臺灣雲林地方法院97年度易字第510號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第510號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

戊○○

上二人共同選任辯護人

劉志卿律師

上列被告等因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3835號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○係鴻盛營造有限公司（下稱鴻盛公司，設於雲林縣麥寮鄉○○村○○路7 號，登記負責人為蔣素絢）之實際負責人；戊○○係建承營造有限公司（下稱建承公司，設於雲林縣西螺鎮○○路608 之1 號）之負責人。雲林縣二崙鄉公所（下稱二崙鄉公所）於民國92年10月7 日第1 次公告辦理「二崙鄉休憩景觀工程（第一期）統包採購」（下稱「休憩景觀工程案」）公開招標，於同年10月28日開標時，因僅中大營造有限公司與張榮峰建築師事務所共同合作投標，投標廠商未達三家而流標。經二崙鄉公所於92年10月29日第2 次公告公開招標，決標方式採未訂底價最有利標，預算金額為新臺幣（下同）2,865 萬元（押標金為1,433,000 元；嗣因設計變更，承包金額追加變更為32,095,083元），廠商資格須由政府登記有案之乙級以上營造業為主投標廠商，另須尋求建築師事務所為分包廠商。己○○明知鴻盛公司營造業等級僅為丙級綜合營造業，不符合前開「休憩景觀工程案」投標廠商資格之規定，竟意圖標得上開工程獲取不當之利益，於92年11月間某日，向戊○○借用具有甲等綜合營造業資格之建承公司名義，參加「休憩景觀工程案」之公開招標，戊○○亦基於容許己○○借用名義參加投標之犯意，提供建承公司之名義予己○○參與投標，其後即由不知情之建承公司員工甲○○出面洽得不知情之丙○○建築師事務所共同投標，己○○並於92年11月12日將上開押標金額1,433,000 元交付予甲○○，由甲○○存入戊○○所開設之信億營造有限公司（下稱信億公司）彰化商業銀行（下稱彰化銀行）西螺分行帳號000000000000號帳戶內，再提領換開該銀行支票，充當押標金票據，嗣於92年11月13日上午8 時39分，由己○○偕同甲○○共同前往二崙鄉公所，經甲○○出面以建承公司名義參與「休憩景觀工程案」投標，因該採購案僅有建承公司一家公司投標，經二崙鄉公所「休憩景觀工程案」第2 次開標評選委員會於92年11月13日上午9 時30分評選後，由建承公司得標，然其後仍由己○○之鴻盛公司鳩工發包，實際施作上開工程。

二、案經法務部調查局嘉義市調查站報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案檢察官所舉及本院認定被告己○○、戊○○涉犯上開犯行所憑之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告2人及其辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（本院卷㈠第46頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據例外具有證據能力。

二、訊據被告己○○、戊○○固坦承：鴻盛公司為丙級綜合營造公司，建承公司為甲級綜合營造公司，其2 人分別為鴻盛公司、建承公司之負責人，建承公司與丙○○建築師事務所參加二崙鄉公所第2 次公告辦理之「休憩景觀工程案」招標，該採購案於92年11月13日開標結果，由建承公司得標，該投標案所需押標金及得標後之履約保證金，均由己○○支出，並由己○○負責該工程之實際施作等事實，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告己○○辯稱：本件「休憩景觀工程案」係伊與戊○○共同合夥，並非借牌；被告戊○○亦辯稱：我們是共同投標云云。經查：

㈠被告己○○係鴻盛公司負責人，被告戊○○為建承公司負責人，鴻盛公司為丙等營造廠，建承公司則為甲等營造廠，二崙鄉公所於92年10月7 日第1 次公告辦理「休憩景觀工程案」公開招標，於同年10月28日開標時，因僅中大營造有限公司與張榮峰建築師事務所共同合作投標，投標廠商未達三家而流標，復經二崙鄉公所於92年10月29日第2次公告公開招標，決標方式採未訂底價最有利標，預算金額為2,865 萬元（押標金為1,433,000 元；嗣因設計變更，承包金額追加變更為32,095,083元），廠商資格須由政府登記有案之乙級以上營造業為主投標廠商，另須尋求建築師事務所為分包廠商。經建承公司員工甲○○出面洽得不知情之丙○○建築師事務所共同投標，於92年11月13日上午8 時39分，由己○○偕同甲○○共同前往二崙鄉公所，經甲○○出面以建承公司名義參與「休憩景觀工程案」投標，因第2 次「休憩景觀工程案」公開招標僅有建承公司1 家投標，經二崙鄉公所「休憩景觀工程案」第2 次開標評選委員會於92年11月13日上午9 時30分評選後，由建承公司得標，得標後該工程，實際上仍由己○○負責發包施作。且上開「休憩景觀工程案」投標所需之押標金，係由己○○於92年11月12日將1,433,000 元交付予甲○○，由甲○○存入戊○○所開設之信億公司彰化銀行西螺分行帳號000000000000號帳戶內，再提領換開該銀行支票後，充當押標金票據；得標後之履約保證金，亦係由己○○於92年12月19日交付現金2,865,000 元予戊○○，經戊○○交由其公司會計人員存入信億公司上開彰化銀行西螺分行帳戶內，復於92年12月22日，再提領轉入建承公司彰化銀行西螺分行帳號00000000000000號之帳戶內等事實，業據被告己○○、戊○○供認不諱，被告戊○○於調查站詢問時供承：我沒有參加建承公司投標承作「休憩景觀工程案」之開標會議，均由己○○出席參加開標會議，我有指派助理甲○○出席開標會議，「休憩景觀工程案」的招標資訊是己○○告知我並邀我共同投標，押標金是己○○以現金交付甲○○後，再由甲○○前往彰化銀行西螺分行，從我另行開設之信億營造有限公司帳號000000000000號帳戶內提領換開該銀行支票，充當押標金票據，建承公司參加該採購案投標都是由己○○處理，詳情要問己○○才清楚，建承公司得標後，實際是由鴻盛公司的實際負責人己○○承作，己○○為繳納工程履約保證金2,865,000 元，交付我現金後，我再請公司會計人員於92年12月19日存入建承公司之彰化銀行西螺分行帳戶內，但會計人員誤入信億營造有限公司之彰化銀行西螺分行帳戶，所以於92年12月22日提領後，再轉入建承公司彰化銀行西螺分行帳號00000000號帳戶內，同時換購定存單，由甲○○攜帶該定存單陪同己○○前往二崙鄉公所繳交本採購案工程履約保證金（偵卷㈡第38至41頁）；於偵查中供稱：工地大小事務全部由己○○處理，薪資也是由己○○處理，工人也是他在叫，錢也是他發，甲○○是負責本案文書，工地人員、材料他沒有參與，是己○○處理，定約及開標時，是甲○○跟己○○去（偵卷㈠第10至11頁）。被告己○○於調查站詢問時供稱：我擔任鴻盛公司實際負責人，我於92年11月透過網路得知二崙鄉公所辦理「休憩景觀工程案」之政府採購案件，由於鴻盛公司係丙級營造公司，不具有投標資格，因與建承公司負責人程滄海之子戊○○熟識，於92年11月間某日，前往建承公司與戊○○洽談，提議合夥承作該採購案，獲得戊○○之同意，由建承公司出面參與投標，在確定建承公司得標後，工地現場部分主要由我負責，押標金金額為1,433,000 元，是由我支付，我提領現金交給建承公司員工甲○○，由建承公司換開支票充當押標金票據，履約保證金為2,865,000 元，也是由我支付（偵卷㈡第42至45頁）；於偵查中供稱：工地施工都是我在負責，施工人員是我叫的，薪資都是我發放的，當天開標減價由甲○○決定，我在公所等（偵卷㈠第13至14頁），並有證人即二崙鄉公所承辦人員李新源於96年6 月15日調查站詢問時之證述（偵卷㈡第46至48頁）、證人甲○○於本院審理時之證言（本院卷㈠第77至86頁）、二崙鄉公所「休憩景觀工程案」第1 、2 次公開招標公告資料、開標紀錄、中大營造有限公司與張榮峰建築師事務所之投標協議書、第2 次開標評選委員會會議紀錄、退還押標金申請單、委任書、授權書、建承公司與丙○○建築師事務所之投標協議書、信億公司彰化銀行西螺分行帳號000000000000號帳戶資料各1 份（偵卷㈡第12至23頁、第28至30頁）、交易傳票5 張（偵卷㈡第73至77頁）、建承公司投標信封袋及所黏貼之廠商投標文件收件三聯單（偵卷㈡第164 頁）、建承公司綜合營造業登記證書（偵卷㈡第316 頁）、二崙鄉公所96年10月19日函送之「休憩景觀工程案」採購資料（偵卷㈡第107 頁至第421 頁）、鴻盛公司之登記資料、內政部營建署97年10月1 日營授辦建字第0973580580號函文及所附鴻盛公司之營造業基本資料各1 紙（本院卷㈠第97頁、第117 至118 頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。

㈡證人甲○○於本院審理時證稱：本件工程款是委託己○○去領的（本院卷㈠第85頁反面）；而被告己○○於本院審理時亦不否認其前往領取工程款之事實，供稱：本件工程款我記得有幾次是我或是我太太去領的，假設建承公司委託我去領的話，公司大小章就會給我，我領到公庫支票後，會送回去建承公司（本院卷㈠第94頁），可知該「休憩景觀工程案」之工程款係由被告己○○前往領取。又「休憩景觀工程案」承包金額為32,095,083元，該工程款共分4 次給付，第1 次及第2 次之工程估驗款為10,544,099元、8,137584元，建承公司於取得公庫支票，於93年12月15日、94年4 月4 日將上開工程款存入建承公司所有之西螺鎮農會帳號0000000000000000號帳戶後，即分別於93年12月20日、94年4 月4 日將上開款項全數匯予鴻盛公司登記負責人蔣素絢彰化商業銀行西螺分行帳號00000000000000號帳戶；第3 次工程估驗款為10,125,171元，建承公司於94年5 月5 日領取該款項後，於94年5 月6 日匯款8,812,599 元至鴻盛公司帳號00000000000000號帳戶內；第4 次工程估驗款金額為3,288,229 元，建承公司於94年11月4日領取該款項後，即於94年11月7 日匯款3,188,057 元至鴻盛公司上開帳戶內，此分別有彰化銀行西螺分行於97年9 月30日、97年11月14日、97年12月31日函送之建承公司存款交易明細、交易傳票資料、蔣素絢上開帳戶交易明細表、西螺鎮農會分別於97年11月13日、97年11月25日、98年1 月16日函附之建承公司帳戶交易明細、交易傳票資料、匯出匯款明細表、二崙鄉公所於97年10月22日函附之「休憩景觀工程案」付款資料（本院卷㈠第119 頁至126 頁、第130 頁、第134 至147 頁、第150 至162 頁、第167頁至168 頁、證物卷㈡第1 、102 、139 、175 頁），由以上匯款資料計算結果，本件「休憩景觀工程案」工程款總價32,095,083元，匯入鴻盛公司登記負責人蔣素絢及鴻盛公司帳戶之金額為30,682,339元，已占總工程款9 成5以上之金額。

㈢而依被告戊○○於調查站詢問時供述：「（建承公司參加本採購案，投標團隊成員為何？雙方協議投標之內容為何？）都是由己○○處理，詳情要問己○○才清楚」、「（本採購案曾辦理變更設計及追加預算350 萬元，經過詳情為何？）要問己○○才清楚，我不曾過問工程施作經過情形」、「（建承公司有無領取該筆350 萬元追加預算補助款？原因為何？）如果結算時有該筆350 萬元追加預算補助款，建承公司應該就有領取，且本採購案結算款項都是轉入建承公司專案帳戶內，但詳情要問己○○才清楚」，可知被告戊○○對於該「休憩景觀工程案」採購案之投標協議內容、工程有無經過變更設計、工程款領取等重要事項均不甚清楚。又本件「休憩景觀工程案」採購案，於投標時，係由被告己○○出資繳付押標金，得標後，亦係由己○○負責實際施作工程，工程款絕大部分亦係匯入鴻盛公司登記名義負責人蔣素絢或鴻盛公司之帳戶內，已如前述，而建承公司雖出名投標，但得標後並未從事實際工程之施作，甚至由被告己○○前往領取工程款，並取得絕大部分之工程款，顯與一般營造公司實際投標施作工程之常情有違。又被告己○○所負責之鴻盛公司不符合本件「休憩景觀工程案」招標之廠商資格，何以全由被告己○○負責工程之發包施作，甚或先行支付押標金及履約保證金，反之出名投標之建承公司卻未實際從事工程施作，其或僅購買部分物料、派甲○○協助文書處理及由乙○○從事品管，況依甲○○於本院審理時之證述，其僅於上下班經過時過去工地看一下，並處理本件工程與二崙鄉公所間之公文、材料單之整理，所製作公文之內容是被告己○○與其聯絡講情形，再發函過去（本院卷㈠第78、85頁），及證人即本件工程二崙鄉公所之承辦人員李新源於偵查中所證：伊不知道甲○○是何人，剛看資料後，才知他是受包商委託去標工程的人，印象中他很少去工地，是查核才去（偵卷㈠第20頁），可見甲○○就本件工程之參與並不多；而乙○○所從事者則為兼差性質之品管人員，其並未支領薪水，且僅於有需要時才會到工地，工作期間亦僅有93年3 月至7 月間短暫之4 個月（本院卷㈠第87至89頁），是建承公司於本件工程中所從事者，均非得標承攬廠商工程施作主體事務，其所負責之部分，顯然與投標之主要事務不合，亦非二崙鄉公所招標廠商之目的，由此亦見建承公司並無實際投標承攬本件工程之意思，更見其間純屬借名之實，本件「休憩景觀工程案」採購案，係由不具投標廠商資格之鴻盛公司負責人己○○，向被告戊○○借用建承公司名義投標之情，應係甚明無訛。被告2 人辯稱渠等係合夥關係，不足採信。

㈣被告2 人之選任辯護人另辯護稱：⒈本件工程期間，依被告2 人與二崙鄉公所之資金往來明細，可知被告2 人互有資金往來，被告戊○○雖未出資押標金及履約保證金，但第1 期估驗款之稅金係由其支付，被告己○○雖有支付第2 期估驗款之稅金，惟僅支付4%，而非必須繳交公所之5%，至第3 、4 期估驗款之稅金，及給付建築師丙○○計設費69萬元等，均由被告戊○○支付，綜合被告2 人於本件工程之總收入及支出，被告戊○○獲利約240 萬元，已達盈餘之一半，足徵被告2 人所稱合夥關係，確有所據；被告2 人互約各以金錢及勞務、信用作為雙方之出資，合夥承攬本件工程，並未違反民法合夥之規定，又被告2 人係以自然人方式合夥承作本件工程，並未以建承公司、鴻盛公司名義出名合夥，僅係推由當時被告戊○○父程滄海所營之建承公司具名投標，並未違反公司法關於公司不得為合夥事業合夥人之規定；⒉被告己○○姐夫王境棋之兄王境洋所營之上升營造公司，係乙等營造業，符合本件工程之廠商資格限制，衡情己○○若欲借牌施作，應係向有親戚關係之上升營造借，始符情理，因本件工程內容係結合土木、建築、景觀、照明等，又需尋求建築師配合支援，細節繁瑣，必須施工經驗豐富者，始能應付，己○○本人並無能力獨立勝任完成，此乃被告己○○之所以商請夙有施工經驗之戊○○與其合夥施作之真正原因；⒊本件工程施作過程，除己○○負責現場施工督導外，另有建承公司員工甲○○負責工程之行政及文書，戊○○之妻舅負責品管，又建築師丙○○由甲○○出面覓得合作，每次召開施工會議，均有建承公司人員參與，足認建承公司確有參與工程之施作，與單純借牌陪標之情形不符；⒋政府採購法之借牌圍標型態，大都係投標廠商為符合政府採購法第48條第1 次招標須有3 家以上合格廠商投標始得開標決標之規定，而由有投標意願之廠商，向本無意願投標之廠商借牌陪標，製造競標之假象，依政府採購法之增修沿革及立法理由，堪認該法第87條第5 項對於借牌圍標者之處罰，原係針對該廠商除自行投標外，另再借用其他無意願投標廠商以為陪標之情形，故縱認被告己○○係借用建承公司名義參與投標，惟其並無使原無意投標之廠商參與競標而為陪標之行為，核與該法處罰之立法精神不符，然：

⒈依被告戊○○於調查站詢問時所供：我與己○○交往10餘年，雙方當初口頭協議權利義務各佔一半，但該採購案結算後利潤微薄，我顧及己○○出力較多，所以補貼約10萬元給己○○（偵卷㈡第39頁反面），於本院審理時翻異前詞改稱：獲利約2 百多萬元云云（本院卷㈡第13頁），先是供稱獲利微薄，尚且補貼被告己○○10萬元，嗣又改稱獲利2 百多萬元，所為供述已前後不一，尚難遽採。且依本院前揭所查得之資金往來明細，僅能得知建承公司以匯款方式給付予鴻盛公司或蔣素絢之款項，無從知悉建承公司於提領工程款後，是否有以現金方式交付予被告己○○。再建承公司未實際從事工程施作，其僅購買部分物料及派甲○○協助文書處理、乙○○短暫地從事品管事務，即能獲得工程盈餘之一半2 百餘萬元，亦難置信。從而本件被告2 人所之合夥關係，並不足採信。

⒉被告己○○欲借用他人名義投標，於其親戚具有投標廠商資格時，並非必然向其親戚借用，而不向其他友人借用，被告己○○於其親戚具有本件工程投標資格之情況下，仍向熟識之友人戊○○借用建承公司名義投標，並無悖於常情。又本件工程係由被告己○○負責施作完成，已如前述，而被告戊○○復自承：我不曾過問工程施作經過情形（偵卷㈡第39頁反面），辯護人以被告己○○本人並無能力獨立勝任完成本件工程，因而商請戊○○與其合夥施作等，委無可採。

⒊本件「休憩景觀工程案」得標廠商為建承公司，然其並未實際從事工程施作，建承公司於本件工程中所從事者，均非得標承攬廠商工程施作主體事務，業如前述，即使建承公司有員工甲○○協助文書行政作業，並出面覓得建築師事務所合作共同投標，及由被告戊○○之妻舅乙○○短期間負責該工程品管，亦不足作為對被告2 人有利之認定。

⒋按政府採購法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」係於91年2 月6 日修正公布所增訂，其立法意旨係為處罰借用他人名義或證件投標，及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。查本件「休憩景觀工程案」招標之廠商資格設有限制，即在使一定資格以上之廠商投標，以確保得標廠商具有足夠之經驗、人力、設備及履約能力。而被告己○○所負責之鴻盛公司為丙等營造廠，與上開「休憩景觀工程案」之招標廠商資格不符，被告己○○既知若由鴻盛公司本身出名投標，根本不符投標資格，無法取得標案，乃以脫法方式即借用具有甲等營造業資格之建承公司名義投標，因而使無參與投標意思之建承公司取得該工程標案，其借用建承公司名義投標之目的雖不在借牌陪標而製造競爭假象，以符合政府採購法所定招標須有3 家以上合格廠商投標始得開標決標之規定，但被告己○○借用建承公司名義投標，意在從中謀取該標案之利潤，其自有獲取不當利益之意圖甚明，所為仍構成政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪。辯護人認被告己○○並無使原無意投標之廠商參與競標而為陪標之行為，與政府採購法第87條第5 項處罰之立法精神不符，並不足採。

㈤綜上所述，被告己○○確係借牌投標，被告戊○○亦容許他人借用建承公司名義參與投標，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告2 人行為後，刑法已於94年1 月7 日修正、94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，其中：㈠修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000 元，比較新舊法適用結果，以行為時之舊法較有利於被告；㈡修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告2 人行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，係就其原定數額提高100倍折算1 日，則本件被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。被告行為後，刑法第41條第1 項前段修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前之刑法較有利於被告2 人，應適用修正前之刑法規定論處。

四、核被告己○○所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告戊○○所為，係犯同法第87條第5 項後段之妨害投標罪。爰審酌本件工程承包金額為32,095,083元，金額不少，該工程已由被告己○○施作完成，並經二崙鄉公所驗收，被告2 人犯後均否認犯行，未見悔意，及被告2 人犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依修正前之刑法規定諭知易科罰金之折算標準。又被告己○○、戊○○所犯上開罪名，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定減刑條件相符，爰依同條例第7 條之規定，於裁判時，均減其宣告刑2 分之1 ，併均諭知減刑後易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（刪除前），中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。