臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一二О號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一二О號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○

右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第九四六號、第六六一號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○明知所有坐落雲林縣莿桐鄉○○○段三號、三之四號、三之十二號、三之十三號及三之十八號等五筆土地，屬於非都市土地，已由主管機關依區域計畫法編定為一般農業區農牧用地，依非都市土地使用管制規則第六條第三項附表一規定，農牧用地容許使用項目為：農作使用、農舍、農業設施、畜牧設施、養殖設施、水源保護及水土保持設施、採取土石、林業使用、林業休閒設施、公用事業設施、臨時堆置收納營建剩餘土石方（僅限於既有合法磚窯場毗鄰之土地）、水庫、河川淤泥資源再生利用臨時處理設施等項目，且依同規則第六之一條規定：依前條第三項附表一規定應申請許可使用者，應檢附文件，向目的事業主管機關申請核准。詎乙○假借將上開土地出租予廖蓮冬（已死亡，另由檢察官為不起訴處分）做為養殖魚塭，二人基於共同犯意之聯絡，未經主管機關許可，自民國（下同）九十年七月間某日起，僱用挖土機開挖，形成一個面積合計０．二０五二公頃之不規則坑洞。嗣於九十年八月三日經警到現場勘查，發現前開違規使用情形，並經雲林縣政府於九十年八月三十一日，以九十府地用字第９００７１０３７８７號處理違反區域計畫法案件處分書，各處乙○、廖蓮冬罰鍰新臺幣十萬元，並令其於一個月內自行回填良質土恢復土地原狀，惟期限屆滿，雲林縣政府於九十年十二月十八日派員赴現場實地勘查結果，仍未依限恢復土地原狀。

二、案經雲林縣政府於九十一年二月七日以九一府地用字第９１０７１００５８０號函移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告乙○於審理中坦白承認，並有上開土地之土地登記謄本、與廖蓮冬訂立之土地承租合約書、雲林縣莿桐鄉公所農地違規使用案件處理查報表、雲林縣政府處理違反區域計畫法案件處分書、雲林縣政府於九十年十二月十八日會勘紀錄、檢察官於九十一年十月三日至現場之勘驗筆錄及雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖等在卷可資佐證，被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行已經可以認定，應依法論科。

二、核被告乙○所為，係違反區域計畫法第十五條第一項、第二十一條之規定，應依同法第二十二條處斷。被告就上開所犯，與廖蓮冬有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。爰審酌雲林縣莿桐鄉○○○段三號、三之四號、三之十二號、三之十三號及三之十八號土地，為被告所有之一般農業區農牧用，竟不知愛惜土地，將之開挖成不規則之大坑洞，破壞土地之情節嚴重，雖然於審理中坦白承認違反區域計畫法之犯行，惟仍將所有主要犯行推給案外人廖蓮冬，顯然無悔改之意，又其土地迄今尚未回復原狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、公訴意旨另以被告乙○將上開土地挖成一個面積合計０．二０五二公頃，深七．四公尺以上之不規則坑洞，破壞地下水源之涵養層，而湧出之地下水，即已生水土流失，認為被告尚違反水土保持法第三十三條第三項前段罪嫌。

（一）起訴檢察官認為被告涉犯水土保持法罪嫌，係以下列證據作論據：

１、系爭土地已開挖之地號為雲林縣莿桐鄉○○○段三號與三之一二號二筆，且開挖之面積為０．二０五二公頃不規則坑洞之事實，有雲林縣斗六地政事務所於九十一年十一月五日勘驗現場後製作之複丈結果圖。

２、系爭不規則坑洞，深達七．四公尺以上之事實，有警繪偵辦被告乙○違反區域計畫法現場示意圖一份。

３、系爭不規則坑洞，已湧出大量地下水之事實，有九十年八月三日第一次查獲之照片一張。

４、採取之土石有一萬五千一百八十五立方公尺之事實，有上開土地複丈成果圖及警繪偵辦乙○違反區域計劃法現場示意圖。

５、開挖砂土市價三百三十四萬零七百元，以濁水溪區段九十一年之級配料每立方公尺二二○計，有雲林縣砂石商業同業公會之價格明細表一份。

６、證人廖蓮冬於警偵訊時稱，於承租時已告知乙○要設置養殖場，嗣由乙○提供該農地所有權狀持以向縣政府申請之事實，即被告知情開挖之事實。

（二）惟查，水土保持法第三十三條第三項前段之罪，係規定：第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。而其第一項第二款情形係指：違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。而該法十二條第一項乃規定：第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．．．。故水土保持法第十二條規範對象限於同法第八條第一項第三款：探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施，或同項第四款：修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等，或山坡地，或森林區。又參照水土保持法第八條第一項第二款已規定有農、林、漁、牧地之開發利用。則水土保持法第八條第一項第三款之採取土石，自不在農、林、漁、牧地之開發利用之列，此即「明示其一，排除其他」之法理。再者，水土保持法施行細則第八條規定，係將水土保持法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計畫之開發、經營或使用行為，限定種類為山坡地或森林區。因此本件土地既為一般農業區農牧用地，其開挖採取土石，自應屬於水土保持法第八條第一項第二款所規範之農、林、漁、牧地之開發利用，非水土保持法第八條第一項第三款所規定採取土石，其違反應依水土保持法第三十三條第一項第一款規定處以行政罰，而非以違反水土保持法第三十三條第一項第二款之規定，依同條第三項前段處以刑罰。又按憲法上「法律保留原則」，若非在增加人民權利之限制，或未對人民權利之行使增加法律所無之限制，解釋上應與法律保留原則無違。此在落實於國家刑罰權之發動，亦應作同一解釋與堅持，蓋刑法既是安定社會秩序之最後一道防線，自應嚴守分際，以避免人民動輒得咎，而戕害民主國家中作為結構性基礎之「人權」，如此則庶幾不致與近代歐美日本等法學發達國家所強調之「刑法最後手段性原則」（日學界稱為刑法謙抑性原則）相違背；是對非刑法射程輻射範圍之行為，亦即不該當刑事法特定構成要件之行為，縱就立法政策上而言，乃違背公益之事，但僅得課處行政罰，而不得以刑罰相繩。是故水土保持法施行細則第八條規定，係根據水土保持法第三十七條規定訂定，屬於立法授權，其將水土保持法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計畫之開發、經營或使用行為，限定種類為山坡地或森林區，就國家刑罰權之發動而言，既未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未加重人民之刑罰負擔，且該施行細則僅係就水土保持法第十二條至第十四條規定意旨，為具體細節之規定，並未逾越母法之授權，與憲法上法律保留原則及有關人民權利保障之規定，並無違背。罪刑法定主義基本原則之一，在於禁止類推解釋，所謂禁止類推解釋，係禁止為不利於行為人之類推解釋，並非禁止為有利於行為人之類推解釋，其目的論解釋，或縮小解釋．或擴張解釋，不能超過此項範圍。檢察官將應屬於水土保持法第八條第一項第二款之農、林、漁、牧地之開發利用，擴張解釋為同條第一項第三款之採取土石，又將水土保持法施行細則第八條規定，擴張解釋為「平地」亦有適用，為不利於行為人被告之解釋，違反「禁止類推解釋」之原則，與罪刑法定主義有違。

（三）按水土保持法第三十三條第三項之立法理由，乃參照山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水利法第九十一條之體例，明定對於水土保持法第十二條至第十四條規定之治理、經營、使用行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，處以刑罰，以資警惕（參立法院公報第七十九卷第四十期院會記錄）。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項於九十一年六月十二日修正公布前，係規定：有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一 違反第十二條第一項規定者。二 違反第二十條第二項規定者。三 違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。四 違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而正不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。最高法院因此對於水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失」（與同法第三十三條第三項用語均同）與上述山坡地保育利用條例所謂「致生公共危險」提出區別，認為前者乃實害犯，須有具體事實存在，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，後者屬具體危險犯，以實際上有具體危險之存在為已足（最高法院八十六年台上字第一六二二號、第六三九八號、同院八十八年台上字第四一三四號裁判要旨參照）。亦即，水土保持法第三十三條第三項所稱「致生水土流失」，亦當以實害結果之存在為構成要件要素。此觀同法第一條所謂：「減免災害」之立法目的，亦可得相同之解釋。起訴書認查獲時現場有一面積０．二０五二公頃、深七．四公尺以上之不規則坑洞，並提出斗六地政事務所製作之土地複丈結果及警繪偵辦乙○違反區域計畫法現場示意圖各一份為證，然而上開現場示意圖係由雲林縣警察局斗六分局饒平派所繪製，其上僅載明立方體積圖，並無載明依何方法測量出深達七．四公尺，則檢察官據此證明上開坑洞深達七．四公尺，已有可議。本院再參酌「水土保持技術規範」所稱之水土保持之處理與維護，涉及水土保持之調查與規劃，其中包含氣象與水文之收集、地質之探勘、土壤種類與土壤力學之分析、現場之地形地物、坡度、基地之環境、土地利用之現況、植物生長情況等事項，在氣象與水文部分，又包含地區之降雨量、流量、蒸發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水質等各種狀況之檢測與分析（參該規範第四條、第二十一條、第二十九條、第三十條、第三十二條、第四十四條、第四十八條、第六十條、第七十六條、第七十九條等等）。因此，本案是否有「致生水土流失」之實害事實，非依據專業之科學數據加以鑑定，實無從認定。然而起訴書中對於是否造成水土流失僅提出於九十年八月三日查獲時之照片一張為證，既未作科學鑑定不知起訴檢察官如何認定本案情形已達「致生水土流失」之程度？

（四）據上所述，不論從水土保持法之規定內容，或起訴檢察官提出之證據，本院均不認為被告違反水土保持法第三十三條第三項前段之罪，惟檢察官以此部分與被告前開有罪部分，有方法與結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，區域計畫法第二十二條、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

臺灣雲林地方法院刑事第二庭