96年度訴字第450號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 07 月 24 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第450號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ （現於臺灣雲林看守所羈押中）選任辯護人　蕭敦仁律師被　　　告　丙○○ （現於臺灣雲林看守所羈押中）選任辯護人　劉烱意律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2821號），本院判決如下：主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品貳拾柒包（合計淨重貳拾點陸公克）均沒收銷燬之；扣案之包裝上開毒品海洛因之空夾鍊貳拾柒只、門號0000000000號（含SIM 卡壹張）、0000000000號（含SIM 卡壹張）各壹支、分裝盤壹組、小紙片壹捆、空夾鍊袋（0.04*40*32mm）壹包、空夾鍊袋壹大包（含自黏塑膠袋壹批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉肆拾伍包、夾鍊袋〈規格35*40mm 〉拾參包、大夾鍊袋〈規格120*170mm 〉壹包、鐵盒內之夾鍊袋壹批、小夾鍊袋〈未記載規格〉壹包）、葡萄糖粉壹批（含葡萄糖粉壹瓶、葡萄糖粉參盒、DEXTROSE葡萄糖粉貳拾伍小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉柒小包），及販賣第一級毒品所得新臺幣參萬貳仟參佰元均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟貳佰元，應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○財產連帶抵償之。丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品貳拾柒包（合計淨重貳拾點陸公克）均沒收銷燬之；扣案之包裝上開毒品海洛因之空夾鍊貳拾柒只、門號0000000000號（含SIM 卡壹張）、0000000000號（含SIM 卡壹張）各壹支、分裝盤壹組、小紙片壹捆、空夾鍊袋（0.04*40*32mm）壹包、空夾鍊袋壹大包（含自黏塑膠袋壹批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉肆拾伍包、夾鍊袋〈規格35*40mm 〉拾參包、大夾鍊袋〈規格120*170mm 〉壹包、鐵盒內之夾鍊袋壹批、小夾鍊袋〈未記載規格〉壹包）、葡萄糖粉壹批（含葡萄糖粉壹瓶、葡萄糖粉參盒、DEXTROSE 葡萄糖粉貳拾伍小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉柒小包），及販賣第一級毒品所得新臺幣參萬貳仟參佰元均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟貳佰元，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之。事實一、丙○○（綽號「阿龍」）前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度斗簡字第183 號判決判處有期徒刑4 月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經該院以93年度訴字第686 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣與前開竊盜案件，並經該院裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第672 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，經接續執行，於民國95年9 月22日縮短刑期假釋（惟未釋放而執行另妨害自由案件拘役40日，於95年11月1 日執行完畢出監），所餘期間交付保護管束，至96年4 月20日未經撤銷假釋，而視為執行完畢（未構成累犯）。二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，於96年1 月間某日（起訴書誤載為95年12月間某日）起，在嘉義市某汽車旅館、忠孝路麥當勞速食店等處，以約每2 星期1 次之頻率，接續向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，以重量每錢新臺幣（下同）28,000元之價格，購入不詳數量之毒品海洛因多次，除部分供自己施用外，另與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，指示丙○○負責對外販賣毒品海洛因，並於每日上午7 時許，在雲林縣斗六市○○路710 號（起訴書誤載為170 號）住處，將其使用之0000000000號行動電話1 支，及數量不詳之毒品海洛因交付丙○○，丙○○則返回甲○○為其承租之雲林縣斗六市○○路287 號租屋處，以該行動電話作為與購毒者聯絡之販毒工具，接續於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，出售毒品海洛因與丁○○（綽號「阿成」）、戊○○（綽號「銀行仔」），共計得款49,500元，甲○○則以行動電話0000000000號與丙○○聯絡毒品販賣事宜。丙○○並於每日晚間9 時30分許，至上開甲○○住處，將上開0000000000號行動電話1 支及每日販賣毒品海洛因所得之金錢、尚未販賣之毒品海洛因交還甲○○，且以1,000 元之價格販賣毒品海洛因1 包，得從中朋分100 元之方式賺取報酬。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站對上開行動電話0000000000號實施通訊監察，並於96年5 月22日上午7 時50分許，分別在上開甲○○住處查獲毒品海洛因15包（合計淨重2.49公克，純度24.05%）、行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張）1 支、空夾鍊袋（0.04*40*32 mm）1包、電話聯絡簿1 本、葡萄糖粉1 袋、現金20,200元等物；及在上開丙○○租屋處查獲毒品海洛因12包（合計淨重18.1 1公克，純度1.67％）、分裝盤1 組、小紙片1 捆、空夾鍊袋1 大包（含自黏塑膠袋1 批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm 〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm 〉1 包、鐵盒內之夾鍊袋1 批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1 包）、葡萄糖粉1 批（含葡萄糖粉1 瓶、葡萄糖粉3 盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7 小包）、行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張）1 支、現金12,100元等物（起訴書漏未記載小紙片1 捆、葡萄糖粉1 瓶、DEXTROSE葡萄糖粉25小包及仙臺紅嬰葡萄糖粉7 小包），因而獲悉上情。三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序方面：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項分別定有明文。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。再按刑事訴訟法第158 條之3 規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第18 6條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第1677號、第3527號判決意旨參照）。㈡被告丙○○及其辯護人對檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。㈢被告甲○○及其辯護人對檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序時均主張如下（見本院審理卷一第56頁背面至第58頁、第132 頁、第168 頁至第169 頁、第189 頁至第194 頁、審理卷二第80頁背面）： ⒈證人即同案被告丙○○於96年5 月22日調查員詢問筆錄，屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，不同意作為證據。 ⒉證人即同案被告丙○○於96年5 月22日偵訊筆錄，未經檢察官命其具結部分，不同意作為證據。 ⒊被告甲○○於96年5 月22日調查員詢問筆錄，有部分與被告甲○○實際陳述之內容不符，且因被告甲○○當時毒癮發作，復出於內部心裡壓制，害怕調查員將被告甲○○之配偶列為犯嫌，始配合供述，承認自己有販毒之事實，故係該筆錄非出於任意性之供述，且屬疲勞訊問，不同意作為證據。 ⒋被告甲○○於96年5 月22日檢察官偵訊筆錄，係延續調查員詢問之後所為訊問，亦屬疲勞訊問，不同意作為證據。⒌通訊監察譯文除被告丙○○與丁○○、戊○○通話部分（不包括調查員以括弧或引號註記之推測內容）有證據能力外，其餘部分（包括調查員以括弧或引號註記之推測內容）均與待證事實無關，不同意作為證據。 ⒍對於檢察官所舉其餘所有書面及言詞陳述之證據能力，均同意列為證據。㈣本院認為： ⒈證人即同案被告丙○○於96年5 月22日調查員詢問筆錄，為被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，因被告甲○○及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告甲○○是否成立犯罪之證據。 ⒉同案被告丙○○於96年5 月22日偵訊筆錄，檢察官係以共同被告身分訊問丙○○，其身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其於本院審理時亦接受被告甲○○及其辯護人之詰問。揆之前揭意旨，共同被告丙○○於檢察官偵訊時未經具結之陳述部分，本院認為有證據能力。 ⒊按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第2 項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第100 條之2 所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。經本院於97年1 月9 日、同月30日，就被告甲○○及其辯護人有爭執部分，勘驗被告甲○○於調查員詢問時之筆錄錄音內容，發現被告甲○○於調查員詢問時所述之內容與筆錄之記載確實有部分差距，本院並已按錄影光碟之內容作成勘驗筆錄（見本院審理卷一第215 頁背面至第226 頁、卷二第16頁至第19頁），而被告甲○○及其辯護人對於本院勘驗筆錄均無意見，並表示不爭執部分即未勘驗部分，引用原調查員詢問筆錄所載等語（見本院審理卷二第19頁背面），是被告甲○○於調查員詢問時之供述筆錄與勘驗筆錄不符部分（即被告甲○○及其辯護人有爭執之部分），應以本院勘驗筆錄之記載為準，未進行勘驗之部分（即被告甲○○及其辯護人不爭執之部分），則引用原調查員詢問筆錄。 ⒋按刑事訴訟法第95條第2 款、第156 條第4 項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156 條第1 項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非『出於』強暴．．者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數．．等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況．．等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢．．等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（參照最高法院94年度臺上字第2997號裁判意旨）。經本院於97年1 月9 日行準備程序時，當庭勘驗被告甲○○於調查員詢問時之錄影光碟，結果如下：①被告甲○○自96年5 月22日上午10時25分許起，在法務部調查局雲林縣調查站接受調查員詢問，同日上午10時42分50秒至同日上午10時50分16秒，期間雖有發生毒癮發作，惟調查員見狀即未再詢問，並離開詢問室；②被告甲○○自同日上午11時17分48秒起，於調查員詢問之際，未有毒癮發作之狀況，雖被告甲○○自同日上午11時52分29秒起，偶有打哈欠、揉眼睛、以手摀住臉之動作，並告知調查員毒癮慢慢發作起來1 次，但其接受詢問時之語調仍平和流暢，對於調查員之問話均能明確應答，神智清晰，並無身體搖晃、不穩之情狀，調查員亦未對之威脅利誘，至同日中午12時52分6 秒，調查員有準備午餐供被告甲○○食用，並使被告甲○○趴桌休息；③被告甲○○於同日下午1 時13分50秒起，在調查員詢問之過程，雖偶有打哈欠之現象，然對於調查員詢問問題，意識清楚，態度自然，均能流暢回答，且無受調查員威脅利誘等情狀，至同日下午1 時34分4 秒，調查員讓被告甲○○趴桌休息；④被告甲○○於同日下午1 時47分8 秒調查員詢問時，未有打哈欠或毒癮發作之情形，答話順暢，語氣平穩，舉止正常；⑤被告甲○○於同日下午1 時57分45秒調查員詢問時，不斷趴桌、起身、抱頭、低頭，同日下午3 時12分55秒，其毒癮嚴重發作，不斷起身、坐下，跪在地上嘔吐，同日下午3 時16分5 秒，調查員將被告甲○○送醫（被告甲○○及其辯護人僅爭執①至④部分之筆錄內容，不爭執⑤部分之筆錄內容）等情，有上開勘驗筆錄1 份在卷可按（見本院審理卷一第215 頁背面至第226 頁、卷二第16頁至第19頁）。是被告甲○○雖於96年5 月22日下午1 時57分45秒起，毒癮漸漸開始嚴重發作，然於斯時以前，在調查員詢問過程中，雖有打哈欠、揉眼睛、以手摀臉、毒癮偶然發作之情形，惟調查員有適時讓被告甲○○趴桌休息，並無被告甲○○向調查員反應要休息，調查員仍強迫其接受疲勞詢問之情況，又參以被告甲○○對於調查員詢問均能明確回答，語氣平和，態度自然，且就其提供毒品海洛因與被告丙○○販賣他人之過程及細節，均鉅細靡遺供述，並無逐字照念筆錄，就對己不利問題，其尚知悉否認及解釋，足見其於96年5 月22日下午1 時57分45秒以前，意識清醒，並未有因毒癮偶然發作等身體狀況而影響其記憶、陳述能力，或有其他不能接受詢問之狀況，其顯係出於自由意願所為之陳述甚明。再被告甲○○固主張本院勘驗筆錄記載：「調查員：你太太該問我的都有…現在人…先讓她送地檢署了，如果沒事她就可以回去了。所以…說到做到，可以嗎？」、「被告甲○○：好（小聲）。」，係調查員以脅迫要將其妻乙○○列為嫌犯之方式，對其施以內部心裡壓制，致其為非任意性之自白云云（見本院審理卷二第19頁正面），惟觀諸被告甲○○於檢察官偵訊時，在選任辯護人簡承佑律師陪同下自承：調查員詢問筆錄實在，我每天早上有拿毒品海洛因與手機給丙○○，到晚上他會將手機及販賣所得交給我，時間約從3 、4 個月前開始等語（見偵卷第76頁），及於本院審理羈押訊問時，在選任辯護人張育誠律師陪同下供稱：檢察官偵訊筆錄實在，我承認檢察官聲請羈押的事實等語（見本院96年度聲羈字第138 號卷第8 頁背面），倘若被告甲○○確有因調查員脅迫而產生心理上壓制，其於檢察官偵訊及本院審理羈押訊問時，即可確認其妻未被調查員列為犯嫌移送，何以未立刻向檢察官或本院反應？甚至由選任辯護人向檢察官及本院表示被告甲○○對於販賣第一級毒品犯行均坦承不諱？況其所述內容亦與被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時之供述大致相符，尚難認其於調查員詢問時之自白，並非出於自由意思所為之陳述。本院復查無有何違法取供之情形，則其於調查員詢問時之供述，具有任意性，自應有證據能力無疑。⒌被告甲○○於96年5 月22日調查員詢問筆錄，既出於其任意性之自白，已如前述，其於同日檢察官偵訊時所為與調查員詢問筆錄相同內容之供述，自難認非出於自由意思情況下所為之陳述。況被告甲○○於檢察官偵訊當時，有選任辯護人簡承佑律師全程陪同在場應訊，已足擔保訊問程序之合法正當及被告甲○○自白之任意性，故上開偵訊筆錄仍具有證據能力，而可採為認定犯罪事實之基礎。 ⒍按證人於審判外之陳述，除法律有規定外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條所明定，考其立法目的，在於我國刑事訴訟制度係採直接審理主義及言詞主義，事實審法院憑其直接之審理及證言之供述，獲得態度證據，俾能形成正確之心證，以為證據證明力之判斷。從而證據必先有證據能力，始得進一步判斷其證明力如何。至於證據與待證事實有重要關係，係指該證據在客觀上有調查之必要性，該證據本身與判斷待證事實之有無，具有關連性，而得據以推翻原判決所確認之事實，為不同之認定者而言，此乃證據證明力之問題（參照最高法院96年度臺上字第7383號判決）。次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（參照最高法院97年度臺上字第2023號判決）。而被告甲○○及其辯護人並未爭執本件通訊監察譯文內容之同一性或真實性，僅主張除被告丙○○與購毒者丁○○、戊○○通話部分（不包括調查員以括弧或引號註記之推測內容）有證據能力，其餘部分（不包括調查員以括弧或引號註記之推測內容）與待證事實無重要關係，不同意作為證據云云，惟揆諸前揭裁判意旨，此乃該證據在客觀上有無調查之必要性，涉及「證明力」之問題，被告甲○○及其辯護人誤將「證據能力」與「該項證據與待證事實有無重要關係」混為一談，容有不當。本件通訊監察譯文（不包括調查員以括弧或引號註記之推測內容），既經本院依法踐行調查證據程序，自有證據能力。至於通訊監察譯文關於調查員以括弧或引號註記之推測內容，因本院不採為認定被告甲○○本件犯罪有無之證據，自毋庸對此部分之證據能力為審酌，併此敘明。 ⒎除上開爭執外，被告甲○○及其辯護人對於其餘所有具傳聞性質之書面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承有與被告甲○○共同販賣毒品海洛因與丁○○、戊○○之犯行，惟辯稱：我記得賣海洛因給丁○○的次數只有4 、5 次云云（見本院審理卷二第115 頁背面）；訊據被告甲○○則矢口否認有與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我知道丙○○有販賣毒品海洛因給別人，他早上有來找我拿毒品，我將向「阿國」拿的毒品交給他，他如果早上沒有拿毒品的錢給我，晚上就會拿毒品的錢給我，我只是拿回毒品的本錢，是平價販賣給他，我只承認幫助販賣云云。惟查：㈠被告丙○○販賣第一級毒品海洛因與丁○○部分（附表編號一）： ⒈證人丁○○於檢察官偵訊時證稱：我都是撥打電話0000000000號向綽號「阿龍」的丙○○購買毒品海洛因，從96年農曆過年那段時間開始，最後1 次是96年5 月20日，共計約買20至30次，都是約在斗六市雲林溪攤販或中華影城後面等地交易，購買金額約1,000 元至2,000 元等語綦詳（見偵卷第70頁至第71頁），及於本院審理時證稱：我在約靠近農曆過年（96年農曆1 月1 日為國曆2 月17日）前或後開始，用我的電話0000000000號，撥打綽號「阿龍」的丙○○電話，我記得末三碼是682 ，我都自稱古坑「阿成」，我一共向他購買毒品海洛因20、30次，購買的金額有1,000 元、1,500 元、2,000 元、3, 000元、4,000 元、8,000 元，都是海洛因1 小包，交易地點有中華影城旁邊，雲林溪攤販前的共同廁所、鎮北一品香、阿里巴巴小吃店、鎮北橋下、後火車站、麥當勞等語明確（見本院審理卷二第108 頁至第115 頁）。又被告丙○○於檢察官偵訊及本院審理時亦坦承有持行動電話0000000000號為聯絡工具，在斗六市中華影城附近、後火車站等地，販賣第一級毒品海洛因與綽號「阿成」的丁○○等情（見偵卷第73頁至第74頁、本院審理卷一第93頁），是證人丁○○上開所證，應非子虛。 ⒉觀諸被告丙○○所持用之0000000000號行動電話與丁○○所持用之0000000000號行動電話，於下列時間之通訊監察譯文： ①96年3 月20日晚間6 時50分9 秒（見監聽譯文第28頁）被告丙○○：2,000 元。丁○○：橋下。 ②96年3 月22日上午8 時50分58秒（見監聽譯文第38頁）：1,000 分2 包。 ③96年3 月22日晚間7 時24分38秒（見監聽譯文第11頁）被告丙○○：差1,000 元好嗎？丁○○：不要，等一下。 ④96年3 月23日下午2 時30分15秒（見監聽譯文第13頁）：1,000 一品香。 ⑤96年3 月24日晚間6 時31分39秒（見監聽譯文第15頁）：1,000 。 ⑥96年3 月24日晚間9 時22分57秒（見監聽譯文第16頁）：2,000 。 ⑦96年3 月28日下午4 時33分55秒（見監聽譯文第50頁）：1,000 ，斗六高中。 ⑧96年3 月28日晚間7 時40分11秒（見監聽譯文第51頁）：1,500 橋下。 ⑨96年3 月29日上午8 時20分31秒（見監聽譯文第52頁）：1,000 阿里巴巴。 ⑩96年3 月29日中午12時33分58秒（見監聽譯文第53頁）：1,500 橋下。 ⑪96年4 月9 日晚間6 時41分32秒（見監聽譯文第59頁）：1,000 ，1 包屎尿，好。 ⑫96年4 月9 日晚間7 時46分48秒（見監聽譯文第59頁）：1,500 ，麥當勞。 ⑬96年4 月10日上午7 時26分3 秒（見監聽譯文第61頁）被告丙○○：4,000 啦。丁○○：那乾脆拿四質啊8,000。被告丙○○：好。 ⑭96年4 月10日上午7 時27分24秒（見監聽譯文第61頁）被告丙○○：我到了，我重好用的。丁○○：我知道。 ⑮96年4 月10日上午7 時32分2 秒（見監聽譯文第61頁）被告丙○○：我在弄了，你去橋下。 ⑯96年4 月11日上午9 時24分41秒（見監聽譯文第69頁）3,000 橋下。 ⒊證人丁○○就上開通訊監察譯文之意義，於本院審理時證稱：譯文內容都是我向丙○○買毒品海洛因，不管買多少錢的毒品，他都是拿1 包給我，我自稱阿成，有時1 天跟他買1 次，有時2 、3 天1 次，有時1 天固定幾次，譯文中所稱「橋下」是1 個地方，在雲林縣斗六市鎮北，「四質」就是4 分之1 錢的海洛因，那1 次我買8,000 元，「1,000 分2 包」就是1,000 元分2 包，另外4,000 元印象中至少買過1 次，1,500 元約幾次我想不起來，3,000 元最起碼有1 次以上，買的金額最少是1,000 元，我一共向他買毒品20、30次，約的地點都在斗六市等語（見本院審理卷一第109 頁至第115 頁），且參以證人丁○○於檢察官偵訊及本院審理時之上開證述內容，及被告丙○○於檢察官偵訊時證稱：我有賣毒品海洛因給丁○○，96年4 月間某日，他有打電話向我買海洛因，我們約在斗六市中華影城附近交貨，96年5 月20日他又打電話向我買海洛因，交貨地點在斗六市後火車站等語（見偵卷第73頁），堪認證人丁○○自96年2 月間某日起，至96年5 月20日止，以行動電話0000000000號，撥打被告丙○○持用之行動電話0000000000號聯絡，以1,000 元至8,000 元不等之價格，向被告丙○○購買第一級毒品海洛因約20、30次，交易地點包括雲林縣斗六市鎮北橋下、一品香小吃店、麥當勞速食店、阿里巴巴小吃店、中華影城附近、後火車站、雲林溪加蓋廣場廁所等處。 ⒋證人丁○○於本院審理時雖證稱：我向丙○○購買毒品海洛因20、30次，有時有買到，有時沒買到，到底幾次有買到我也不記得云云（見本院審理卷二第109 頁），然觀諸其於本院審理時之證詞，於檢察官行主詰問時，先稱：僅向被告丙○○購買毒品1 次云云，待檢察官提示相關警詢及偵訊筆錄後，復證稱：時間太久，忘記幾次云云，後再改稱：有購買20、30次，但有包括未成交，幾次沒買到我怎麼可能記得云云（見本院審理卷二第107 頁背面至第109 頁），證詞前後明顯歧異。又倘若證人丁○○於檢察官偵訊時證稱之毒品交易次數20、30次，有包括未成交之情形，何以其於警詢及檢察官偵訊時未陳述清楚？足見證人丁○○於檢察官偵訊時證述向被告丙○○購買毒品海洛因約20、30次，應係指買賣成交之情形，其於本院審理時翻異前詞，證述購買毒品海洛因約20、30次，係指有包括未成交之情況，顯係因與被告丙○○同庭應訊，昧於人情而故為有利於被告丙○○之證詞，自難採信。至被告丙○○於本院審理時就販賣次數，辯稱僅記得約4 、5 次云云，與上開通訊監察譯文顯示證人丁○○有撥打電話購買毒品之次數歧異甚大，益見其為減輕刑責，有特意隱瞞之情形，所辯不足採信。 ⒌就被告丙○○與證人丁○○交易毒品海洛因之次數及金額，證人丁○○於檢察官偵訊時，僅能確認有購買約20、30次，金額約1,000 元至2,000 元不等之事實，嗣於本院審理時，經提示相關通訊監察譯文後，亦僅能確認有購買約20、30次，金額約1,000 元至8,000 元不等之事實，而被告丙○○雖坦承有販賣第一級毒品海洛因與證人丁○○，然其就販賣次數特意有所隱瞞，業如前述，是客觀上本院無從再以其他方式查證，參酌前揭通訊監察譯文及證人丁○○之上開證述，依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，應認被告丙○○販賣毒品海洛因與證人丁○○之次數為20次，其中以8,000 元價格販賣重量4 分之1 錢之毒品海洛因1 包，僅1 次；以4,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，僅1 次；以3,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，僅1 次；以2,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，共計2 次；以1,500 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，共計3 次，其餘12次均係以1,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因，除有1 次（即96年3 月22日）被告丙○○將之分成2 小包外，其餘11次均係各1 小包，販賣所得共計35,500元。 ⒍從而，被告丙○○以行動電話0000000000號為聯絡工具，接續於附表編號一所示之時間、地點，以附表編號一所示之價格，出售毒品海洛因與丁○○，得款共計35,500元。㈡被告丙○○販賣第一級毒品海洛因與戊○○部分（附表編號二）： ⒈證人戊○○於檢察官偵訊時證稱：我都是撥打電話0000000000號向綽號「阿龍」的丙○○購買毒品海洛因，一共買5 、6 次，每次購買金額2,000 元至3,000 元不等，交易時間我忘記，地點都是在斗六市鎮西國小附近等語綦詳（見偵卷第78頁），及於本院審理時證稱：我於96年1 、2 月間開始施用毒品海洛因，就是農曆過年前，從那時開始一直買到5 月，以自稱「銀行仔」撥打電話向綽號「阿龍」的丙○○購買，我的電話是0000000000號，他的電話是0000000000號，我約購買5 、6 次，每次都是購買1 包，地點都在斗六市鎮西國小，5,000 元印象中買過1 、2 次，4,000 元好像沒有，3,000 元也是一樣，1 、2 次， 2,000 元也有，沒有1,000 元等語明確（見本院卷第101 頁背面至第106 頁）。又被告丙○○於調查員詢問及本院審理時亦坦承有持行動電話0000000000號為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因與戊○○等情（見偵卷第45頁、本院審理卷第95頁），是證人戊○○上開所證，應非子虛。堪認證人戊○○自96年1 、2 月間某日起，至96年5 月22日以前某日止，以行動電話0000000000號撥打被告丙○○持用之行動電話0000000000號，以2,000 元、3,000 元、5,000 元不等之價格，在雲林縣斗六市鎮西國小，向被告丙○○購買第一級毒品海洛因約5 、6 次。 ⒉就被告丙○○與證人戊○○交易毒品海洛因之次數及金額，證人戊○○於本院審理時，僅能確認購買5 、6 次，金額2,000 元、3,000 元、5,000 元不等，而被告丙○○於本院審理時對於證人戊○○所言亦無意見（見本院審理卷第106 頁背面），參酌證人戊○○上開證述，依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，應認被告丙○○販賣毒品海洛因與證人戊○○之次數為5 次，其中以5,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，僅1 次；以3,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，僅1 次；其餘3 次均係以2,000 元價格販賣數量不詳之毒品海洛因各1 包，販賣所得共計14,000元。 ⒊從而，被告丙○○以行動電話0000000000號為聯絡工具，接續於附表編號二所示之時間、地點，以附表編號二所示之價格，出售毒品海洛因與戊○○，得款共計14,000元。㈢被告甲○○於96年5 月22日調查員詢問時供稱：我的毒品是向嘉義市的「阿國」成年男子所購買，大約每2 星期向他購買毒品1 次，每錢約3.75公克，價值28,000元，都是約在嘉義市汽車旅館、忠孝路麥當勞門口等地交易，一半拿給丙○○，一半自己吸食等語（見偵卷第32頁、本院審理卷第220 頁），且被告丙○○於本院審理時亦證稱：我大約從96年1 月間開始，每天向甲○○拿海洛因去販賣等語（見本院審理卷二第96頁），是被告甲○○於96年1 月間某日起，在嘉義市某汽車旅館、忠孝路麥當勞速食店等處，以約每2 星期1 次之頻率，接續向姓名年籍不詳綽號「阿國」之男子，以重量每錢28 ,000 元之價格，購入不詳數量之毒品海洛因多次，除部分供自己施用外，其餘則交付被告丙○○對外販賣毒品海洛因，堪以認定。㈣被告甲○○指示被告丙○○負責對外販賣毒品海洛因，於每日上午7 時許，在雲林縣斗六市○○路710 號住處，將其使用之0000000000號行動電話1 支，及數量不詳之毒品海洛因交付被告丙○○，被告丙○○則返回被告甲○○為其承租之雲林縣斗六市○○路287 號租屋處，以該行動電話為聯絡工具，接續出售毒品海洛因與丁○○、戊○○多次。被告丙○○並於每日晚間9 時30分許，至上開被告甲○○住處，將上開0000000000號行動電話1 支及每日販賣毒品海洛因所得之金錢、尚未販賣之毒品海洛因交還被告甲○○，且以1,000 元之價格販賣毒品海洛因1 包，得從中朋分100 元之方式賺取報酬等情，業經被告丙○○於檢察官偵訊及本院審理時供述在卷（見偵卷第73頁至第75頁、本院審理卷二第81頁背面至第100 頁），並據證人丁○○、戊○○證述綦詳如上，且被告甲○○於96年5 月22日調查員詢問及檢察官偵訊時亦自承：我於3 、4 個月前開始，每天早上有將毒品海洛因及手機交給丙○○，丙○○到晚上再將手機及販賣毒品海洛因所得交給我，他住的斗六市○○路287 號房屋租金是我支付的等語（見偵卷第33頁背面、第76頁、本院審理卷一第217 頁背面至第218 頁、第220 頁至第225 頁、審理卷二第16頁背面至第19頁正面），及於本院審裡時供稱：我知道丙○○有販賣毒品海洛因給別人，丙○○早上有來找我拿毒品，我將向「阿國」拿的毒品交給他，他如果早上沒有拿毒品錢給我，晚上就會拿毒品的錢給我等語（見本院審理卷二第207 頁至第208 頁正面），是被告丙○○上開供述應非虛捏。㈤0000000000號行動電話係被告甲○○所使用，業經被告甲○○於調查員詢問及本院審理時供承在卷（見偵卷第31頁背面、本院審理卷二第136 頁正面），而觀諸被告丙○○所持用之0000000000號行動電話與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，於下列時間之通訊監察譯文： ①96年3 月26日上午8 時11分38秒（見監聽譯文第21頁）：被告丙○○：這邊剩11包料，過不夠了。被告甲○○：好啦。 ②96年3 月28日下午3 時27分（見監聽譯文第50頁）：被告丙○○：你那裡原料還多少？被告甲○○：都沒了。被告丙○○：你在那裡等我。 ③96年3 月28日下午5 時50分34秒（見監聽譯文第50頁）：被告丙○○：洗…的沒有了。被告甲○○：那你用那個新的拿一半起來。 ④96年4 月4 日上午9 時8 分7 秒（見監聽譯文第57頁）：被告丙○○：散的這包0.52，含袋。被告甲○○：不要緊…不要緊。你就照正常這樣。被告丙○○：好…好。 ⑤96年4 月5 日上午8 時56分23秒（見監聽譯文第57頁）：被告丙○○：散的這個062 ，含袋子哦。被告甲○○：好。 ⑥96年4 月10日上午8 時18分41秒（見監聽譯文第61頁）：被告丙○○：剛才那個散的含袋重33。被告甲○○：剛才那個四質啊有用嗎？被告丙○○：拿去了。參以被告丙○○於本院審理時具結證稱：96年3 月26日上午8 時11分38秒監聽譯文，是指我這邊的毒品海洛因快要不夠，要甲○○趕快補給我，「11包料」是指分裝好的毒品海洛因，96年3 月28日下午3 時27分監聽譯文，是指甲○○交給我的海洛因沒了，我打電話跟他說，96年3 月28日下午5 時50分34秒監聽譯文，是指有加葡萄糖的沒了，「那個新的拿一半起來」是指有時他會拿沒有加葡萄糖的給我，所以有時我也有摻過，96年4 月4 日上午9 時8 分7 秒監聽譯文，「散的」是指已經磨好分裝好，「含袋」是包含塑膠袋，96年4 月5 日上午8 時56分23秒監聽譯文，是指已經分裝好0.62，96年4 月10日上午8 時18分41秒監聽譯文，「含袋重33」是指他交給我的毒品重量，「四質」是指他特別交代我拿有比較大包要給別人的等語（見本院審理卷二第85頁背面至第87頁正面、第99頁至第100 頁），足見被告甲○○有以行動電話0000000000號與被告丙○○聯絡毒品販賣事宜。㈥按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院94年度臺上字第5480號判決要旨參照）。本件將上開被告丙○○與丁○○於96年4 月10日上午7 時26分3 秒、同日上午7 時27分24秒、同日上午7 時32分2 秒之通訊監察譯文，與被告丙○○與被告甲○○於同日上午8 時18分41秒通訊監察譯文對照以觀，被告甲○○於被告丙○○將毒品8,000 元海洛因販賣與丁○○後，即撥打電話向被告丙○○詢問：「剛才那個四質啊有用嗎？」等語，顯見被告甲○○對於被告丙○○將毒品海洛因販賣與丁○○一節，自始即知情，並提供毒品海洛因與被告丙○○販賣。此由在被告甲○○住處查獲之電話簿1 本，上面載有綽號「阿成」之丁○○行動電話0000000000號（見偵卷第48頁），亦可得知。又由上開通訊監察譯文所示，被告丙○○自被告甲○○處取得毒品海洛因後，仍密切向被告甲○○說明現有毒品海洛因之存量，被告甲○○甚至於電話中指示被告丙○○：「不要緊…不要緊。你就照正常這樣」、「那你用那個新的拿一半起來」等語，倘若被告甲○○僅係單純販賣或交付毒品海洛因與被告丙○○，豈有可能如此關切被告丙○○拿取毒品海洛因之後續販賣情形？被告丙○○又何須隨時向被告甲○○說明毒品海洛因之現有存量？再由被告丙○○固定於每日上午7 時許，向被告甲○○拿取0000000000號行動電話1 支，及數量不詳之毒品海洛因，並於每日晚間9 時30分許，交還上開行動電話1 支及每日販賣毒品海洛因所得之金錢、尚未販賣之毒品海洛因與被告甲○○，且以1,000 元之價格販賣毒品海洛因1 包，得從中朋分100 元之方式拿取報酬觀之，益見被告甲○○就被告丙○○販賣第一級毒品與丁○○、戊○○之犯行，係以自己實施販賣毒品海洛因之意思而參與，並提供毒品海洛因與被告丙○○販賣，而為販賣毒品海洛因之構成要件行為，並非基於幫助被告丙○○之意思，而參與構成要件以外之行為。從而，被告甲○○辯稱其與被告丙○○並無犯意聯絡，僅是幫助被告丙○○販賣毒品海洛因云云，要無可採。被告甲○○就被告丙○○於附表所示之時、地，接續販賣毒品海洛因與丁○○、戊○○多次一節，確有犯意聯絡及行為分擔至明。㈦本件經檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站對被告丙○○所持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，並於96年5 月22日上午7 時22分許，分別在上開甲○○住處查獲毒品海洛因15包（合計淨重2.49公克，純度24.05%）、行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張）1 支、空夾鍊袋（0.04*40*32mm）1 包、電話聯絡簿1 本、葡萄糖粉1 袋、現金20,200元等物；及在上開丙○○租屋處查獲毒品海洛因12包（合計淨重18.11 公克，純度1.67％）、分裝盤1 組、小紙片1 捆、空夾鍊袋1 大包（含自黏塑膠袋1 批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm 〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm 〉1 包、鐵盒內之夾鍊袋1 批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1 包）、葡萄糖粉1 批（含葡萄糖粉1 瓶、葡萄糖粉3 盒、DEXT ROSE 葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7 小包）、行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張）1 支、現金12,100元等物，業經被告丙○○、甲○○於調查員詢問、檢察官偵訊及本院審理時供承在卷，並有法務部調查局雲林縣調查站搜索、扣押筆錄2 份附卷可稽（見偵卷第13頁至第18頁、第21頁至第24頁）。查扣案之前開毒品15包（合計淨重2.49公克）、12包（合計淨重18.11 公克），經送法務部調查局鑑定結果，均含有毒品海洛因成分，純度各為24.5 ％、1.67％，有該局鑑定書2 份在卷足參（見偵卷第96頁、第97頁）。又被告甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得共計49,500元，其中被告丙○○所得報酬，係每以1,000 元之價格販賣毒品海洛因1 包，得從中朋分100 元，故依該比例計算被告丙○○所得報酬應為4,950 元。而被告丙○○於本院審理時供稱：在我租屋處扣得的現金12,100元，其中5 千餘元是為甲○○販賣毒品海洛因所得之酬勞等語（見本院審理卷二第138 頁正面），是在上開被告丙○○租屋處扣案之現金12,100元，其中僅4,950 元係被告丙○○販賣毒品海洛因之報酬。被告甲○○於調查員詢問時供稱：在我住處扣得的現金20,200元，係我之前販賣毒品所得等語（見偵卷第35頁背面），故在上開被告甲○○租屋處扣案之現金20,200元，均係被告甲○○販賣毒品海洛因所得甚明。再於上開被告甲○○住處扣案之空夾鍊袋（0.04mm*40mm*32mm）1 包，被告甲○○於本院審理時雖否認係供販賣毒品所用之物，辯稱係因從事音響工作，拿來裝小螺絲云云（見本院審理卷二第139 頁背面至第140 頁正面），惟該空夾鍊袋1 包係被告甲○○所有，且為供包裝其預備販賣毒品海洛因之用等情，業經被告甲○○於調查員詢問時供述在卷（見本院審理卷二第17頁背面），倘若該空夾鍊袋1 包確係供裝螺絲所用，何以於調查員詢問時未為如此陳述？況其於每日上午7 時許，固定提供毒品海洛因與被告丙○○販賣，其持有空夾鍊袋1 包供包裝其預備販賣毒品海洛因之用，亦與常情無違，足見該空夾鍊袋1 包確係供預備販賣毒品海洛因所用之物，其事後翻異前詞，無非為脫免卸責，不足採信。至於在上開被告丙○○租屋處扣案之分裝盤1 組、小紙片1 捆、空夾鍊袋1 大包（含自黏塑膠袋1 批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm 〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm 〉1 包、鐵盒內之夾鍊袋1 批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1 包）、葡萄糖粉1 批（含葡萄糖粉1 瓶、葡萄糖粉3 盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7 小包）等物，被告丙○○於調查員詢問供稱：扣案的葡萄糖粉1 瓶及葡萄糖粉3 盒是要稀釋毒品海洛因的，夾鍊袋1 批則是用來分裝稀釋後的海洛因毒品，並以該小包裝夾鍊袋販賣，我租屋處的租金是甲○○支付的等語（見偵卷第43頁背面至第45頁正面）；於本院審理時供稱：分裝盤及小紙片1 捆是甲○○交給我，叫我每天早上帶到他家，分裝盤是他要分裝海洛因，小紙片1 捆是用來包裝小夾鍊袋，有時先用小夾鍊袋裝好，外面再用小紙片捲起，有時我也會用小夾鍊袋分裝，扣案的自黏塑膠袋是用來分裝海洛因的，另外甲○○有叫我每天早上將夾鍊袋及葡萄糖粉帶去他家等語（見偵卷第43頁背面至第44頁、見本院審理卷二第138 頁背面至第139 頁背面、第206 頁背面），顯見上開物品均係被告甲○○、丙○○所有，且供販賣毒品海洛因或預備供販賣毒品海洛因所用之物。㈧被告丙○○於附表所示之時、地，接續販賣毒品海洛因與丁○○、戊○○多次，該毒品海洛因之來源係被告甲○○於96年1 月間某日起，以重量每錢28,000元之價格，接續向姓名、年籍不詳綽號「阿國」之成年男子購入不詳數量之毒品海洛因多次，並固定於每日上午7 時許指示被告丙○○販賣，業如前述，且參以在被告甲○○住處、被告丙○○租屋處分別查獲多達15包、12包之毒品海洛因，及上開販賣毒品所得、供販賣毒品海洛因或預備販賣海洛因所用之物，是被告甲○○基於販賣第一級毒品以營利之目的，而向「阿國」販入上開毒品海洛因之情，甚為灼然。㈨按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告甲○○、丙○○共同販賣毒品海洛因可得之利潤，然被告甲○○取得毒品之成本需費不貲，且與丁○○、戊○○2 人均無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理。又被告甲○○於調查員詢問時自承：我販賣毒品海洛因平均每月獲利10幾萬元等語（見本院審理卷一第225 頁）；被告丙○○於本院審理時亦供承：甲○○先把毒品海洛因拿給我，等我賣完再到他家結清，每包1,000 元，我從中抽取100 元，其餘再拿給他等語（見本院審理卷二第94頁正面），顯見被告甲○○販入毒品海洛因之價格必較販出之價格為低，且扣除朋分被告丙○○之報酬後，仍可從中賺取差額圖利。從而，被告甲○○、丙○○主觀上均有從中賺取差額利潤圖利之意圖，要無疑義。㈩綜上所述，被告甲○○意圖營利，於96年1 月間某日起，接續向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，販入毒品海洛因多次，另與被告丙○○共同基於販賣他人並從中賺取差價牟利之意圖，於附表所示之時、地，接續販賣第一級毒品海洛因與丁○○、戊○○多次之事證已臻明確，渠等犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品；又販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143字號判決亦同此意旨），本件被告甲○○就販入毒品海洛因部分，既係以出售營利之意圖而販入，其後更與被告丙○○將毒品海洛因販賣與丁○○、戊○○等人，自應論以販賣毒品既遂罪。核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告2 人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再起訴事實雖未敘及被告甲○○於96年1 月間某日起，在嘉義市某汽車旅館、忠孝路麥當勞速食店等處，接續向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，以重量每錢28,000元之價格，購入不詳數量之毒品海洛因，然該部分事實與已起訴之販賣第一級毒品事實有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，是基於審判不可分原則，本院應併予審究，附此敘明。㈡被告甲○○、丙○○就前揭販賣毒品海洛因與丁○○、戊○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（參見最高法院86年臺上字第3295號判例意旨）。是接續犯乃行為人主觀上出於一犯罪決意，在時間空間密接之情況下，出於數個自然行為，而持續侵害同一法益之犯罪，其特徵在於每個行為原即足獨立成罪，即其所實現之構成要件並非預定須實施數次行為始足成罪，然由於自數行為完成後逆溯觀察之結果，各該行為於時空密接之情況下，顯然於評價上喪失其獨立性，遂將各該行為全體包括地斷為一罪。經查，本件被告甲○○基於營利之意圖，於96年1 月間某日起，在嘉義市某汽車旅館、忠孝路麥當勞速食店等處，以約每2 星期1 次之頻率，向姓名、年籍不詳綽號「阿國」之男子購入不詳數量之毒品海洛因多次，其購入之對象特定，地點均在嘉義市境內，且頻率固定為每2 星期1 次，顯見數行為係在密切接近之時地實施，各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，顯係出於一個販賣第一級毒品海洛因之決意而販入，應視為數個舉動之接續施行，而侵害同一之法益，屬接續犯，為包括之一罪。又被告甲○○、丙○○自96年1 、2 月間某日起，至同年5 月22日以前某日止，短短3 、4 個月內，在雲林縣斗六市境內，販賣毒品海洛因與丁○○、戊○○達25次，販賣對象均特定，販賣地點亦均在斗六市境內，且有時1 天販賣與同一對象丁○○2 次（詳見上開通訊監察譯文），時空上均屬密切接近，各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，顯係出於一個販賣第一級毒品海洛因之決意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。㈣按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，被告丙○○之辯護人固主張被告丙○○於警詢供出毒品上手為被告甲○○（見本院審理卷二第142 頁正面），請求依該條規定減輕其刑。惟本件係檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站對被告丙○○所持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，於通訊監察過程中即發現被告甲○○有與被告丙○○聯絡販賣毒品交易事宜（詳見上開通訊監察譯文），並向本院聲請對被告甲○○住處、被告丙○○租屋處實施搜索，業經本院於96年5 月18日核發搜索票在案，嗣於同年月22日上午7 時50分許執行搜索，因而查獲本案，有上開通訊監察譯文、法務部調查局雲林縣調查站搜索、扣押筆錄（附本院搜索票影本）2 份在卷可稽（見偵卷第13頁至第18頁、第21頁至第24頁）。又經本院勘驗被告甲○○於調查員詢問時之筆錄，發現調查員於詢問時亦有清楚告知被告甲○○已對其實施通訊監察、跟監及蒐證有一段時日等語，有上開勘驗筆錄1 份在卷可按（見本院審理卷一第215 頁背面至第217 頁正面），顯見調查員於被告丙○○供出毒品來源為被告甲○○前，確實已掌握被告甲○○販賣毒品之相關事證，是被告丙○○指證被告甲○○部分，與毒品危害防制條例第17條規定之要件不符，自難援引該條規定對被告丙○○減輕其刑，併予敘明。㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例)。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告甲○○向上開綽號「阿國」之男子販入毒品海洛因多次，並與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因25次，然被告甲○○基於營利之意圖販入毒品海洛因後，其中有部分係供己施用，並非全部供販賣所用，且其與被告丙○○共同販賣毒品之對象僅2 人，販入及販賣毒品之期間均不長，販賣所得共計49,500元，尚與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之長期販賣大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，核其犯罪情節並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，均應適用刑法第59條之規定減輕其刑。㈥爰審酌被告甲○○有贓物、施用毒品等前科，被告丙○○有竊盜、施用毒品等前科，有被告前案紀錄表2 份附卷可考，素行均不佳，且渠等均有施用毒品前科，明知毒品海洛因及安非他命具有成癮性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，共同販賣毒品海洛因與他人施用，戕害他人身心至深且鉅，惟念被告丙○○坦承本件犯行，尚知悔悟，且販賣毒品之對象不多，所得亦非鉅額，販賣期間不長，惡性較輕，而被告甲○○基於營利之意圖販入毒品海洛因，並指示被告丙○○負責販賣他人，犯罪情節較被告丙○○為重，且犯後否認本件犯行，態度不佳，惡性較重，暨渠等生活智識、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至起訴意旨對被告2 人均具體求處無期徒刑，均尚嫌過重，附此敘明。㈦沒收部分： ⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要，最高法院93年度臺上字第5468號判決意旨可資參照。再按同條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題，最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨可資參照。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用及犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知，惟共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號、95年度臺上字第2916號判決、95年度臺上字第1781號判決要旨參照）。 ⒉扣案之第一級毒品海洛因各15包（合計淨重2.49公克，純度24.05%）、12包（合計淨重18.11 公克，純度1.67％），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。而扣案包裝該第一級毒品海洛因之夾鍊袋15只，係被告甲○○所有，業經被告甲○○於調查員詢問時供承在卷（見本院審理卷二第16頁背面至第17頁正面）；扣案包裝該第一級毒品海洛因之夾鍊袋12只，係被告甲○○所有而交付被告丙○○持有，亦據被告丙○○於調查員詢問時供述明確（見偵卷第43頁），核其用途均在於防免毒品裸露、潮濕，且上開毒品海洛因尚未賣出，該包裝之夾鍊袋各15只、12只均為供被告甲○○包裝其預備販賣毒品海洛因之用，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，故應均依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定沒收之。 ⒊扣案之行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張）1 支，係被告甲○○所有且提供被告丙○○使用一節，業經被告甲○○於檢察官偵訊及本院審理時供述在卷（見偵卷第76頁、本院審理卷二第140 頁背面），並據被告丙○○於本院審理時供述甚明（見本院審理卷二第83頁背面至第84頁正面），且該支行動電話係供被告丙○○與購毒者丁○○、戊○○聯絡毒品海洛因之交易事宜，已如前述，顯為供本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又扣案之行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張）1 支，係被告甲○○所有，業經被告甲○○於本院審理時坦承在卷（見本院審理卷二第136 頁正面、第140 頁），且該支行動電話係供被告甲○○與被告丙○○聯繫販賣毒品海洛因之事宜，業如前述，亦係供本件販賣第一級毒品所用之物，應依同條第1 項規定宣告沒收。 ⒋在上開被告丙○○租屋處扣案之現金12,100元，其中4,950 元係被告丙○○販賣毒品海洛因之報酬，與在上開被告甲○○租屋處扣案之現金20,200元，均屬被告甲○○、丙○○共同販賣毒品海洛因所得，已如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又在上開被告丙○○租屋處扣案之其餘現金7,150 元（扣除4,950 元），雖非實際販賣毒品所得，但因被告丙○○就販賣所得應與被告甲○○連帶沒收，是本院認為該扣案之其餘現金7,150 元亦應依同條第1 項之規定併宣告沒收。至被告甲○○、丙○○共同販賣毒品海洛因之其餘所得17,200元（共同販賣毒品所得49,500元，扣除在被告丙○○租屋處扣得之12,100元及在被告甲○○住處扣得之20,200元），應依同條第1 項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○、丙○○財產連帶抵償之。 ⒌在上開被告丙○○租屋處扣案之分裝盤1 組，係被告甲○○、丙○○所有，且供販賣毒品海洛因所用之物，已如上述，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ⒍在上開被告甲○○住處扣案之空夾鍊袋（0.04mm*40mm*32mm）1 包，係被告甲○○所有；在上開被告丙○○租屋處扣案之小紙片1 捆、空夾鍊袋1 大包（含自黏塑膠袋1 批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm 〉13包、大夾鍊袋〈規格120*17 0mm〉1 包、鐵盒內之夾鍊袋1 批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1 包）、葡萄糖粉1 批（含葡萄糖粉1 瓶、葡萄糖粉3 盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7 小包）等物，係被告甲○○、丙○○所有，以上均係供預備販賣毒品海洛因所用之物，已如上述，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，故應均依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定沒收之。 ⒎至於在上開被告甲○○住處扣案之葡萄糖粉1 袋，被告甲○○於調查員詢問及本院審理時固坦承係其所有，惟否認係供販賣毒品所用之物，辯稱：那是從冰箱拿出來的糖粉，是一般煮綠豆湯所用等語（見偵卷第35頁、本院審理卷二第139 頁背面），本院復查無證據足證該葡萄糖粉1袋，係供被告販賣毒品所用，爰不予宣告沒收。又在上開被告甲○○租屋處扣案之電話簿1 本，被告甲○○、丙○○本院審理時均否認為渠等所有（見本院審理卷二第137 頁正面、第138 頁背面、第206 頁正面），且其上除記載綽號「阿成」之丁○○行動電話外，尚載有綽號「抓雞」、「阿廷」、「水泥車」等多名真實姓名不詳之人之聯絡電話，並無證據證明係專供販賣毒品海洛因所用之物，復非違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項。㈢刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1 項第2 款。本案經檢察官江柏青到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　24 日刑事第六庭審判長法　官廖國勝法　官李秋瑩法　官黃楹榆以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）書記官李雅怡中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。附表一： ┌──┬────┬────┬───┬────┬─────┬──────┬────┐ │編號│販賣對象│販賣時間│行為人│交易地點│聯絡方式 │販賣毒品次數│犯罪所得│ │ │ │ │ │ │ │及價格 │(新臺幣)│ ├──┼────┼────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤ │一 │丁○○（│96年2 月│丙○○│雲林縣斗│由丁○○以│以8,000 元之│35,500元│ │ │綽號「阿│間某日起│甲○○│六市鎮北│0000000000│價格，販賣重│ │ │ │成」 │，至同年│ │橋下、一│號行動電話│量4 分之1 錢│ │ │ │ │5 月20日│ │品香小吃│撥打丙○○│之毒品海洛因│ │ │ │ │止 │ │店、麥當│使用之0916│1包，共1 次│ │ │ │ │ │ │勞速食店│566682號行│，得款8,000 │ │ │ │ │ │ │、阿里巴│動電話，聯│元。 │ │ │ │ │ │ │巴小吃店│絡購買毒品│以4,000 元之│ │ │ │ │ │ │、中華影│海洛因事 │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │城附近、│宜。 │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │後火車站│ │海洛因1 包，│ │ │ │ │ │ │、雲林溪│ │各1 次，得款│ │ │ │ │ │ │加蓋廣場│ │4,000元。 │ │ │ │ │ │ │廁所（即│ │以3,000 元之│ │ │ │ │ │ │觀光夜市│ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │廁所）等│ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │處 │ │海洛因1 包，│ │ │ │ │ │ │ │ │共1 次，得款│ │ │ │ │ │ │ │ │3,000 元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以2,000 元之│ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1 包，│ │ │ │ │ │ │ │ │共2次，得款4│ │ │ │ │ │ │ │ │,000元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以1,500 元之│ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1 包，│ │ │ │ │ │ │ │ │共3 次，得款│ │ │ │ │ │ │ │ │4,500 元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以1,000 元之│ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1 包，│ │ │ │ │ │ │ │ │除有1 次（即│ │ │ │ │ │ │ │ │96年3 月22日│ │ │ │ │ │ │ │ │）丙○○將之│ │ │ │ │ │ │ │ │分成2 小包外│ │ │ │ │ │ │ │ │，其餘11次均│ │ │ │ │ │ │ │ │係各1 小包，│ │ │ │ │ │ │ │ │共12次，得款│ │ │ │ │ │ │ │ │12,000元。 │ │ ├──┼────┼────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤ │二 │戊○○ │96年1 、│丙○○│雲林縣斗│由戊○○以│以5,000 元之│14,000元│ │ │ │2 月間某│甲○○│六市鎮西│0000000000│價格，販賣數│ │ │ │ │日起，至│ │國小 │號行動電話│量不詳之第一│ │ │ │ │同年5 月│ │ │撥打丙○○│級毒品海洛因│ │ │ │ │22日以前│ │ │使用之0916│1 包，共1 次│ │ │ │ │某日止 │ │ │566682號行│，得款5,000 │ │ │ │ │ │ │ │動電話，聯│元。 │ │ │ │ │ │ │ │絡購買毒品│以3,000 元之│ │ │ │ │ │ │ │海洛因事宜│價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │。 │量不詳之第一│ │ │ │ │ │ │ │ │級毒品海洛因│ │ │ │ │ │ │ │ │各1 包，共1 │ │ │ │ │ │ │ │ │次，得款.3,0│ │ │ │ │ │ │ │ │00 元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以2,000 元之│ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1 包，│ │ │ │ │ │ │ │ │共3 次，得款│ │ │ │ │ │ │ │ │6,000 元。 │ │ ├──┴────┴────┴───┴────┴─────┴──────┴────┤ │犯罪所得總計49,500元。 │ └───────────────────────────────────────┘

臺灣雲林地方法院96年度訴字第450號

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