥之行為，與轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），且藥事法對於持有偽藥之行為未設處罰規定，故被告轉讓依托咪酯、美托咪酯之行為，亦不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題，併此敘明。

㈤核被告就犯罪事實二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且此部分業經本院當庭告知該部分罪名（見本院卷第155頁)，並使被告及辯護人當庭表示意見，已足供被告充分行使防禦權，就此部分爰依法變更起訴法條。

㈥被告上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦刑之加重減輕：

⒈關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄二、㈡所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，既屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於處斷刑之加重、減輕事由，贅載「應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑」、「先加重後遞減輕之」等語，先予敘明。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：

⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與未懷孕之成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘若行為人於偵查及歷次審判中均自白，觀諸毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的與規範體系，並從憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），查被告就犯罪事實二、㈠於偵查中、審理中均自白本案轉讓依托咪酯、美托咪酯之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⑵次按毒品危害防制條例第9條第3項，僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定(最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨參照)，查就犯罪事實一、二㈡本案被告於偵查時坦承販賣第三級、第二級毒品，審理時坦承販賣第三級毒品異丙帕酯、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品（即依托咪酯、美托咪酯），均有自白其販賣之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊刑法第62條：被告於警詢時主動坦承有販賣本案毒品予歐家瑋在卷可憑（偵卷第29頁），堪認被告係在其本案販賣毒品予歐家瑋之犯行未被發覺前，即自首涉犯本案犯行而受裁判，考量被告並無逃避之情事，爰就犯罪事實二、㈡部分依刑法第62條之規定減輕其刑。

⒋被告就犯罪事實二、㈡部分，有依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第62條減輕其刑之情形，均應依刑法第70條規定遞減之

⒌毒品危害防制條例第17條第1項：

⑴按「毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。基於其立法目的及文義解釋，本項之適用，客觀上應具備：㈠關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，須為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得毒品，然因時間先後順序等因素，無從認係本案犯行所用之毒品者，核僅屬對於他人涉犯本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，既無助本案之追查，即不具「關聯性」；㈡實質幫助性：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，是偵查犯罪之公務員所以查獲他人毒品犯罪，必須源於被告之供述，始合於「因而」查獲之要件，亦即被告之供述與他人毒品犯罪遭查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘犯罪偵查機關已經查獲被告本案犯行之毒品來源，被告嗣後於偵查或審理中縱然亦指述該毒品來源之犯罪事實明確，然已非屬「因而」查獲，即不具實質幫助性。」（最高法院 115 年度台上字第 3037 號刑事判決）

⑵查本案被告及辯護人主張，因被告供述而查獲「曾義傑」，並已遭檢察官追加起訴等情，惟本案追加起訴之犯罪事實均係被告與曾義傑共同販賣予楊佳霖，屬於本案購毒者以外之人，並不符合本案販賣毒品來源，應係屬於對於他人涉犯本案無關之其他毒品犯罪所為告發，自無從依照毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

⒍本案無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固指法定最低本刑，惟有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院114年度台上字第2550號判決意旨參照）。次按同為販賣毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，有大盤毒梟及中、小盤毒販之分，甚或僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度，自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院103年度台上字第965號判決意旨參照）。查本案販賣第二級毒品混合毒品、第三級毒品、轉讓禁藥，次數達到3次，不能認為在客觀上足以引起社會一般人同情之情形，況依毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第62條減輕其刑後，處斷刑已大幅降低，是本件無依刑法第59條減輕其刑之必要，併此敘明。

㈧量刑審酌：

⒈結果不法程度：爰以行為人之責任為基礎，審酌犯罪所生損害部分，為保障國民健康而設，使國民遠離毒品之戕害，本案被告販售、轉讓第二級混合毒品、第三級毒品自當考量。

⒉行為違法程度：與被害人關係部分，本案販毒與購毒者、受轉讓者並無所謂加害人與被害人間之關係；手段部分，被告與一般販賣、轉讓之方式，並無進一步違法程度。違反義務程度部分，本案並非不作為或過失犯之犯罪樣態，在違犯義務程度上並無可為被告有利考量之餘地。犯後態度部分，被告始終坦承犯行，並配合檢警查獲曾義傑等情，須考量在內。犯罪動機、目的部分，被告與一般販賣、轉讓毒品無所差異，此無有利不利考量，所受刺激部分，本案被告並無所受刺激而衝動犯罪，自難認有何等不當之外在刺激導致之。

⒊行為人責任程度：生活狀況、智識程度、品行部分，其相關工作、收入、學歷、家庭狀況等一切情狀（本院卷第195至201、266至267頁）。

⒋依上開審酌，並參酌檢察官、辯護人意見，分別量處如附表一主文欄所示之刑，以資懲儆。

㈨不定執行刑說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。查被告除本件犯行外，尚有其他犯行，該部分與被告所犯本案有可合併定應執行刑之情況，揆諸前揭說明，宜俟本案確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

三、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案販賣第三級毒品犯行，獲有價金6,000元，此係被告之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號1至5所示之物，屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；另菸彈於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨）。查扣案如附表二編號6至9所示之物，係供被告上開販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈣犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文，此規定所定「其他違法行為」，係指刑事違法行為。至於所稱「有事實足以證明」，應由檢察官就「行為人所得支配之上開條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得」之事實，負舉證之責；法院綜合一切事證，經蓋然性權衡判斷，認定行為人所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益，有高度可能性係取自其他違法行為所得者，即為已足。惟法院不得僅以被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即認定屬其他違法行為所得；且應於訴訟中充分確保被告聲請調查證據及辯論之權利，俾兼顧被告受法院公平審判權利之保障（憲法法庭113年度憲判字第1號判決意旨參照）。雖檢察官主張本案所扣案之現金19,500元係取自其他次販毒行為所得，惟被告審理時主張此為從事道路標線工程所得，是被告此部分主張，確實可能屬實。且檢察官亦未舉證證明此款項係取自被告其他違法行為，是就此部分現金，無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０１提起公訴及檢察官馬阡晏到庭執行職務。