臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

許君豪

指定辯護人

本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4065號），本院判決如下：

主文

事實

一、許君豪明知異丙帕酯於民國113年8月5日係毒品危害防制條例第2條第2項第3款新增列管之第三級毒品（異丙帕酯於113年11月27日，經行政院公告移列為第二級毒品，以下仍稱第三級毒品），依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年9月13日前某時，在TIKTOK通訊軟體中，使用暱稱「麻醉煙彈2ml 價格：2200」（帳號：＠2ml.2200）刊登「超有感阿一口就暈、好啦2ml 2200 給你們、雲林外縣市可寄　先匯款」等販毒訊息，向不特定之多數人傳遞暗示販售含第三級毒品異丙帕酯成分菸彈之廣告訊息，而著手實行販賣第三級毒品之行為（毒品來源為向另案被告張渙智一起購入），其後，員警進行網路巡邏發現上情，遂喬裝買家於113年9月13日凌晨0時許，聯繫許君豪表示有意購買，並與許君豪約定以新臺幣（下同）2,100元，購買含有異丙帕酯之菸彈1顆，員警再以無卡存款方式，於113年9月13日凌晨0時38分許存2,100元至許君豪之玉山銀行帳號000-0000000000000帳戶內，惟員警自始欠缺購毒真意，且許君豪知悉另案販毒行為東窗事發，擔心本案再遭查緝，遂未依約將上開菸彈1顆寄至雙方原先約定之嘉義縣東石鄉統一超商東石門市，而使許君豪之販毒行為止於未遂階段。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決引用被告許君豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意有證據能力（本院卷第36、86頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（偵卷第7頁至第18頁、第89頁、第90頁、本院卷第84頁），核與毒品來源即證人張渙智於偵訊之證述（本院卷第63頁至第70頁）大致相符，並有社群軟體「TikTok（抖音）」暱稱「麻醉煙彈2ml價格：2200」留言板及暱稱「嘰嘰」、「鸡毛」之對話紀錄暨交易明細擷圖1份（偵卷第19頁至第27頁）、玉山銀行許君豪帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細1份（偵卷第35頁至第40頁）、玉山銀行自動櫃員機交易明細表1紙（偵卷第41頁）在卷可稽，足以擔保被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。參以被告於警詢時自陳：我成本約1,800元，賣2,100元，獲利300元等語（偵卷第13、14頁）；於本院審理時自承：我向張渙智購買貨成本約為2,000元，我打算用這批貨賣給警察等語（指同一批貨，本院卷第91、92頁），足認被告於上開販賣毒品行為時，主觀上有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查異丙帕酯於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告本案行為時為113年9月13日，斯時異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，自應適用該時之規定予以論罪科刑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之減輕事由：

⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟員警係為蒐證之目的始佯裝購買，自始並無向被告購毒之真意，且被告最終因擔心查緝而未寄出毒品，未生既遂結果，屬未遂犯，考量其犯罪情節較諸既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至辯護人主張考慮刑法第27條中止犯適用，惟所謂中止犯，依刑法第 27 條第 1　項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度台上字第2649號刑事判決意旨參照）。查被告係因擔心東窗事發始未寄出，且本件員警亦自始無購買真意，依前說明，本件屬障礙未遂，非中止未遂。

⒉被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均已自白犯罪，業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，爰依法減輕其刑。

⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢、偵查時均供出本案及另案之毒品來源均為張渙智等語（偵卷第15頁）；就此，經本院向臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣士林地方檢察署函詢是否因被告之供述而查獲毒品來源，該局函覆略以：本大隊依被告供述查獲毒品上游張渙智，並於113年11月22日以北市警刑大移毒偵緝字第1133017037號刑事案件報告書，移請臺灣士林地方檢察署偵辦等情；該署函覆：本署確實因被告之供述查獲毒品上游張渙智等情，有該刑事警察大隊114年10月16日北市警刑大毒緝字第1143062836號函及所附刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署士檢云星113偵21320字第11490781990號函在卷可參（本院卷第43至70、97頁）。足認本案因被告供述使職司刑事偵查之人啟動偵查程序並提起公訴，而查獲其毒品來源，合於毒品危害防制條例第17條第1項因被告供出毒品來源而查獲其他正犯之規定，考量其犯罪情節及對查獲毒品之助益程度，爰依法減輕其刑而不免除其刑。

⒋被告上開犯行，有二種以上刑之減輕事由（減三次），依刑法第71條第2項、第70條規定遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟意圖販賣毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，行為實屬不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度略見悔意，及被告本案前並無經法院判處罪刑且執行完畢之前科，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚可。再考量被告犯罪動機、於本案販賣毒品之次數、數量、所獲利益，且未及擴散即經查獲之犯罪情節、犯罪手段、所生危害，暨其自陳之家庭、經濟狀況與教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠關於供販賣毒品所用之物符合毒品危害防制條例第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限。毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定。

㈡查另案扣押之Iphone 15 pro行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號），雖係被告供本案販賣毒品交易聯絡之用，業據被告供承在卷（本院卷第91頁），本應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，但考慮到該行動電話業經臺灣士林地方法院以114年度訴字第130號刑事判決宣告沒收，堪認已無再次宣告沒收之必要，依刑法第38條之2第2項規定，認欠缺宣告沒收之刑法上重要性，不予宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，自員警取得販賣毒品之價金2,100元之事實，業經認定如上，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭怡君提起公訴，檢察官黃宗菁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。