臺灣雲林地方法院96年度訴字第34號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第34號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃曜春律師

被告

乙○○

選任辯護人

王寶蒞律師

上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2417號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○未具醫師資格，並明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國93年5 月24日起至同年8 月19日止，僱用具有醫師資格之乙○○，共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意聯絡，以乙○○名義，在雲林縣口湖鄉○○村○○路3 之30號經營「吉合診所」，對於如附表1 所示之病患，先由乙○○看診後，再交由甲○○施打針劑；對於附表2 病患，則由甲○○看診、施打針劑，而共同非法執行醫療業務。又甲○○、乙○○均為執行醫療業務之人，為經營吉合診所，竟基於業務上登載不實並予行使，及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，均明知黃玉芳並非吉合診所之護士，而由甲○○於93年6 月24日、同年10月13日，以「負責醫師乙○○」之名義，於其業務上作成之在職證明書及離職證明書，登載黃玉芳自93年6 月23日至同年9 月30日任職於吉合診所之不實事項後，連續持向雲林縣衛生局辦理申請護士執業、歇業登記，致生損害於雲林縣衛生局對醫療機構醫事人員管理之正確性；並以乙○○為負責醫師名義，與中央健康保險局南區分局（下稱：南區健保局）於93年5 月24日簽約成為特約診所，甲○○及乙○○均明知健保局不給付未具醫師資格看診所生之相關醫療費用，且乙○○並未負責「吉合診所」之全部醫療行為，竟承前未取得合法醫師資格不得擅自執行醫療業務，業務上登載不實及行使，與使公務員為不實登載之概括犯意聯絡，及意圖為自己不法所有等犯意聯絡，明知患者許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人於如附表2 所示時間，係由甲○○執行看診、開立處方及施打針劑，仍同意甲○○將就診記錄填載在病歷資料上，並將此等表示上開病患係由乙○○親自看診之不實事項，連續登載於其業務上所作成之93年6 月至8 月份「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」上，再由乙○○蓋用「吉合診所」及「乙○○」印文後，連續持以向南區健保局申請健保醫療給付，致使南區健保局承辦人員將此等不實事項，登載於職務上所掌之公文書即「保險對象門診就醫記錄明細表」，致生損害於南區健保局對於健保醫療管理之正確性，南區健保局並因此陷於錯誤，而給付甲○○開設之吉合診所醫療費用，甲○○、乙○○共計詐得新臺幣（下同）9,025 元。甲○○並按月給付乙○○20幾萬元薪資，2 人均以醫療收入為生，並共同以之為業。嗣因同年8 月19日晚間7 時30分許，病患王珍源前往吉合診所看診不治死亡，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官追查醫療過失責任而查獲。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案被告甲○○對於公訴人所提出證人王春綢、鄭連財、蔡青海、林花定、丙○○、丁○○、湯修、許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑、黃玉芳，及證人即同案被告乙○○等人之警詢筆錄或檢察官偵訊筆錄，以及南區健保局94年6 月15日健保南醫字第0942000681號函檢送有關吉合診所於93年6 月至93年9 月之就醫名冊及保險對象門診就醫紀錄明細表（內載有申請費用）【見94年偵字第2417號卷㈠《以下稱偵㈠卷》第15至121 頁】、南區健保局95年10月30日健保南費二字第0950034622號函檢送許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人之就醫紀錄明細表【見94年偵字第2417號卷㈡《以下稱偵㈡卷》第172 至185 頁】、南區健保局95年11月17日健保南費二字第0950038532號函檢送吉合診所申報之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申請總表（93年5 、6 、7 、8 月份）」【見偵㈡卷第167 至171 頁】、南區健保局94年2 月4 日健保南醫字第0940001881號函（表示吉合診所於93年5 月24日起簽訂為特約醫事服務機構，至93年9 月30日終止合約）暨檢送吉合診所之全民健康保險特約醫事服務機構合約、南區健保局醫療費用簽付單及門診醫療費用核定總表、醫療給付轉帳清單【見93年他字第905 號卷《以下稱偵㈢卷》第28至56頁】、南區健保局96年7 月17日健保南費二字第0960014140號函檢送巫月淑之就醫紀錄明細表【見本院卷㈡第19、20頁】、被告乙○○於吉合診所之醫療機構開業執照【見93年相字第466 號卷第49頁】，及雲林縣衛生局96年7 月13日雲衛醫字第0960013219號函附吉合診所申請開、執業登錄醫事人員等相關書面資料（包括護士黃玉芳之在職、離職證明，及雲林縣政府准以執業、歇業登記函件）【見本院卷㈠第199至254 頁】，均同意作為證據；另被告乙○○及其辯護人就上開雲林縣衛生局96年7 月13日函附件內函附該府93年6 月28日函所附關於黃玉芳申請於吉合診所執業之相關書面資料，亦同意作為證據【見本院卷㈡第135 頁背面】；而本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，均無不適當之情形。故就被告甲○○、乙○○所同意作為證據之部分，均具有證據能力。

二、再按被告之反對詰問權，固屬正當法律程序所保障之基本人權，不容任意剝奪。亦即刑事訴訟法第159 條之1 所稱被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，實質上固應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權。雖有最高法院94年度台上字第5651號判決意旨可參。然因刑事訴訟法第166 條以下之詰問程序，係針對審判程序而為規定，偵查中並無被告在場詰問權之對應規定，是以檢察官於偵查中即令未於傳喚證人時，當場經由被告行使詰問權，亦無涉及違法取證或程序瑕疵之問題。如謂檢察官依法傳訊證人，在無顯不可信之特別情形下，已合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞證據之例外規定，仍無視於職司偵查犯罪職務公務員主觀上之合理信賴，而率認其訊問證人所得之證言內容均不具證據能力，亦有未洽。尤其參諸刑事訴訟法第159 條之2 關於被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，由於該詢問，在制度上並無被告在場行使詰問權之規定，卻仍可因該被告以外之人於審判中到庭接受詰問，例外肯認當二者陳述不符部分，得因先前未經詰問之陳述具有較可信之特別情況，且屬證明犯罪事實存否所必要，而賦予其證據能力。衡酌同樣於無被告在場詰問之前提下，被告以外之人於警詢中之證詞尚且得有證據適格之機會，則依據現行刑事訴訟法作成，且程序較為周密之檢察官偵訊筆錄，在合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之情況下，應認有證據能力，以免輕重失衡。本案被告乙○○及其辯護人就公訴人所提出證人王春綢、鄭連財、蔡青海、林花定、丙○○、丁○○、湯修、許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人於警詢及檢察官偵訊經具結之筆錄，均表示該等言詞供述未經詰問無證據能力等語。就警詢筆錄部分，固應認屬傳聞證據而無證據能力；惟就檢察官偵訊時經具結之筆錄，因業經證人具結擔保其證言之可信性，且並無顯不可信之情況，揆之上開說明，仍應認為有證據能力。是被告乙○○及其辯護人就證人於檢察官偵訊時經具結之筆錄，抗辯無證據能力一節，並無可採。

三、又被告乙○○及其辯護人就公訴人所提出上開之南區健保局函檢送有關吉合診所於93年6 月至93年8 月之門診醫療服務點數申報總表【見偵㈡卷第167 頁、第169 至171 頁】、南區健保局醫療費用簽付單【見偵㈢卷第49至55頁】、醫療給付轉帳清單【見偵㈢卷第56頁】、全民健康保險特約醫事服務機構合約【見偵㈢卷第33至45頁】、被告乙○○於吉合診所之醫療機構開業執照【見93年相字第466 號卷第49頁】、保險對象門診就醫紀錄明細表【見偵㈠卷第26、46、54、56、71、80、84、86、96、99、118 頁，偵㈡卷第173 至185頁，本院卷㈡第19、20頁】，以無關聯性為由，抗辯無證據能力【見本院卷㈡第172 頁】。本院認為該等文書，均與待證事實有重要關係，具有證據能力。是被告乙○○及其辯護人就此部分之抗辯，亦無可採。

四、被告乙○○及其辯護人另抗辯被告乙○○前於94年3 月11日檢察官訊問時，檢察官原係針對涉嫌過失致死為訊問，其後檢察官雖又諭知涉及醫師法、詐欺等案件，但並未再踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，是被告乙○○以被告身分於當次期日之陳述，無證據能力；又被告乙○○於上開期日，另就同案被告甲○○部分以證人身分接受訊問，惟因檢察官僅告知得拒絕證言，而未明確告知其陳述恐致自己受刑事追訴一事，是被告乙○○就該部分之陳述，亦無證據能力等語。按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。本條第1 款僅規定罪名經告知後，認為應變更者，應再告知變更之罪名，而未規定應就本條第2 至4 款事項再予告知。衡其規範意旨，乃在於訊問被告前，已告知被告在整個程序進行中，得隨時保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人，及請求調查有利之證據。亦即被告在刑事訴訟程序上應受保障之陳述自由（包括積極的陳述自由與消極的不陳述自由）、得由辯護人協助辯護，及請求調查證據等權利，已據充分告知，被告並得隨時行使，不受限制。於此情形，自無庸在遇有罪名變更時，再就該等事項為告知。而罪名變更係屬程序進行中之新生事項，如未予告知，則被告將因對罪名之變更毫無所悉，致未能充分行使防禦權，故有再為告知之必要。查被告乙○○於94年3 月11日之檢察官訊問筆錄，依該筆錄之記載，檢察官先是依刑事訴訟法第95條規定，告知被告乙○○所涉罪名為業務過失致死及該條所列其餘事項；之後於偵訊進行當中，又另行告知被告乙○○亦涉有醫師法、詐欺等犯罪，有該訊問筆錄在卷可參【見偵㈢卷第67頁】。按此，應認檢察官就被告乙○○所犯醫師法及詐欺等罪嫌部分，已有告知，並無蓄意規避上開告知義務之情事。被告乙○○就該等罪嫌在能行使防禦權下，並無違背其意思而為自由陳述，其所為供述，自具有證據能力。是被告乙○○及其辯護人就此部分認無證據能力一節，殊有誤會。再查該次期日，檢察官最後在將被告乙○○轉換當作被告甲○○犯罪部分之證人之前，有先告知乙○○得拒絕證言，並徵詢乙○○願否當作證人接受訊問，亦有上開訊問筆錄在卷可憑【見偵㈢卷第68頁】。該筆錄雖未記載檢察官有告知乙○○如其陳述恐致自己受刑事追訴等語，但檢察官既已告知乙○○得拒絕證言，足認檢察官已踐行此項告知義務，並未剝奪乙○○充當證人之拒絕證言權。且綜觀該次期日，無論被告乙○○係以被告或證人身分所為之陳述，其陳述內容均大致相同，顯見被告乙○○並未有違背自己意思而為陳述之情形。按此，被告乙○○上開以證人身分所為之供述，仍具證據能力。是被告乙○○及其辯護人就此部分抗辯無證據能力一節，亦無足採。

貳、認定犯罪成立部分：

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，坦承不諱；被告乙○○則矢口否認有何未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、行使業務上登載不實文書而使公務員登載不實，及常業詐取健保醫療給付等犯行，並辯稱：吉合診所係被告甲○○所開設，伊係受僱於甲○○，因診所須具醫師資格者始得開設，故由伊擔任該診所之形式負責人。實際上，整個診所之大小行政事務、人員聘用，均是被告甲○○在負責，伊對診所業務並無從置喙。伊受僱後，於看診期間，並不知被告甲○○有為病人看診、打針情形；且關於健保醫療費用之申報，伊僅於93 年5月份及同年6 月份，有逐一審核有無誤報門診費用情形，其後之7 、8 月份，被告甲○○即不再讓伊逐一審核，僅提出申報總表要伊蓋章，故不知被告甲○○有將非伊看診病患之門診醫療費用納入浮報情事。另護士黃玉芳之在職證明書及離職證明書，均係被告甲○○以其名義書寫，並蓋用非伊所有之印文，而持向雲林縣政府申請執業及歇業登記，與伊無涉等語。

二、經查：

㈠就被告甲○○部分，業據被告甲○○坦白承認，並有證人即曾經前往吉合診所求醫之病患王春綢、鄭連財、蔡青海、林花定、丙○○、丁○○、湯修、許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等於警詢及檢察官偵訊時，分別證稱曾由被告甲○○看診、開藥或施打針劑等語【見偵㈡卷第5 、8 、11、14、17、20、23、26、29、32、35、114 、115 、116頁，偵㈠卷第132 頁】；及證人即同案被告乙○○於檢察官訊問時結證稱：「我負責看診，開立吃藥和打針，甲○○將病人帶出去後，就自行為他增加注射點滴一項，平常晚上都是他為病人注射點滴及打針」「（問：有些病患你並沒有親自看診，甲○○還是用你的名義去申請健保？）是」【見偵㈢卷第68頁】等語可佐；以及證人護士黃玉芳於警詢證稱：沒有在吉合診所上班等語【見偵㈡卷第53頁】可證；復有南區健保局94年6 月15日健保南醫字第0942000681號函檢送有關吉合診所於93年6 月至93年9 月之就醫名冊及保險對象門診就醫紀錄明細表（內載有申請費用）【見偵㈠卷第15頁至121 頁】、南區健保局95年10月30日健保南費二字第0950034622號函檢送許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人之就醫紀錄明細表【見偵㈡卷第172 至185 頁】、南區健保局95年11月17日健保南費二字第0950038532號函檢送吉合診所申報之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申請總表（93年5 、6 、7 、8 月份）」【見偵㈡卷第167 至171 頁】、南區健保局94年2 月4 日健保南醫字第0940001881號函（表示吉合診所於93年5 月24日起簽訂為特約醫事服務機構，至93年9 月30日終止合約）暨檢送吉合診所之全民健康保險特約醫事服務機構合約、南區健保局醫療費用簽付單及門診醫療費用核定總表、醫療給付轉帳清單【見偵㈢卷第28至56頁】、南區健保局96年7 月17日健保南費二字第0960014140號函檢送巫月淑之就醫紀錄明細表【見本院卷㈡第19、20頁】、被告乙○○於吉合診所之醫療機構開業執照【見93年相字第466 號卷第49頁】，及雲林縣衛生局96年7 月13日雲衛醫字第0960013219號函附吉合診所申請開、執業登錄醫事人員等相關書面資料（包括護士黃玉芳之在職、離職證明，及雲林縣政府准以執業、歇業登記函件）【見本院卷㈠第199 至254 頁】附卷可參。足認被告甲○○自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定。

㈡就被告乙○○部分，被告乙○○雖否認犯行，並以前揭情詞置辯。惟查：

⒈關於被告乙○○與未取得合法醫師資格之被告甲○○於吉合診所擅自執行醫療業務部分：被告甲○○於吉合診所擅自為病患看診、開藥或施打針劑等情，業據被告甲○○承認，並有證人王春綢、鄭連財、蔡青海、林花定、丙○○、丁○○、湯修、王水發、黃素蓮、王宗良等於檢察官訊問時，均具結證稱：至吉合診所看病，曾由被告甲○○施打針劑等情【見偵㈡卷第114 、115 、116頁】；以及證人巫月淑於檢察官訊問時結證稱：「（問：你上面的意思是說，甲○○會另外拿處方上面沒有記載的藥給你，或者是另外幫你打針？）是，他會另外拿藥給我或是說打個針比較快好。」【見偵㈠卷第132 頁】等語可證；且被告乙○○在受檢察官訊問時，於94年3 月11日亦自承：「（問：你們有多少人？）我、藥師陳江山、一個護士……還有甲○○一直都在裡面，他在裡面負責注射點滴、招呼病人……」「（問：檢察官諭知你另外有涉及醫師法、詐欺你有何意見？）他《指甲○○》也在我的面前將我處方箋的劑量增加，本件王珍源的案件，我只有開要打消炎的針，他自己把他增加要注射點滴，讓健保的補助增多，他也為病人看診用我的名義去申請。」等語【見偵㈢卷第67、68頁】，並於95年3 月22日承認：「（問：你有無看過甲○○幫病人打針？）有」「（問：有無制止他幫病人打針？）沒有」等語【見偵㈡卷第118 頁】；又於本院96年7 月2 日準備期日，自承：「（問：被告是否承認檢察官起訴之犯罪事實？）我看完病患後，病患要去拿處方，是甲○○擅自拉病患去打點滴。」等語【見本院卷㈠第137 頁】，亦即被告乙○○知悉被告甲○○為病患看診、添加處方箋之劑量，並目睹被告甲○○於吉合診所內為病患施打針劑等醫療行為；此再參諸曾於吉合診所任職之證人李淑卿於本院結證稱：該診所包括醫師在內欲上廁所時，應經過注射室一情無訛在卷【見本院卷㈡第155 頁背面】。而被告乙○○自93年5 月24日受僱於被告甲○○，有被告乙○○於吉合診所之醫療機構開業執照在卷可稽【見93年相字第466 號卷第49頁】，迄至同年8 月19日發生病患王珍源死亡事件始停止營業，期間將近3 個月。在此不算短之期間內，被告乙○○不可能未上過廁所，則在伊經過注射室進入廁所，再由廁所出來經過注射室返回診察室之反覆過程，曾目睹被告甲○○為病患施打針劑一情，乃屬信而有徵。是被告乙○○上開自白，核與事實相符，應可採信。至於被告乙○○嗣後翻異前詞，辯稱不知同案被告甲○○有為醫療行為；以及被告甲○○以證人身分在本院接受詰問時證稱：不清楚被告乙○○曾否看過其為病患注射等情，洵屬飾卸、迴護之詞，不足採信。按此，被告乙○○與未具醫師資格之被告甲○○，共同在吉合診所內執行醫療業務一情，可以認定。足認被告2 人確有基於未取得合法醫師資格，而擅自執行醫療業務之犯意聯絡，並共同非法執行醫療業務之行為。此部分事證明確，被告乙○○之犯行亦堪以認定。

⒉關於明知黃玉芳未於吉合診所任職，仍於業務上作成之在職、離職證明書上為不實登載，並持以向雲林縣政府申請辦理護士黃玉芳之執業、歇業登記部分：

⑴按醫療法第18條第1 項規定：「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」亦即僅有醫師得設立醫療機構。本案吉合診所雖係由被告甲○○出資開設，被告乙○○係受僱於被告甲○○，但承上所述，如無被告乙○○之提供其醫師名義，被告甲○○亦無從設立吉合診所。按此，關於設立、經營吉合診所須使用被告乙○○名義之行為，被告乙○○確有概括授權被告甲○○使用，此情並據被告甲○○供承無訛在卷【見本院卷㈡第194 頁背面】。

⑵護士黃玉芳實際上未至吉合診所任職一情，為被告甲○○所承認，應屬實在。又被告甲○○明知上情，仍於吉合診所內懸掛黃玉芳之護士執照，其上並貼有黃玉芳之照片，且該診所內，亦無與黃玉芳長相相似之職員等情，亦據被告甲○○供述綦詳在卷可證【見本院卷㈡第145 頁背面】。而被告乙○○身為吉合診所之負責醫師，對該診所負有督導責任，且伊自93年5 月24日受僱於被告甲○○以來，迄至93年8 月19日止，並未請過假，業據被告甲○○供述在卷可憑【見本院卷㈡第145 頁】。足認被告乙○○每日於吉合診所之工作時數甚長。是被告乙○○自不可能對護士黃玉芳未來任職，卻懸掛其護士執照之不實情事，委為不知。又查被告甲○○為與被告乙○○共同執行醫療業務，明知護士黃玉芳並未至吉合診所任職，而於其業務上以被告乙○○名義所作成，日期為93年6 月23日之在職證明書，登載黃玉芳於該日到職之不實事項；復於日期為93年9 月30日之離職證明書，登載黃玉芳於該日離職之不實事項；並分別於93年6 月24日、93年10月13日，持向雲林縣政府申請辦理護士執業、歇業登記，並經該管公務員准予辦理，而登載於其職務上所掌之公文書等節，亦有雲林縣衛生局96年7 月13日雲衛醫字第0960013219號函檢送之「雲林縣政府93年6 月28日府衛醫字第0930011015號函附在職證明書」、「雲林縣政府93年10月15日府衛醫字第0930018402號函附離職證明書」等在卷足參【見本院卷㈠第242 、245 、250 、254 頁】，此情足生損害於雲林縣衛生局對醫療機構醫事人員管理之正確性，至為灼然。因該等證明書所登載之時間，已在被告乙○○受僱於被告甲○○之後，且被告乙○○就吉合診所對外須以其名義行使一事，概括授權由同案被告甲○○使用，亦如上述，堪信被告2 人就此部分，確有業務上登載不實並持以行使，及使公務員登載不實之犯意聯絡，是被告乙○○此部分之犯行，亦可認定。是被告乙○○辯稱人事僱用權利係被告甲○○負責等語，仍無法解免伊犯行之成立。就此部分，雖未在檢察官之起訴範圍，但因與上開違反醫師法之犯行，具有方法目的之牽連犯關係，屬裁判上之一罪，本院自得併予審理，附此敘明。

⒊關於擅自執行醫療業務，並將非屬被告乙○○看診部分，於病歷及健保醫療服務點數申請總表上，為不實登載，並向南區健保局請領健保醫療給付部分：

⑴查吉合診所為南區健保局之特約醫事服務機構，有卷附全民健康保險特約醫事服務機構合約可佐【見偵㈢卷第33至45頁】。又病患許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人於如附表2 所示時間，至吉合診所係由被告甲○○看診或打針，並納入被告乙○○看診範圍內，進而由被告甲○○登載於該診所93年6 、7 、8 月份之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」，再經被告乙○○審核蓋印，持向南區健保局請領健保醫療給付，而經該管公務員登載於保險對象門診就醫紀錄明細表等節，業據同案被告甲○○坦承無訛；並據證人王水發於檢察官訊問時結證稱：「（問：甲○○有無幫你打針過？）有，他親自幫我打針，是打手臂。」，證人王宗良結證稱：「（問：甲○○有無幫你打針過？）有，他親自幫我打針，是打手臂血管，打過好幾次。」、證人黃素蓮結證稱：「（問：甲○○有無幫你打針過？）有，有時是護士打的，他也有，是打手臂。」【以上見偵㈡卷第114 、115 頁】，及證人巫月淑結證稱：「（問：你上面的意思是說，甲○○會另外拿處方上面沒有記載的藥給你，或者是另外幫你打針？）是，他會另外拿藥給我或是說打個針比較快好。」【見偵㈠卷第132 頁】等語可參；並據被告乙○○於94年3 月11日檢察官訊問時，自承：「甲○○負責注射點滴」「（問：有些病患你並沒有親自看診，甲○○還是用你的名義去申請健保？）是」「（問：你何時知道他為病人看診？）他是在樓上看診，我在93年9 月中才發現，有時病人叫他醫生，我在樓下的辦公室裡面看診，不曉得他樓上為病人看診。」等語在卷【見偵㈢卷第67、68頁】。被告乙○○雖稱至「93年9 月中」才發現甲○○有看診情事云云，但從被告乙○○為執業多年之醫師，且於吉合診所之看診時間，是從早上8 點至晚間9 點（中午12點至下午2 點、下午6 點至7 點休診），可謂甚長，何況又聽見有病患稱甲○○為醫生。按此，被告乙○○豈有可能是在吉合診所於93年8 月19日停業以後之「93年9 月中」才發現甲○○為病人看診。是被告乙○○就此部分之辯解，並無可採。又被告乙○○於本院96年7 月2 日準備期日，並自承：「（問：被告是否承認檢察官起訴之犯罪事實？）我看完病患後，病患要去拿處方，是甲○○擅自拉病患去打點滴。」等語【見本院卷㈠第137 頁】，足認許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑於附表2 所示時間，係由被告甲○○施予醫療行為無訛；又被告2 人將上開非被告乙○○看診所生之醫療費用，持以向南區健保局請領健保醫療給付，亦有南區健保局95年11月17日健保南費二字第0950038532號函檢送吉合診所申報之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表（93年6 、7 、8 月份）」【見偵㈡卷第167 至171 頁】、南區健保局95年10月30日健保南費二字第0950034622號函檢送許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人之保險對象門診就醫紀錄明細表【見偵㈡卷第172至185 頁】、南區健保局96年7 月17日健保南費二字第0960014140號函檢送巫月淑之保險對象門診就醫紀錄明細表【見本院卷㈡第19、20頁】在卷可稽。又上開病患之病歷雖未經扣案，但被告2 人為符合南區健保局日後對於請領健保醫療費用之勾稽查核，勢必於該等病患之病歷上為相應之就醫記載，乃屬當然；此參諸吉合診所以被告乙○○為負責醫師名義與健保局簽訂之上開特約醫事服務機構合約，於第20條第1 項載明：「甲方《即健保局》為審查保險給付需要，得請乙方《即吉合診所》提供說明，或派員赴乙方查詢或借調病歷紀錄……等文件」等語【見偵㈢卷第41頁】，足徵甚明。是被告乙○○共同於病歷及吉合診所93年6 、7 、8 月份之醫療服務點數申報總表上為不實登載，並持以向南區健保局請領健保醫療費用而行使，並經南區健保局登載於職務上所掌管之保險對象門診就醫紀錄明細表，致生該局對於健保醫療管理之正確性之犯行，足以認定。

⑵又吉合診所實際上雖係被告甲○○出資，被告乙○○僅係受僱，然因僅被告乙○○取得合法醫師資格，若無被告乙○○提供其名義加入經營該診所，該診所將無法取得開業執照，亦無法與健保局締約成為特約診所，而申領醫療給付，此從吉合診所係以被告乙○○為負責醫師名義與健保局簽約一節，可徵甚明。按此，被告乙○○共同將上開非屬其看診所生之醫療費用，仍提出向南區健保局請領，致南區健保局誤以為該等費用係被告乙○○執行醫療行為所生之費用，而核給9,025 元（數額計算部分，詳如附表2 所示）一節，有南區健保局94年2 月4 日健保南醫字第0940001881號函檢送之醫療費用簽付單及門診醫療費用核定總表、醫療給付轉帳清單【見偵㈢卷第49至56頁】，及上開保險對象門診就醫紀錄明細表內所載之申請費用在卷可參【見偵㈠卷第26、54、56、96頁，本院卷㈡第19、20頁】。是被告乙○○之共同向健保局申請醫療給付，係屬詐欺行為，可堪認定。又被告甲○○於上開期間，以經營吉合診所為其生活之事業，且被告乙○○亦以在該診所為病患看診獲得報酬為其生活之資，並以此為業；其等並同時以不具醫師資格之被告甲○○所從事之醫療行為，向南區健保局申領醫療給付，並經南區健保局予以核付。是被告乙○○所為核與常業詐欺取財之構成要件該當，其犯行堪以認定。

⑶至於被告乙○○雖辯稱伊僅就吉合診所93年5 、6 月份之健保醫療服務點數申報總表有逐一審核，其後7 、8 月份之申報，被告甲○○即不讓伊審核，僅要伊蓋章，故伊不知有不實情形等語置辯。惟查，承上所述，被告乙○○在94年3 月11日檢察官訊問時，已自承知悉伊未親自看診之病患，被告甲○○仍以伊名義申請健保給付。是伊於本院審理時翻異前詞，實屬飾卸之詞。何況，被告乙○○身為吉合診所之負責醫師，對於該診所事務，負有督導責任。伊既明知有伊未親自看診之病患，列入健保費用請領範圍，卻未予剔除，仍於該申報總表上蓋章，表示以伊之名義申領健保費用，足認伊與被告甲○○確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡。是被告乙○○上開辯解，委無可採。

⒋基上所述，本案事證明確，被告乙○○之上開犯行，均堪以認定。

叁、就論罪科刑部分：

㈠查刑法於94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後之95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本條項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是其本身雖經修正，仍無比較新舊法適用之問題，而應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院上開刑庭會議決議可循。而本案關於新舊法之比較內容，詳如附表2 所示，經比較結果，被告行為時之法律即修正前刑法之規定，對被告未有不利。揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法規定。

㈡核被告甲○○、乙○○所為，係犯醫師法第28條前段未具醫師資格擅自執行醫療業務罪，刑法第216 條、第215 條、第214 條行使業務上登載不實文書，使公務員登載不實罪，修正前第340 條之常業詐欺罪。按醫師法第28條所稱之「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施以醫療為目的之社會活動，當然包含多次行為，故被告2 人雖共同多次由甲○○為病患實施醫療行為，然因犯罪時間緊接，仍應包括在一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，僅成立一個未具合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又被告2 人就上開犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。雖被告乙○○之辯護人辯稱乙○○具有醫師資格，並無違反醫師法第28條前段規定之情形。惟按醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯。最高法院有86年度台非字第262 號判決可循。是被告乙○○之辯護人辯稱乙○○未違反醫師法第28條前段規定一節，並無可採。又被告2 人就所犯於在職證明書、離職證明書，以及於病歷、健保醫療給付申報總表上為業務上登載不實之低度行為，為其等嗣後持向雲林縣政府、南區健保局辦理登記、請領健保費用而行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告等先後多次行使業務上登載不實文書，並使公務員為登載不實之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。再被告等所犯上開醫師法第28條前段之罪、刑法第216 條、第215 條、第214 條行使業務上登載不實文書，使公務員登載不實罪，修正前第340 條之常業詐欺罪等3 罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之常業詐欺罪處斷。

㈢爰審酌被告甲○○係吉合診所之實際負責人，就本案犯行居於策劃、主導之地位；被告乙○○雖僅受僱於甲○○，然倘無被告乙○○之提供其名義，將無法取得開業執照，亦無法與健保局簽約成為特約診所，是被告乙○○在本案犯行中，實具有關鍵地位；另參酌被告2 人未有構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；被告乙○○竟為私利，以其醫師身分掩護未取得醫師資格之被告甲○○從事醫療行為之犯罪動機，及被告等置病患之健康於不顧，且藉以向健保局詐領健保給付，嚴重侵蝕全民之醫療資源；以及被告甲○○於犯後坦承犯行，並已將所詐領之9025元賠償南區健保局，有南區健保局96年11月30日健保南醫字第0960025260號函在卷可憑【見本院卷㈡第121 頁】，態度尚佳；被告乙○○否認犯罪，態度不佳等之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣被告2 人之本案犯行，均在96年4 月24日以前所為，悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑之條件，爰均併予宣告其減得之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第215 條、第214 條，修正前刑法第28條、第340 條、第56條、第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林輝煌