九十一年度訴字第三三五號｜刑事：貪污｜裁判日期：92 年 08 月 20 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三三五號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　巳○○ 選任辯護人　林金陽律師被　　　告　卯○○ 選任辯護人　蔡碧仲律師汪玉蓮律師被　　　告　辛○○ 選任辯護人　簡承佑律師李佳蓉律師右列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四三二二號、九十一年度偵字第二三五０號、九十一年度偵字第二七０四號），本院判決如左：主文巳○○、卯○○、辛○○均無罪。理由一、公訴意旨以：自民國（下同）八十七年三月一日起至九十一年二月二十八日止，被告巳○○擔任雲林縣褒忠鄉公所祕書，被告卯○○擔任該公所建設課長，被告辛○○擔任該建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。八十九年二月間，雲林縣褒忠鄉民代表吳崑煌透過立法委員許舒博向行政院農業委員會爭取新台幣（下同）二百萬元補助款，作為雲林縣褒忠鄉「太湖部落排水工程」整建經費。被告巳○○、卯○○、辛○○意圖規避政府採購法之規定，即一百萬元以上工程必須公開招標，明知上開工程僅有一處施工地點，卻將該工程分割為「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」二件工程，嗣行政院農業委員會委託雲林縣政府至現場履勘，由雲林縣政府技士寅○○奉命前往勘查時，被告卯○○、辛○○帶領寅○○至二處不同地點勘查，致寅○○陷於錯誤，而作成不正確之勘查紀錄，傳真予行政院農業委員會，行政院農業委員會因而誤會為二件不同工程，並各補助一百萬元，共計二百萬元，再由雲林縣褒忠鄉辦理工程委託廠商規劃設計、監造比價發包，嗣經過比價發包，「太湖部落排水改善工程」由綜合工程顧問有限公司得標，「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」由志穎工程顧問有限公司得標，惟志穎工程顧問有限公司又將之轉包予綜合工程顧問有限公司，實際均由綜合工程顧問有限公司從事規劃設計、監造。被告巳○○ 、卯○○、辛○○明知此轉包違反政府採購法第六十五條之規定，即未依第六十六條規定予以處理，而仍給付委託規劃設計、監造費二萬四千二百九十元予志穎工程顧問有限公司，給付委託規劃設計、監造費二萬四千一百五十三元予綜合工程顧問有限公司，因而圖利志穎工程顧問有限公司計七千二百八十七元。綜合工程顧問有限公司設計完成二件工程預算書後，交由被告辛○○辦理比價招標，被告巳○○、卯○○、辛○○均明知上開工程僅有一件，竟違反政府採購法第十四條之規定，將工程分割為「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」二件工程，以使之底價均未超過一百萬元，而得以不須辦理公開招標，並以比價方式招標，由國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司，分別以九十一萬三千元、九十一萬元得標，惟實際均轉包予壬○○承作。被告巳○○ 、卯○○、辛○○不僅違法分割工程，對此違反政府採購法第六十五條之轉包規定，亦未依第六十六條規定予以處理，以此違法之方式，圖利壬○○約三十五萬元。因認被告等涉犯圖利罪嫌。二、控辯雙方之爭執所在：（一）控方認為：被告明知雲林縣褒忠鄉「太湖部落排水工程」僅為一處施工地點，卻違反政府採購法第十四條規定：機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購，故意將一個「太湖部落排水工程」分割為「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」，使該二件工程底價均未超過一百萬元，無須辦理公開招標，而得以比價方式為之。辯方認為：「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」本係根據民眾陳情而來，乃二處施工地點，並非一處，僅二處地點相連而已，即在不同處各設計一項工程，工程內容又有不同，一者無排水工程，目的在解決積水問題，一者排水工程年久失修排水不良，在解決排水問題，並非同一工程刻意規劃為二項工程，而且工程款亦是雲林縣褒忠鄉公所以二項工程向行政院農業委員會申請補助，此乃基層公務人員為民服務工件，況且申請補助時，並不能確定是否獲得上級機關補助。被告巳○○依分層負責，僅作書面審核，未曾至工程地點，亦未參與驗收，故縱二件工程相連接，被告巳○○亦不知情。被告卯○○於該二項工程設計時出國，又被告辛○○係將二件工程分開呈判且未簽註任何意見，亦未將二件工程設計圖一起呈判，被告卯○○又係經建行政職系非技術類職系，無法審核設計圖，故被告卯○○無從得知二件工程係相連接。（二）控方認為：「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」委託規劃設計、監造，分別由綜合工程顧問有限公司及志穎工程顧問有限公司得標，惟志穎工程顧問有限公司又將之轉包予綜合工程顧問有限公司，實際均由綜合工程顧問有限公司從事規劃設計、監造，被告明知此轉包行為，違反政府採購法第六十五條之規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包，卻未依同法第六十六條規定：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，予以處理，仍然依約給付委託規劃設計、監造費二萬四千二百九十元予志穎工程顧問有限公司，給付委託規劃設計、監造費二萬四千一百五十三元予綜合工程顧問有限公司，致圖利志穎工程顧問有限公司計七千二百八十七元。辯方認為：本件工程委託規劃設計、監造之開標日期為八十九年三月二十八日，工程開標日期為八十九年四月二十九日，而政府採購法第六十六條於九十一年二月六日修正前僅規定：得標廠商違反前條第一項規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，至九十一年二月六日始修正規定為：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。其修正理由謂：第一項修正適用範圍，將財物及勞務案件納入，不以前條「第一項」及「工程」案件為限。因此修正前關於勞務轉包，並無規定機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。檢察官認為志穎工程顧問有限公司將委託規劃設計、監造之勞務契約轉包予綜合工程顧問有限公司，謂被告未依政府採購法第六十六條規定處理，顯然誤解。又志穎工程顧問有限公司將委託規劃設計、監造之勞務契約轉包予綜合工程顧問有限公司一事．亦非被所得而知，仍然無從依政府採購法第六十六條規定處理。（三）控方認為：「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」以比價方式分別由國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司，以九十一萬三千元及九十一萬元得標，但均轉包予壬○○，被告明知此轉包行為，違反政府採購法第六十五條之規定，卻未依同法第六十六條規定予以處理，因而違法圖利壬○○約三十五萬元。辯方認為：本件二項工程並無轉包之情事，工程均由得標廠商國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司全權負責雇工、買料、施工，壬○○僅是國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司所雇用負責現場管理。退而言之，國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司縱使將工程轉包予壬○○，被告巳○○依分層負責，僅作書面審核，未曾至工程地點，亦未參與驗收，並不知情。而繳交履約保證金、工程合約對保、指示工地、開工報告、竣工報告、退履約保證金、工程款領款作業及現場監工，皆非被告卯○○之職責，所以被告蔡朝陽無從得知工程有轉包之情事。三、本院之判斷：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年臺上字第八六號及五十二年臺上字第一三○○號判例可循。又按公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始足當之，至於有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱屬失當，亦難遽以該款之罪責相繩。（二）「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」係二處相連之工程，是控辯雙方最後所無爭執之事實，惟控方認為被告將一項「太湖部落排水工程」分割為「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」二項工程，以規避公開招標。查一條排水溝逐次、逐年、分期、分段建設施工，並非法所不許，且涉及年度預算及經費、民眾需求、施政理念等等問題，並無必須一次全部施作。又本件二處工程僅係相連，既非重疊，亦非不可分段，且雲林縣褒忠鄉本以二件工程向行政院農業委員會申請補助，有雲林縣褒忠鄉八十九年二月十八日（八八）褒建字第一一二九號函一紙在卷可證，並非以一個工程申請補助後，再故為分割二個工程，又行政院農業委員會亦以二件工程核定補助，有行政院農業委員會八十九年三月十日（八九）農林字第八九００三０二九五號函及所附核定工程明細表各一紙在卷可證，因此本件之排水溝排水改善工程，本質上既非不能分段為之，形式上亦以二件工程申請補助，並以二件工程施作，不能僅以其相連故，既謂被告故意將一處工程分割為二。再者辯方爭論二項工程，工程內容不同，一者係因無排水工程，目的在解決積水問題，一者則是排水工程年久失修排水不良，在解決排水問題，對此控方並無舉證證明其工程內容完全相同，既然工程內容有所差異，自然得以分別規劃、設計及施工。又縱使被告明知一條排水溝排水改善，可以設計為一項工程解決，故意將它設計為二項工程，以規避公開招標，亦僅在違背法令層次，至於被告有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意及事實，尚須其他證據認定之，不能僅以此即謂被告圖利自己或他人不法利益，對於控方所舉之證據，不足以證明。（三）控方認為：「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」委託規劃設計、監造，分別由綜合工程顧問有限公司及志穎工程顧問有限公司得標，志穎工程顧問有限公司卻將之轉包予綜合工程顧問有限公司，然後均由綜合工程顧問有限公司規劃設計、監造，被告明知此轉包行為，違反政府採購法第六十五條之規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包，惟未依同法第六十六條規定：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，予以處理，仍然依約給付委託規劃設計、監造費二萬四千二百九十元予志穎工程顧問有限公司，給付委託規劃設計、監造費二萬四千一百五十三元予綜合工程顧問有限公司，致圖利志穎工程顧問有限公司計七千二百八十七元。查「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」委託規劃設計、監造，分別由綜合工程顧問有限公司及志穎工程顧問有限公司得標，有各工程之工程委託設計開標記錄、工程委託規劃設計監造服務費底價單、工程設計委託契約書各一紙在卷可證。而志穎工程顧問有限公司將委託規劃設計、監造轉包予綜合工程顧問有限公司，然後均由綜合工程顧問有限公司從事規劃設計、監造之事實，為控辯雙方所不爭執之事項，且經證人即綜合工程顧問有限公司負責人辰○○、證人即志穎工程顧問有限公司乙○○詰證屬實。然依證人辰○○接受檢察官詰問之證述：「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」委託規劃設計、監造轉包契約，是私下與志穎工程顧問有限公司簽訂的，當時沒向褒忠鄉公所建設課報備，在法務部調查局雲林調查站製作筆錄時，所說有向被告卯○○、辛○○報告一事，是指工程結案以後而言，「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」之請款，是鄉公所開支票給志穎工程顧問有限公司，存入志穎工程顧問有限公司帳戶後，志穎工程顧問有限公司再轉給他等語。依證人乙○○接受檢察官詰問之證述：因為當時比較忙，所以將「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」委託規劃設計、監造轉包予綜合工程顧問有限公司，契約是與辰○○簽訂的，自八十九年三月二十八日到八十九年四月六日期間，均未到工地現場看過，工程完工驗收完成結算後，鄉公所即通知他們開發票請領款項，該委託規劃設計、監造費二萬四千二百九十元，百分之七十轉交給綜合工程顧問有限公司，其餘百分之三十由志穎工程顧問有限公司自己取得等語。可見被告對於志穎工程顧問有限公司將委託規劃設計、監造契約轉包予綜合工程顧問有限公司，並不知情，至少檢察官不能證明其等知情，故不能僅因廠商間自行轉包，即指被告有圖利志穎工程顧問有限公司之犯意與事實。又政府採購法第六十五條雖然規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。但同法第六十六條於修正前僅規定：得標廠商違反前條第一項規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，至九十一年二月六日始修正規定為：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。其修正理由謂：第一項修正適用範圍，將財物及勞務案件納入，不以前條「第一項」及「工程」案件為限。可見修正前關於勞務轉包，並無規定機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。本件工程委託規劃設計、監造之開標日期為八十九年三月二十八日，工程開標日期為八十九年四月二十九日，其委託規劃設計、監造契約之轉包，即在此期間為之，換言之即在政府採購法第六十六條修正前所為，因此檢察官認為志穎工程顧問有限公司將委託規劃設計、監造之勞務契約轉包予綜合工程顧問有限公司，謂被告未依政府採購法第六十六條規定處理，顯然誤解。再者縱使被告明知而未依政府採購法第六十六條規定處理，亦僅屬於違背法令之層次，謂被告因此有圖利志穎工程顧問有限公司之犯意與事實，尚須其他證據證明，對此檢察官所舉之證據，不足以證明之。（四）控方認為：「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」以比價方式，分別由國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司，以九十一萬三千元及九十一萬元得標，惟實際均轉包予壬○○，被告明知此轉包行為，違反上開政府採購法第六十五條之規定，卻未依同法第六十六條之規定處理，以此違法之方式，圖利壬○○約三十五萬元。查本件「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」分別由國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司，以九十一萬三千元及九十一萬元得標，已各低於行政院農業委員會所補助之一百萬元以下，又依各該工程估價書估算國芳營造有限公司之包商管理及利潤約為五萬三千八百二十七元，憲發營造股份有限公司之包商管理及利潤約為五萬五千五百五十四元，則各該包商利潤僅約五萬多元，檢察官卻依公開招標預估底價八成得標，推算被告圖利金額為三十五萬一千元，顯然無據，亦屬推測之詞，無證據可以證明。又「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」之投保營造綜合保險、雇工施作、竣工及驗收、退保、請款，均分別由國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司為之，證據如下：１、證人即憲發營造股份有限公司實際負責人癸○○之證述：在八十九年四月二十九日標得「太湖部落排水改善工程」，工程向中國航聯產物保險股份有限公司投保，工程簽約、開工、驗收，都依照合約，現場在壬○○家的門口，壬○○也在現場，因此將現場交由壬○○管理，材料有的向「連成」買的，叫自己班底工人去作，壬○○幫忙聯絡，工程委託壬○○驗收，九十二年一月十六日聲請調查證據狀證四之發票，是買工程用鐵，證五之發票是購買預拌水泥，證六之發票是綁鋼筋（鐵）的工錢等語，且其證述又有上開三紙發票在卷可證。２、證人即國芳營造有限公司實際負責人己○○之證述：有標到「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」，工程大部分是自己處理，請壬○○ 在現場管理，九十一年一月十六日聲請調查證據狀證一之支票，是給「嘉一鋼鐵」的工程鋼筋款項，背面是「嘉一鋼鐵」開的發票，證二是「鴻源工程行」開的發票，是包括本件及其他工程的費用，證三是給工人丁○○的扣繳憑單，是他整年的板模工資，包括其他工程及本件工程的工資，本件混凝土向連成預拌水泥工業有限公司購買的等語。其證述復有上開支票、發票、扣繳憑單各一紙在卷可佐。３、證人丙○○即嘉一鋼鐵工業股份有限公司職員之證述：九十一年一月十六日聲請調查證據狀證一之支票，是「國芳公司」支付六、七月購買鋼筋及加工之貨款，背面是開給「國芳公司」的銷售發票等語。４、證人即板模工丁○○之證述：有到「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」作過工，受雇於林福鴻，其他工人是他叫的，工資向林福鴻拿的等語。５、證人丑○○之證述：鴻源工程行，有承作「國芳公司」所標作之過褒忠鄉公所排水溝工程，九十一年一月十六日聲請調查證據狀之證二之發票是開給「國芳公司」之工程款項，工資向林福鴻收的等語。６、證人戊○○之證述：「憲發營造」有陸續向「連成公司」購料，九十一年一月十六日聲請調查證據狀證五之發票，是「憲發公司」向「連成公司」購買預拌混凝土費用等語７、證人甲○○之證述：褒忠鄉公所發包的排水溝工程，是「憲發營造公司」叫他去作的，綁鐵工人都是他叫的，九十一年一月十六日聲請調查證據狀證六之發票，是他公司開給「憲發公司」的，是向「憲發營造公司」請領褒忠鄉公所排水溝工程綁鐵工資等語。８、證人子○○之證述：有做過褒忠鄉排水溝工程，受僱做板模工，工資向癸○○請領等語。９、證人癸○○、己○○、壬○○均證述：壬○○受雇為現場管理等語。１０、以上證人之證詞，檢察官不能證明其為虛偽之陳述。１１、此外，尚有各工程之營造綜合保險單、開工報告、竣工報告、退還履約保證金申請書及收據驗收紀錄各一紙在卷可佐。因此「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」均由國芳營造有限公司及憲發營造股份有限公司自行承作，並不能證明有轉包予壬○○之情事。又縱使「太湖部落排水改善工程」及「太湖部落東三十六路旁排水改善工程」均轉包予壬○○，被告明知而未依政府採購法第六十六條規定處理，尚屬於違背法令之層次，不能謂被告因此有圖利壬○○犯意與事實，檢察官所舉之證據，亦不能證明被告有此圖利之犯意與事實。（五）綜上所述，尚無從證明被告等人有何圖利之意圖及事實，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告等有何上揭被訴犯行，應認不能證明被告等犯罪，揆諸上述（一）之說明，自應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。中華民國九十二年八月二十日臺灣雲林地方法院刑事第二庭法官吳福森右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。「切勿逕送上級法院」。「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」書記官李松坤中華民國九十二年八月二十日

臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第三三五號

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