臺灣雲林地方法院99年度易字第432號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 100 年 07 月 08 日
• 法官: 廖國勝、陳佩怡、陳美利
• 當事人: 吳秋菊

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第432號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳秋菊
吳鎮山
陳玉枝
上三人共同
選任辯護人　洪秀一律師
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第22號、第23號），本院判決如下：
主 文
吳秋菊共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年肆月。
吳秋菊被訴侵占部分無罪。
吳鎮山共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。
陳玉枝無罪。
犯罪事實
一、緣吳秋菊、吳鎮山係姐弟關係，共同經營「九利農產行」，陳玉枝為吳鎮山之妻。吳秋菊自民國93年間起，即長期向王秀卿及其女兒林淑芬以支票提供擔保借款，因吳秋菊所借款項，均有借有還，並按時支付利息，遂與王秀卿、林淑芬間產生相當之信任關係。詎吳秋菊、吳鎮山明知其等所共同經營之「九利農產行」，並無擴大經營有機肥料、蓋廠房、購置土地、成立「九利有機肥農產股份有限公司」之計畫，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由吳鎮山於96年3 月間某日，以電話向王秀卿之友人黃明源訛稱：因購買新機器後，可大幅降低製作雞屎之成本，將會造成雞屎界大震盪，可獲得高額利潤，故要擴大經營、購買新機器製作有機肥料，需要資金新臺幣（下同）2,000 萬元，分4 股，每股500 萬元，邀請黃明源入股。惟因黃明源不同意入股，吳鎮山遂改稱：欲向黃明源借款500 萬元，吳秋菊並表示願開立發票金額為500 萬元之本票1 紙、書立提供「九利農產行」之車牌號碼520-SE號、567-LP號（應為567-HP號）貨車2
部作為上開借款擔保之合約書（下稱「借款合約書」）予黃明源，且約定借款利息為每10日為1 期，100 萬元1 期利息6 分（即約定100 萬元每月利息18,000元，利息預扣）。因而致黃明源陷於錯誤，同意借款予吳秋菊及吳鎮山。黃明源遂委託王秀卿將上開款項交付予吳秋菊及吳鎮山。嗣王秀卿先於96年4 月16日與吳秋菊共同前往華南商業銀行（下稱華南銀行），自胡森棣、黃淑娟及王金釵之帳戶中分別提領1,535,000 元、26,000元及2,839,000 元，合計提領440 萬元後，立即存入吳秋菊員林西門郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱吳秋菊郵局帳戶）內。約2 、3 日後，黃明源再交付現金51萬元（即餘款60萬元預扣500 萬元之1 個月利息9
萬元）予王秀卿，由王秀卿轉交予吳秋菊，合計實際交付之金額為491 萬元（起訴意旨誤為500 萬元），因而受有損害。而吳鎮山、吳秋菊為取信黃明源，避免黃明源發現受騙而追討上開款項，遂由吳鎮山於96年4 月16日前某日，先行製作日期為96年4 月1 日，內容為吳秋菊、陳玉枝、莊木全、蔡明憲（已於100 年1 月18日死亡）共同認股成立「九利有機肥農產股份有限公司」之協議書（下稱「認股協議書」），並由吳秋菊依約定內容書立「借款合約書」，及開立發票號碼：WG0000000 號、發票金額：500 萬元之本票1 紙（下稱「500 萬元本票」），而於王秀卿轉交51萬元現金時，由吳秋菊將上開「認股協議書」、「借款合約書」、「500 萬元本票」及車牌號碼520-SE號、567-HP號貨車之行車執照影本（下稱本件行車執照影本），一併交付予王秀卿，再由王秀卿轉交予黃明源收執。嗣因黃明源持續關注吳秋菊、吳鎮山是否有依所言購買製作有機肥料之新機器，吳秋菊、吳鎮山均告以已訂購新機器，黃明源遂於96年7 月18日前往「九利農產行」要求參觀該機器，吳秋菊、吳鎮山惟恐事跡敗露，再度由吳鎮山向黃明源訛稱因法令修改，不需再訂購新機器，而更改計畫購買土地蓋新廠房，如未買得土地，則將向農會繼續承租土地15年等語，並由吳鎮山介紹「九利農產行」之營運狀況，致黃明源未發覺受騙，而未向吳秋菊、吳鎮山追討上開款項。
二、吳秋菊明知其財務陷於困難，已無還款能力，竟意圖為自己不法所有，於96年8 月20日向王秀卿訛稱其與吳鎮山共同經營之「九利農產行」要買雞屎，需要借款150 萬元，因陳玉枝之母親過世，人在台北，支票都在陳玉枝那裡，等陳玉枝回來再把支票寄給王秀卿等語，且約定借款利息為每10日為1 期，100 萬元1 期利息8 分（即約定100 萬元每月利息24,000元，未預扣利息）。因而致王秀卿陷於錯誤，誤信吳秋菊有還款能力，同意借款予吳秋菊。王秀卿遂於同日交付現金20萬元及匯款130 萬元至吳秋菊郵局帳戶內，合計交付之金額為150 萬元，因而受有損害。嗣因吳秋菊所簽發之支票自96年8 月20日起陸續退票，王秀卿及黃明源始知受騙。
三、案經王秀卿、黃明源、林淑芬訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本案審理範圍之說明：
㈠、按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由訊問或闡明，使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度臺非字第108 號判決意旨參照）。
㈡、查本案原起訴意旨係以：
１、被告吳秋菊、吳鎮山係姊弟，被告吳鎮山、陳玉枝係夫妻，被告吳秋菊與告訴人王秀卿係朋友，被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝透過告訴人王秀卿，因而認識告訴人王秀卿女兒林淑芬、友人黃明源。被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝因經營雞屎失利，導致經濟狀況不佳，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人取得資金，自96年3 月間某日起至96年9 月間某日止，以提供高額利息作為借取資金之對價為誘因，陸續向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人佯稱：其等經營之九利農產行，欲擴大經營有機肥料、蓋廠房、購置土地云云；另於96年3 月間某日，由被告吳鎮山與告訴人黃明源電話聯絡：要買新機器，蓋新廠房須2,000 萬元，要分4 股，1 股500 萬元，所以要借500 萬元云云；再於96年7 月18日，告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人，前往雲林縣四湖鄉九利農產行工廠查看時，被告吳鎮山表示：要再買一塊地蓋廠房，需要資金，借款100
萬元云云，被告陳玉枝則在旁拿出吳文友為發票人之支票作為擔保，致使告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源陷於錯誤，誤認被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝確實欲擴大九利農產行之經營。告訴人黃明源乃於96年4 月16日至18日間某日，透過告訴人王秀卿交付500 萬元予被告吳秋菊，而告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源則陸續於96年3 月間某日起至96年9 月間某日止，交付如附表一所示之款項予被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝（附表一之款項，告訴人王秀卿出資839 萬1,000 元、告訴人林淑芬出資360 萬元、告訴人黃明源出資300 萬元）。嗣因被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝遲未返還借款，且供擔保之支票陸續退票，告訴人王秀卿等人始知受騙。
２、被告吳秋菊分別於95年9 月10日、96年2 月15日招募告訴人王秀卿參加吳乾擔任會首，每會均為3 萬元之合會各1 會，並由被告吳秋菊代為轉交會款。詎被告吳秋菊竟意圖為自己不法之所有，竟以會員即告訴人王秀卿之名義，分別於不詳時間，以不詳利息得標，待會首吳乾向其他會員收取會款後轉交被告吳秋菊時，被告吳秋菊將其所收取之上開會款，予以侵占挪用。嗣因被告吳秋菊未返還上開借款，且供擔保之支票陸續退票，始悉上情等語。
㈢、惟公訴人於審理中就起訴犯罪事實補充、更正為：
１、被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝，自96年3 月間某日起至96年9 月間某日止，以提供高額利息（就附表一編號１至由被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝等人向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人借款1,349 萬1,000 元部分之利息為8 分《即年利率28.8％》；就下述２、被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝等人向告訴人黃明源借款500 萬元部分之利息為6 分《即年利率21.6％》）作為借取資金之對價為誘因，陸續向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人佯稱：其等經營之九利農產行，欲擴大經營有機肥料、蓋廠房、購置土地云云，告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源則陸續於96年3 月間某日起至96年9 月間某日止，交付如附表一所示之款項予被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝（附表一編號１至之款項共1,349 萬1,000 元，告訴人王秀卿出資839 萬1,000 元、告訴人林淑芬出資360
萬元、告訴人黃明源出資300 萬元）（告訴人王秀卿出資839 萬1,000 元之部分，其中150 萬元係由告訴人王秀卿於96年8 月20日自其在臺灣土地銀行員林分行（下稱土地銀行）之帳戶提領130 萬元，匯至被告吳秋菊郵局帳戶，並於當日交付現金20萬元予被告吳秋菊）。
２、嗣於96年3 月間某日，由被告吳鎮山與告訴人黃明源電話聯絡：要買新機器，蓋新廠房、擴大規模須2,000 萬元，要分4 股，1 股500 萬元，所以要借500 萬元云云，且被告吳鎮山透過被告吳秋菊將「認股協議書」及「借款合約書」轉交予告訴人黃明源，致使告訴人黃明源陷於錯誤，誤認被告吳鎮山確實欲擴大「九利農產行」之經營。因而告訴人黃明源於96年4 月16日透過告訴人王秀卿自華南銀行共提領440 萬元，由告訴人王秀卿交予被告吳秋菊，並由被告吳秋菊自填匯款單匯至被告吳秋菊郵局帳戶，再於96年4 月16日至18日間某日，告訴人黃明源將60萬元在彰化縣員林鎮○○路74號之16告訴人王秀卿住處交予告訴人王秀卿，告訴人王秀卿再轉交予被告吳秋菊。
３、嗣後被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝等人為堅定告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人之後續借款意願，再於96年7 月18日，告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人，前往雲林縣四湖鄉「九利農產行」工廠查看時，被告吳鎮山表示：要再買一塊地蓋廠房，需要資金，借款100 萬元云云，被告陳玉枝則在旁拿出吳文友為發票人之支票作為擔保，致使告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源陷於錯誤，誤認被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝確實欲擴大「九利農產行」之經營。且嗣於96年8 月20日上午，被告吳秋菊向告訴人王秀卿佯稱：其等經營之「九利農產行」，欲擴大經營、購置土地、機器及囤積雞屎云云，致告訴人王秀卿陷於錯誤，告訴人王秀卿因而自其在土地銀行帳戶提領130 萬元，匯至被告吳秋菊郵局帳戶，並於當日交付現金20萬元予被告吳秋菊（此部分共借款150 萬元予被告吳秋菊）。且因之前被告渠等供擔保之支票（附表一編號１）亦於96年8 月20日退票，且被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝等人遲未返還借款，告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人始知受騙。
４、被告吳秋菊於96年7 月18日向告訴人黃明源借款100 萬元部分則不主張，即此部分不在原起訴範圍（告訴人黃明源於96年7 月19日自黃淑娟在華南銀行第000000000000號帳戶提領100 萬元，匯至被告吳秋菊在四湖農會第00000000000000號帳戶《下稱被告吳秋菊農會帳戶》）。
５、被告吳秋菊分別於95年9 月10日、96年2 月15日招募告訴人王秀卿參加吳乾擔任會首，每會均為3 萬元之合會各1 會，並由被告吳秋菊代為轉交會款。詎被告吳秋菊竟意圖為自己不法之所有，竟以會員即告訴人王秀卿之名義，分別於96年5 月10日及同年月15日，以最低標金2,500 元利息得標，待會首吳乾向其他會員收取會款後轉交被告吳秋菊時，被告吳秋菊將其所收取之上開會款總計57萬7,500 元，予以侵占挪用。嗣因吳秋菊未返還上開借款，且供擔保之支票陸續退票，始悉上情等語。有臺灣雲林地方法院檢察署100 年4 月18日雲檢文和99蒞1360字第10711 號函檢附之檢察官99年度蒞字第1360號、99年度易字第432 號補充理由書1 份可稽（本院卷㈠第246 頁正面至第248 頁反面）。
㈣、經核上開變更之犯罪事實與原起訴書所載之犯罪事實，被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝之行為時、地、手段、客體相同，保護之財產法益同一，起訴法條並無變異，所異者係⑴將起訴書犯罪事實欄一部分，①所稱之「提供高額利息作為借取資金之對價為誘因」部分，補充為「就附表一編號１至由被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝等人向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人借款1,349 萬1,000 元部分之利息為8 分（即年利率28.8% ）；向告訴人黃明源借款500 萬元部分之利息為6 分（即年利率21.6% ）」、②所稱之「附表一之款項共1,349 萬1,000 元，告訴人王秀卿出資839 萬1,000 元」部分，補充為「附表一編號１至之款項共1,349 萬1,000 元…其中150 萬元係由告訴人王秀卿於96年8 月20日自其土地銀行帳戶提領130 萬元，匯至被告吳秋菊郵局帳戶，並於當日交付現金20萬元予被告吳秋菊」、③所稱之「告訴人黃明源乃於96年4 月16日至18日間某日，透過告訴人王秀卿交付500 萬元予被告吳秋菊」部分，補充為「告訴人黃明源於96年4 月16日透過告訴人王秀卿自華南銀行共提領440 萬元，由告訴人王秀卿交付予被告吳秋菊，並由被告吳秋菊自填匯款單匯至被告吳秋菊郵局帳戶，再於96年4 月16日至18日間某日，告訴人黃明源將60萬元在彰化縣員林鎮○○路74號之16告訴人王秀卿住處交予告訴人王秀卿，告訴人王秀卿再轉交予被告吳秋菊」。及⑵將起訴書犯罪事實欄二部分，所稱之「被告吳秋菊竟意圖為自己不法之所有，竟以會員即告訴人王秀卿之名義，分別於不詳時間，以不詳利息得標，待會首吳乾向其他會可收取會款後轉交被告吳秋菊時，被告吳秋菊將其所收取之上開會款，予以侵占挪用」部分，補充為「被告吳秋菊竟意圖為自己不法之所有，竟以會員即告訴人王秀卿之名義，分別於96年5 月10日及同年月15日，以最低標金2,500 元利息得標，待會首吳乾向其他會員收取會款後轉交被告吳秋菊時，被告吳秋菊將其所收取之上開會款總計577,500 元，予以侵占挪用」。顯見變更前後之犯罪事實，二者基本社會事實同一，並無不能變更情形。公訴檢察官既以補充理由狀補充、更正起訴事實如上開犯罪事實，本院業於審理期日踐行告知被告3 人變更事實之程序，且由當事人及辯護人依變更後之事實論辯進行審理，併此敘明。
㈤、又檢察官雖就起訴書犯罪事實欄一所載「再於96年7 月18日，告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人，前往雲林縣四湖鄉九利農產行工廠查看時，被告吳鎮山表示：要再買一塊地蓋廠房，需要資金，借款100 萬元云云，被告陳玉枝則在旁拿出吳文友為發票人之支票作為擔保…」部分，另表示「被告吳秋菊於96年7 月18日向告訴人黃明源借款100 萬元部分不主張，即此部分不在原起訴範圍」云云（見上開補充理由書第3 頁，本院卷㈠第248 頁正面），惟依告訴人99年6 月29日刑事呈報狀所載：「被告等於96年7 月18日向告訴人黃明源借款100 萬元，被告陳玉枝並當場拿出附表五編號（按：即發票號碼為FA0000000 號之支票《即本判決附表一編號之支票》）擔保，告訴人黃明源於翌日自黃淑娟之帳戶提領100 萬元，匯至被告吳秋菊於四湖農會第000000000000000 號帳戶內」等語（99偵續23號卷第39頁），告訴人王秀卿、黃明源亦證稱有此部分之借款（詳後肆、五、㈠、２、⑷所述），則檢察官既認被告吳秋菊等人就起訴書犯罪事實欄一所載之詐欺犯行，均係接續犯之實質一罪（本院卷㈠第248 頁反面），此部分並未經檢察官具狀撤回起訴，則上開100 萬元借款部分，亦仍為起訴效力所及，本院仍應予以審理。
二、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本件檢察官、被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝及其3 人之辯護人，於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均同意作為證據使用（本院99年度易字第432 號卷《下稱本院卷》㈠第237 頁正面、反面），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告3 人及辯護人表示意見，檢察官、被告3 人及辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執（本院卷㈡第138 頁正面至第152 頁正面），且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159 條之5 之規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，亦此敘明。
貳、有罪部分之事實認定：
一、犯罪事實欄一部分：
㈠、訊據被告吳秋菊固坦承有以「九利農產行」欲擴大營業之理由，借款500 萬元，有開立「500 萬元本票」，有書立「借款合約書」，有自告訴人王秀卿處取得491 萬元等事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：伊並未向告訴人黃明源借款，只有向告訴人王秀卿借款，當時確實有計劃要成立「九利有機肥農產股份有限公司」云云。訊據被告吳鎮山則坦承有書立「認股協議書」，有以電話向告訴人黃明源解說雞屎如何製作及運作情形，96年7 月18日告訴人黃明源、王秀卿前往「九利農產行」時，伊有介紹告訴人黃明源看工廠等事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：伊並未向告訴人黃明源借款，500 萬元是被告吳秋菊所借，與伊無關云云。
㈡、被告吳秋菊、吳鎮山之辯護人則為被告吳秋菊、吳鎮山辯護以：
１、本件既於96年7 月18日在告訴人王秀卿、黃明源視察參觀「九利農產行」時，才提到2 台貨車提供擔保之事，參酌被告吳秋菊向來均係持支票向告訴人王秀卿借錢之慣性，被告吳秋菊在取得500 萬元之借款時，應係僅交付「500 萬元本票」供擔保而已。「借款合約書」、行車執照影本及「認股協議書」則係告訴人王秀卿、黃明源於96年7 月18日視察「九利農產行」，知悉不以機器製造有機肥料後，因此才要求書立「借款合約書」，並提供「借款合約書」所載2 台車之行車執照影本存證，另要求提供「認股協議書」查閱，以瞭解之前邀請告訴人王秀卿入股所談論之欲成立「九利有機肥農產股份有限公司」之籌備情形。
２、本件借貸關係僅存在於被告吳秋菊與告訴人王秀卿之間，事實經過為96年初因被告吳秋菊、吳鎮山經營天然雞屎生意，會污染環境，梨山方面之客戶通知縣政府命令禁用（其實係取締，一般百姓不懂，以為是禁用，但其效果應是相同），不能再運送至山上使用，因此被告吳秋菊、吳鎮山才興起成立公司，製造無污染之有機肥料的構想，初時被告吳秋菊想邀告訴人王秀卿入股，因此於96年3 、4 月間（4 月16日之前），告訴人王秀卿才委託告訴人黃明源打電話向被告吳秋菊詢明詳情，被告吳秋菊才轉由被告吳鎮山向告訴人黃明源解釋，如成立公司後，產製銷售有機肥料等大致之運作等情形。嗣告訴人王秀卿評估後不願入股，才改為借款500 萬元給被告吳秋菊。被告吳鎮山從未開口向告訴人王秀卿或黃明源借過錢，且被告吳鎮山與告訴人王秀卿、黃明源不認識，被告吳鎮山縱然開口，告訴人王秀卿、黃明源2 人，亦不可能會借錢給被告吳鎮山，乃為情理之常。
３、「認股協議書」所載係分20小股、每股100 萬元、總資本額為2,000 萬元。告訴人指述：2,000 萬元、分4 股、1 股500 萬元云云，顯與事實不符，檢察官竟執以為起訴內容已有違誤。況本件於96年4 月16日借貸500 萬元時，被告吳秋菊並未出示「認股協議書」，以籌組成立公司作為借款之事由，而係事後告訴人王秀卿、黃明源前往「九利農產行」時才提出要求而出示，且當時已知悉不再以機器生產製作有機肥料，提示「認股協議書」已不具任何意義，且500 萬元之借款係於96年4 月16日間之事，殊無再以「認股協議書」取信於告訴人王秀卿或黃明源求得借款之必要。
㈢、經查：
１、被告吳秋菊自93年間起，即長期向告訴人王秀卿、林淑芬以支票提供擔保借款，因被告吳秋菊所借款項，均有借有還，並按時支付利息，遂與告訴人王秀卿、林淑芬間產生相當之信任關係；被告吳鎮山於96年3 月間某日，有以電話向告訴人黃明源解說有關製作有機肥料之相關問題，並於96年7 月18日告訴人黃明源與王秀卿一同前往「九利農產行」參觀時，被告吳鎮山有向告訴人黃明源解說「九利農產行」經營之情形；被告吳鎮山有書立「認股協議書」，被告吳秋菊有書立「借款合約書」及「500 萬元本票」，被告吳秋菊並有交付上開「認股協議書」、「借款合約書」、「500 萬元本票」及本件行車執照影本予告訴人王秀卿或黃明源；告訴人王秀卿有於96年4 月16日與被告吳秋菊一同前往華南銀行，自胡森棣、黃淑娟及王金釵之帳戶中分別提領1,535,000 元、26,000元及2,839,000 元，合計提領440 萬元後，立即存入被告吳秋菊郵局帳戶內，嗣再由告訴人王秀卿交付現金予被告吳秋菊等情，業據證人即告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源於偵訊、本院審理中證述明確（證人王秀卿部分見臺灣雲林地方法院檢察署96年度他字第1011號卷《下稱96他1011號卷》第36、37頁、99年度偵續字第23號卷《下稱99偵續23號卷》第14、33、34頁，本院卷㈡第73頁正面、第74頁正面、反面；證人林淑芬部分見96他1011號卷第34頁，本院卷㈡第108 頁反面；證人黃明源部分見臺灣雲林地方法院檢察署96年度他字第1261號卷《下稱96他1261號卷》第30頁、本院卷㈡第43頁反面、第45頁正面至47頁正面、第49頁正面），復有「認股協議書」影本1 紙、本件行車執照影本2 紙、華南銀行96年4 月16日存款取款憑條3 紙、匯款申請書影本1 紙、「借款合約書」原本1 紙、「500 萬元本票」原本1 紙（96他1011號卷第6 、7 頁；99偵續23號卷第48、49頁；本院卷㈠第250 、251 頁）、告訴人王秀卿土地銀行帳戶交易明細資料1 份、被告吳秋菊四湖鄉農會帳戶（下稱被告吳秋菊農會帳戶）交易明細表4 份（本院卷㈠第60至89頁、第129 至131 頁、第133 至137 頁、第139 至142 頁）在卷可稽，被告吳秋菊、吳鎮山對此亦不否認（被告吳秋菊部分見本院卷㈡第68頁正面、第96頁正面、反面、第153 頁反面至第154
頁反面；被告吳鎮山部分見本院卷㈠第43頁正面、卷㈡第68頁反面、第156 頁正面至第157 頁正面），足見上情非虛。２、關於告訴人黃明源實際交付之金額，證人黃明源及王秀卿雖於歷次證述中，均證稱：匯款440 萬元、現金60萬元云云。惟此為被告吳秋菊所否認，辯稱：現金部分有先扣除利息等語。核與證人黃明源於97年1 月23日偵訊中明確證稱：伊借500 萬元給被告吳秋菊有收利息，利息是6 分；（有無先拿？）是每個月付的；（有無拿到利息？）從96年4 月拿到96年8 月的利息等語（96他1261號卷第30頁），於本院準備程序時供稱：6 分利，1 個月為1 期，10萬元利息為2,400 元，實際上有先扣2,400 元利息，…其他利息是8 分利等語（本院卷㈠第236 頁正面），於本院審理時證稱：支票伊都是借8 分的利，500 萬元部分是6 分利；8 分利的算法是每100 萬元每10天8,000 元，1 個月是24,000元等語相符（本院卷㈡第50頁正面、第64頁正面）。因此，告訴人黃明源就500 萬元部分，利息應係每100 萬元每月18,000元，即500 萬元每月利息90,000元（5 ×6,000 元×3 ＝90,000元），利
息預扣。是告訴人黃明源實際上應係交付491 萬元乙情，堪以認定。
３、茲應審酌者，乃被告吳秋菊自告訴人王秀卿收取現金491 萬元時，是否有與被告吳鎮山共同施用詐術，致使告訴人黃明源陷於錯誤而透過告訴人王秀卿交付財物之行為：
⑴、本件被害人為告訴人黃明源：
①、證人即告訴人王秀卿於99年5 月18日偵訊中證稱：「借款合約書」上是黃明源的名字，是因為錢是黃明源借給吳秋菊，錢是經過伊，吳秋菊及黃明源有說過話等語（99偵續23號卷第14、15頁），於本院審理中證稱：電話是伊自己跟她（指被告吳秋菊）講的，伊說你自己要借這筆錢這麼多，你自己跟黃明源講，這錢伊不理，他們怎麼講，伊就不知道；「借款合約書」本來是寫伊的名字，後來改成黃明源的名字，因為這是黃明源的錢，吳秋菊落跑了，伊怕伊兒子會知道，怕被罵，才要求要改，也是到那天才發現是用伊的名字，才拜託吳鎮山改成「黃明源」等語（本院卷㈡第72頁反面、第75頁反面、第76頁正面）。核與證人即告訴人黃明源於97年1
月23日偵訊中證稱：440 萬元是從伊的親戚那裡領出來，是王秀卿去領的，60萬元（按：實際上應是51萬元，以下同）是伊拿現金給王秀卿，再由王秀卿轉交給吳秋菊；借吳秋菊500 萬元不是要投資，是借款等語（96他1261號卷第30頁），於本院審理中證稱：會借500 萬元，是因為在96年3 月間吳鎮山有用電話跟伊聯繫，說工廠要擴大要買新機器，要跟伊借500 萬元；伊答應借吳鎮山500 萬元後，就把存摺交給王秀卿，由王秀卿提領440 萬元，伊再補60萬元給王秀卿，由王秀卿轉交吳秋菊等語（本院卷㈡第43頁反面、第46頁正面）相符。而且，被告吳秋菊於98年4 月10日偵訊中自承：（你向黃明源借500 萬元做什麼？）就是要做有機肥等語（臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵緝字第72號卷《下稱98
偵緝72號卷》第3 頁），於98年9 月30日偵訊中亦稱：（後來為何沒有繼續做有機？）我就把向黃明源借的500 萬元交給我弟弟；（為了要入股，你分別向他們借多少錢？）我只向黃明源借500 萬元等語（臺灣雲林地方法院檢察署98年度調偵字第306 號卷《下稱98調偵306 號卷》第20頁），於99年5 月18日偵訊中更供稱：（「借款合約書」上是黃明源的名字是因為）我跟王秀卿借的時候，王秀卿說黃明源有500
萬元，我是透過王秀卿向黃明源借的錢等語（99偵續23號卷第14頁），均不否認其「借款」500 萬元之對象為告訴人黃明源。
②、另「借款合約書」上原記載：「立合約書人：吳秋菊，今向【王秀卿】借款新台幣伍佰萬元整，…」等語，且「債權人」欄位空白，「500 萬元本票」上「受款人」欄位原空白，嗣因被告吳秋菊於96年8 月20日陸續跳票後，告訴人黃明源方將上開「借款合約書」之「債權人」欄及「500 萬元本票」上「受款人」欄位簽上【黃明源】，並將上開「借款合約書」之【王秀卿】塗改為【黃明源】等情，業據證人黃明源及王秀卿於本院審理時證述明確（本院卷㈡第55頁反面至第56頁反面、第75頁反面），並有「認股協議書」及「500 萬元本票」原本各1 紙在卷可稽（本院卷㈠第250 、251 頁），自堪信為真實。而關於為何告訴人黃明源會將「借款合約書」上之【王秀卿】，塗改為【黃明源】乙情，係因錢是告訴人黃明源所借，告訴人王秀卿怕會被兒子罵，才要求改的等情，業據證人王秀卿證述明確（詳如上開①所述）。參酌本件所交付之金錢金額達491 萬元，倘該筆金錢確係由告訴人王秀卿所借，其豈有於被告吳秋菊已陸續跳票顯然無意清償債務時，仍將僅有可以作為日後向被告吳秋菊追討491 萬元證據之「借款合約書」及「500 萬元本票」上之欄位，均任由告訴人黃明源將之填載、塗改為【黃明源】，而使其立於更不利之地位？凡此，更可證本件借款之被害人應為告訴人黃明源，而非告訴人王秀卿。是被告吳秋菊及其辯護人辯稱：被告吳秋菊係向告訴人王秀卿借款，與告訴人黃明源無關云云，不足採信。
⑵、又「認股協議書」上係記載：「立契約書人九利有機肥農產股份有限公司、法定代理人：吳秋菊、第一：九利有機肥總資本額二千萬元整、第二：分成二十小股、第三：投資人每股一百萬元整…股東人：吳秋菊八股、陳玉枝六股、莊木全二股、蔡明憲四股、民國九十六年四月一日」等語，有上開「認股協議書」1 紙在卷可稽（96他1011號卷第6 頁）。上開「認股協議書」係由被告吳鎮山所書立，而就書立「認股協議書」當時，是否已經具體就成立該公司之資金、股數等重要情節達成合意乙節，被告吳鎮山於99年6 月11日偵訊中自承：（莊木全等人，怎麼可能有錢和你一起成立「九利有機肥農產股份有限公司」？）只說而已，但沒有做；（蔡明憲要出多少資金？）還沒有說到這裡，蔡明憲他有技術；（有沒有去評估做有機肥的事情，要多少錢？）有評估，有廠商拿產品給我們看，但還沒有與廠商去接觸設備的事，因為就還沒有要做，只有想，只是單純看廠商給我們的目錄等語（99偵續23號卷第26、27頁），於本院99年9 月7 日準備程序中亦供稱：當時是有說要做，後來沒有做，只是有講，但沒有做，不了了之了等語（本院卷㈠第42頁反面）。核與證人莊木全證稱：吳鎮山有約伊，但後來不了了之，吳鎮山約伊後就沒有再提起了等語（98調偵306 號卷第30頁）相符。足見就是否成立「九利有機肥農產股份有限公司」乙事，被告吳鎮山並未具體與各股東討論、進而募集資金。查成立「九利有機肥農產股份有限公司」並非小事，總資本額達2,000 萬元，被告吳鎮山於尚未確定是否要成立該公司，且未確定各人之出資金額前，竟會書立「認股協議書」，將所欲籌措之資本額、股數、認股金額及4 位股東所認股數，均載明其上，並蓋有4 位股東之印章，且該「認股協議書」就公司成立之目的、如何發展均未有所著墨，顯與經驗法則有違。況且，上開4 位股東中，被告吳秋菊為被告吳鎮山之胞姐，被告陳玉枝為被告吳鎮山之配偶，與被告吳鎮山均有一定之親屬關係，且當時被告吳秋菊常以支票擔保借款之方式向告訴人王秀卿等人借款，是被告吳秋菊、陳玉枝當時是否有能力分別出資800 萬元、600 萬元，已非無疑。另證人莊木全於98年12月11日偵訊中明確證稱：伊於95年出獄後都有和吳鎮山接觸，就開始幫他，1 天薪水1,000 多元，有時有工作，有時沒有工作；吳鎮山有約伊一起開「九利有機肥農產股份有限公司」，但後來不了了之，吳鎮山約伊後就沒有再提起了；吳鎮山有說要200 萬元的股份給伊，伊要向家人借，當時伊本身沒有錢等語明確（98調偵306 號卷第29、30頁），可見證人莊木全於書立「認股協議書」當時，並無資力可出資認股。至於股東蔡明憲部分，被告吳鎮山雖供稱因蔡明憲有技術，故邀其入股云云（99偵續23號卷第27頁），並提出蔡明憲之名片1 紙為證（本院卷㈡第5 頁）。惟蔡明憲業於100 年1 月18日死亡，有本院公務電話記錄表及個人基本資料查詢結果各1 紙在卷可佐（本院卷㈡第119 、120 頁），並無證據證明蔡明憲確實有參與討論成立「九利有機肥農產股份有限公司」之情事。綜合上情，更顯見被告吳鎮山書立上開「認股協議書」確有可疑之處。
⑶、再者，證人即告訴人黃明源於本院審理時證稱：吳鎮山於96年3 月間，有以電話與伊聯繫過，說工廠要擴大、要買新機器，總共資金要募2,000 萬元，光新機器就要500 萬元，並向伊解釋工廠要如何經營、營運，可以獲得很好的利潤；一開始是向伊說，2,000 萬元分4 股，1 股500 萬元，並邀伊入股，但伊不同意，吳鎮山遂改說要用借錢；伊實際上不是要投資，只是要借吳鎮山錢而已；第2 次通話是確定要借錢以後，就是抵押的事，原本伊要求用鄉下的房地產抵押，吳鎮山只願意拿2 輛貨車抵押；伊委託王秀卿匯款440 萬元及交付現金60萬元後，吳秋菊將「借款合約書」、「認股協議書」及「500 萬元本票」先拿給王秀卿，再由王秀卿轉交給伊；之後伊有再打電話聯繫吳鎮山，關心是否有買機器，吳鎮山回覆已經訂機器，伊一直追蹤，並表示要去看機器，等到96年7 月18日伊跟王秀卿2 人一起去「九利農產行」看，吳秋菊也在場，吳鎮山就帶伊去參觀，向伊解釋工廠的運作，並且說禁止使用雞屎的法令延後1 年，所以現在暫緩先不買機器，伊說不買的話那錢呢？吳鎮山說要買一塊地蓋廠房，如果沒有買成，要跟農會長期簽約；96年7 月18日到「九利農產行」，是因為伊追蹤是否有買新機器，吳秋菊一直說已經訂了，後來伊覺得說那麼久怎麼沒有回來，就說你們有訂新機器，我們能不能去看一下，等到我們確定要去看了，到了工廠吳鎮山才說延後不買等語（本院卷㈡第43頁反面、第45頁反面、第47頁正面、第48頁反面、第49頁正面、反面、第58頁正面、反面、第61頁正面、反面）。核與證人即告訴人王秀卿於本院審理時證稱：「借款合約書」、「認股協議書」及「500 萬元本票」是吳秋菊拿給伊的，說有本票及有用2 台車要給黃明源抵押，錢已經拿完了才同時拿到，但是伊不識字看不懂，也沒有看，後來才拿給黃明源；去看工廠之前，吳秋菊、吳鎮山都說機器訂了還沒有到等語（本院卷㈡第74頁正面至第75頁反面、第78頁反面）相符。被告吳秋菊雖辯稱：「500 萬元本票」是拿到錢當天開的，「借款合約書」、「認股協議書」及本件行車執照影本是96年7 月18日去「九利農產行」時拿的云云（本院卷㈡第96頁正面、反面、第153 頁反面、第154 頁正面），惟查被告吳鎮山既於96年3 月間與告訴人黃明源電話聯繫中，已提及有要成立「九利有機肥農產股份有限公司」之計畫，需募集資金2,000 萬元乙情，復於不詳時間書立日期為「96年4 月1 日」之「認股協議書」，而依被告吳鎮山所述，事後並無實際成立「九利有機肥農產股份有限公司」之行為，只有說而已，不了了之。被告吳秋菊更於96年7 月18日告訴人黃明源參觀「九利農產行」時，向告訴人黃明源告以不成立「九利有機肥農產股份有限公司」等語（本院卷㈡第154 頁反面），則被告吳秋菊何需於96年7 月18日時，再出示「認股協議書」予告訴人黃明源收執？此豈非多此一舉？是被告吳秋菊所辯：告訴人黃明源問合夥人是幾個人？現在情形是怎樣？伊想說這個有寫，就拿給黃明源看，當時說不做了，黃明源說要拿去，伊就說拿去沒有關係云云（本院卷㈡第15 4頁正面、反面），顯與事理相違，不足採信。因此，應以證人黃明源及王秀卿所述，係於借款500 萬元後幾天，由被告吳秋菊將上開「借款合約書」、「認股協議書」及「500 萬元本票」交予告訴人王秀卿，再由告訴人王秀卿轉交予告訴人黃明源等情，較符合真實。
⑷、至於被告吳秋菊、吳鎮山另辯稱：當初係因要禁用雞屎，只能用有機肥料，所以才計劃成立「九利有機肥農產股份有限公司」云云。惟經本院函詢宜蘭縣政府關於96年間，是否發佈停用雞屎之禁令乙情，經宜蘭縣政府以99年10月13日府授環廢字第0990026160號函覆以：「二、本縣為防止農民使用未經醱酵腐熟有機肥料（生雞糞）做為植物肥料，產生臭味、孳生蚊蠅，致有礙環境衛生之行為，陸續於93年9 月29日、94年3 月22日、99年8 月26日公告（修正公告），凡於本縣境內河川地、農地、山坡地、浮覆地等，不當使用肥料導致產生臭味、孳生蚊蠅，為有礙公共衛生之污染環境行為。三、執行期間乃以『行為結果』做為污染案件稽查時裁量的依據，即以是否產生臭味、孳生蚊蠅之事實認定，非單純禁止使用『雞糞』。」等語，有上開函文暨檢附之宜蘭縣政府93年9 月29日、94年9 月22日、99年8 月26日公告各1 份在卷可稽（本院卷㈠第92至95頁）。是宜蘭縣政府並無單純禁止使用雞糞之命令，況且，被告吳秋菊、吳鎮山所辯計劃成立「九利有機肥農產股份有限公司」之時間為96年4 月間前後，當時宜蘭縣政府於96年間並無臨時公告禁止使用雞糞之命令，被告吳秋菊、吳鎮山上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⑸、被告吳秋菊雖辯稱：該筆500 萬元款項，是借款，不是詐欺云云，惟：
①、被告吳秋菊先於98年4 月10日偵訊中供稱：向黃明源借500
萬元是要做有機肥，後來沒有做有機肥，那500 萬元伊拿去還債等語（98偵緝72號卷第3 頁），98年9 月30日偵訊中供稱：伊把向黃明源借的500 萬元交給吳鎮山，吳鎮山說要去國外買機器回來，來製作有機肥料，吳鎮山沒有去，但他告訴伊說蔡明憲有去國外買機器，後來機器就沒有買回來，吳鎮山就告訴伊說他找不到蔡明憲等語（98調偵306 號卷第20頁），99年6 月29日偵訊中供稱：500 萬元部分，之前說要共用，伊說要先還，但吳鎮山說先留下來，後來票款都還了；500 萬元剛開始是幫吳鎮山借的，但他的有機肥沒有用到，伊說要還給黃明源，吳鎮山說那些錢留下來用，之後那些錢就還給其他，結果錢就花光了等語（99偵續23號卷第35頁），於本院99年9 月7 日準備程序中則供稱：伊當初跟王秀卿借500 萬元，因為沒有擴大營業錢要還她，她說先放伊這裡，伊每月付她利息等語（本院卷㈠第44頁正面）。被告吳秋菊就其取得500 萬元後，究竟如何處理，及為何未將500
萬元返還予黃明源或王秀卿等情，於歷次偵訊及本院準備程序時所為之供述，均有所不同及矛盾，且一再更異為更有利於己之供述，是否可信已非無疑。
②、又依上開被告吳鎮山書立「認股協議書」之過程觀之，顯然被告吳秋菊、吳鎮山並無成立「九利有機肥農產股份有限公司」之意思，被告吳鎮山竟仍書立「認股協議書」，並於96年3 月間以電話向告訴人黃明源訛稱要成立該公司，並且要募集資金2,000 萬元，經告訴人黃明源拒絕入股，隨即改稱借款，嗣並向告訴人黃明源表示可提供本件行車執照影本之車輛為抵押，而由被告吳秋菊於取得款項後，交付「認股協議書」、「借款合約書」、「500 萬元本票」及本件行車執照影本予告訴人王秀卿，再由告訴人王秀卿轉交予告訴人黃明源。嗣因告訴人黃明源一再追問是否有購買機器，而要求前往「九利農產行」看機器後，被告吳鎮山再度於96年7 月18日向告訴人黃明源訛稱要買土地、蓋廠房，如無法購得土地，則將向農會承租土地15年云云。在在可見被告吳秋菊、吳鎮山係共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而為上開詐欺取財之犯行。至於起訴意旨雖認被告吳秋菊、吳鎮山就此部分之犯行，與被告陳玉枝有犯意聯絡及行為分擔云云，惟此部分尚無法認定被告陳玉枝有參與此部分之犯行（詳後肆、五、㈡敘述），是尚難認被告吳秋菊、吳鎮山就此部分犯行，與被告陳玉枝有何犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨就此部分應有所誤認。
⑹、另被告吳鎮山雖辯稱：該筆500 萬元款項與伊無關，伊只是應告訴人黃明源之要求，代為解釋有機肥料之相關問題，且於96年7 月18日介紹「九利農產行」之運作情況云云，惟「九利農產行」實際上係被告吳秋菊、吳鎮山共同經營，此業據被告吳鎮山於98年4 月15日偵訊中自承無訛（臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第2949號卷《下稱97偵2949號卷》第42頁），核與被告吳秋菊於98年9 月30日偵訊中之供述相符（98調偵306 號卷第20頁），證人吳文友亦證稱：伊在被告吳鎮山那裡做的時候，被告吳秋菊也一樣在做雞屎，當時是被告吳秋菊、吳鎮山都用同一個工廠等語（98偵緝72號卷第13頁反面），再參以證人吳文鐘於97年5 月8 日偵訊中證稱：伊原本在吳鎮山那裡工作，係吳鎮山帶伊去農會申請支票，伊的印章、農會存摺都被吳鎮山拿走等語（96他1011號卷第52頁）及證人吳文友於98年4 月15日偵訊中證稱：當時伊在吳鎮山那裡工作，吳鎮山、陳玉枝夫妻叫伊去請支票等語（98偵緝72號卷第13頁），而證人吳文鐘、吳文友所申請之支票，被告吳鎮山、吳秋菊均有使用等情（98偵緝72號卷第16頁；99偵續23號卷第26頁），足認被告吳鎮山、吳秋菊上開供述為真。再被告吳秋菊就其取得500 萬元後如何處理乙情，於歷次偵訊中均證述到與被告吳鎮山有關（詳前⑸、①所述），及被告吳鎮山所參與之行為等情，堪認被告吳鎮山確實有參與此部分之詐欺犯行，其上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
４、綜上所述，被告吳秋菊、吳鎮山上開犯行均臻明確，應予依法論科。
二、犯罪事實欄二部分：
㈠、訊據被告吳秋菊固坦承有於96年8 月20日向告訴人王秀卿借款150 萬元乙情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：此次借款係消費借貸，僅係一般民事糾紛云云。辯護人並為被告吳秋菊辯護：告訴人王秀卿對民間借貸業務相當熟稔，且依告訴人王秀卿與被告吳秋菊長期以來資金調借往來之習慣，只要被告吳秋菊開口借錢並持票交給告訴人王秀卿，告訴人王秀卿預扣利息後，即交付現金或匯款給被告吳秋菊，從未過問資金用途，故上開款項僅是一般消費借貸云云。
㈡、經查：
１、告訴人王秀卿有於96年8 月20日提款130 萬元存入被告吳秋菊郵局帳戶內，並有交付現金20萬元予被告吳秋菊，而未預扣利息等情，業據告訴人王秀卿於96年11月7 日偵訊、99年5 月18日偵訊及本院審理中證述明確（96他1011號卷第35頁；99偵續23號卷第16頁；本院卷㈡第80頁正面、反面、第92頁正面、反面），此為被告吳秋菊所不否認（98調偵306 號卷第20頁；99偵續23號卷第16頁；本院卷㈠第236 頁反面），復有96年8 月20日入戶電匯申請書、土地銀行存摺類取款憑條各1 份在卷可稽（99偵續23號卷第45、46頁），自堪信為真實。
２、本件借款之過程，證人王秀卿於96年11月7 日偵訊中證稱：當天吳秋菊跟伊說吳鎮山要擴大營業，所以要跟伊借錢，吳秋菊說陳玉枝的母親過世，人在台北，票都在陳玉枝那裡，如果陳玉枝回來，再把票寄給伊等語（96他1011號卷第36頁），於98年9 月30日偵訊中證稱：吳秋菊告訴伊說要買雞屎堆多一點，不然雞屎就要漲價了，所以伊才借被告吳秋菊150 萬元等語（98調偵306 號卷第22頁），於本院審理時證稱：當時吳秋菊說陳玉枝的爸爸死掉，人在台北，回去後才要拿票來給伊等語（本院卷㈡第78頁反面、第79頁正面）。被告吳秋菊於98年4 月15日偵訊中供稱：就是沒有錢，才會借錢來繳開立的票，150 萬元拿去還票錢等語（98偵緝72號卷第16頁），於99年5 月18日偵訊中供稱：96年8 月20日的150 萬，當時伊是說吳鎮山要買雞屎用的等語（99偵續23號卷第16頁），99年6 月29日偵訊中供稱：150 萬元是伊要用，伊用於還票款的，拿給客戶的雞屎錢等語（99偵續23號卷第35頁）。綜上，足認被告吳秋菊確實有向告訴人王秀卿訛稱：要買雞屎要借150 萬元。
３、另被告吳秋菊於96年8 月20日前某日，持如附表一編號１所示之支票，向告訴人王秀卿等人借款，該支票於96年8 月20日因存款不足退票，有該支票影本及退票理由單附卷可佐（99偵續23號卷第81、82頁）。查上開支票之發票人雖為「吳文友」，惟該支票係由被告吳秋菊持之向告訴人王秀卿等人擔保借款所用，足見被告吳秋菊於96年8 月20日當天顯然知悉有該筆支票到期應支付票款（50萬元）。然被告吳秋菊並未支付票款，容任支票跳票，且之後如附表一編號２至所示之支票亦陸續跳票，顯見當時其已無還款能力，惟其仍向告訴人王秀卿借款150 萬之高額現金，益見被告僅圖以上述說詞搏取告訴人王秀卿之信任，進而使告訴人王秀卿誤認被告吳秋菊有還款能力而同意借款。因此，不管被告吳秋菊以何原因向告訴人王秀卿借款，均係施用詐術使告訴人王秀卿陷於錯誤而同意借款予被告吳秋菊。是被告吳秋菊有施用詐術取得上開借款之事實，已甚明確。至於起訴意旨雖認被告吳秋菊就此部分之犯行，與被告吳鎮山、陳玉枝有犯意聯絡及行為分擔云云，惟此部分尚無法認定被告吳鎮山、陳玉枝有參與此部分之犯行（詳後肆、五、㈢敘述），是尚難認被告吳秋菊就此部分犯行，與被告吳鎮山、陳玉枝有何犯意聯絡及行為分擔。從而，被告吳秋菊就此部分犯行，應無與被告吳鎮山、陳玉枝有何犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨就此部分亦應有所誤認。
叁、有罪部分之論罪科刑：
一、核被告吳秋菊、吳鎮山就犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告吳秋菊與被告吳鎮山間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告吳秋菊就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
二、按行為人基於同一犯罪之目的，以單一行為之數個舉動接續進行，而實現一個犯罪構成要件，並侵害同一法益者，應屬接續犯。例如行為人為達一個詐欺取財100 萬元之目的，而對同一被害人多次實行詐術之行為，應成立接續犯一罪，而不能論以數罪（最高法院98年度臺非字第232 號判決意旨參照）。是以，被告吳秋菊、吳鎮山就犯罪事實欄一所載詐欺行為，係以為達同一個詐欺取財491 萬元之目的，而對同一被害人黃明源多次實行詐術之行為，依一般社會健全觀念，在時間上難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予評價，均為接續犯。至於被告吳秋菊所犯犯罪事實欄一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，公訴意旨認被告吳秋菊上開犯行論以接續犯，尚有誤會，併予敘明。
三、爰審酌被告吳秋菊無犯罪紀錄之素行，被告吳鎮山除曾於77年間曾因賭博、妨害自由案件，經判處徒刑外，並無其他犯罪紀錄之素行，被告吳秋菊、吳鎮山明知並無擴張成立「九利有機肥農產股份有限公司」之計畫，竟佯稱有上開計畫，而向告訴人黃明源詐得491 萬元，未能償還，被告吳秋菊明知於96年8 月20日已無力清償債務，仍利用告訴人王秀卿對其信任，以詐欺手法誆矇告訴人王秀卿，而詐得150 萬元，可見其犯罪手段、情節惡性不輕，被告吳秋菊僅坦承有得款491 萬元及150 萬元，被告吳秋菊、吳鎮山犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其2 人有利之考量，被告吳秋菊自陳學歷為國小畢業，目前工作為洗毛巾，已離婚之家庭狀況（本院卷㈡第156 頁正面），被告吳鎮山自陳學歷為國小畢業，工作為種菜，家中有父母、4 個小孩及妻子之家庭狀況（本院卷㈡第157 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳秋菊部分定其應執行之刑。四、被告吳秋菊、吳鎮山就犯罪事實欄一之犯行，犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然所犯為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並分別經宣告有期徒刑1 年8 月、1 年7 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，尚無從依同條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑2 分之1 之餘地，併予敘明。
肆、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：
㈠、被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝因經營雞屎失利，導致經濟狀況不佳，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人取得資金，自96年3 月間某日起至96年9 月間某日止，以提供高額利息作為借取資金之對價為誘因，陸續向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人佯稱：其等經營之「九利農產行」，欲擴大經營有機肥料、蓋廠房、購置土地云云。於96年7 月18日告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源等人前往「九利農產行」查看時，被告吳鎮山表示：要再買一塊地蓋廠房，需要資金，借款100 萬元云云，被告陳玉枝則在旁拿出吳文友為發票人之支票作為擔保，致使告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源陷於錯誤，誤認被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝確實欲擴大「九利農產行」之經營，而陸續於96年3 月間某日起至96年9 月間某日止，交付如附表一所示之款項予被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝（附表一之款項，告訴人王秀卿出資689 萬1,000 元，告訴人林淑芬出資360 萬元，告訴人黃明源出資300 萬元）。嗣因被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝遲未返還借款，且供擔保之支票陸續退票，告訴人王秀卿等人始知受騙。因認被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝此部分，係共同犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
㈡、被告陳玉枝有參與被告吳秋菊及吳鎮山所犯犯罪事實欄一之犯行，因認被告陳玉枝就該部分亦係共同犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
㈢、被告陳玉枝、吳鎮山有參與被告吳秋菊所犯犯罪事實欄二之犯行，因認被告陳玉枝、吳鎮山就該部分亦係共同犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
㈣、被告吳秋菊分別於95年9 月10日、96年2 月15日招募告訴人王秀卿參加吳乾擔任會首，每會均為3 萬元之合會各1 會，並由被告吳秋菊代為轉交會款。詎被告吳秋菊竟意圖為自己不法所有，以會員即告訴人王秀卿之名義，分別於96年5 月10日及96年5 月15日，以最低標金2,500 元利息得標，待會首吳乾向其他會員收取會款後轉交被告吳秋菊時，被告吳秋菊將其所收取之上開會款總計597,500 元予以侵占挪用，嗣因被告吳秋菊未返還上開借款，且供擔保之支票陸續退票，始悉上情。因認被告吳秋菊此部分係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。又告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。另為貫撤無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年度第4 次刑事庭會議決議第1 點參照）。
三、復按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之（最高法院19年上字第1699號、46年臺上字第260 號判例意旨參照），從而行為人如非自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，或交付財物者並無損害，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條第1 項詐欺罪構成要件有間。意即債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154 條第2 項之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。申言之，詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估期間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。另按一般債權債務關係，不論起因於借貸、買賣、出租、合夥、投資、參加合會、承攬工程、提供勞務或其他法律行為，性質上均屬私法行為；而任何與金錢有關之交易或營利活動，都有正常風險，高利潤之投資活動或高利息之借貸行為，尤其具有極高之風險；事前選擇交易、借貸或投資對象，預防或避免可能之交易損失，是每一個從事交易之現代人應具備之常識；如發生財務糾紛，當事人間無法就問題之解決達成協議，正當之處理方式應係透過民事程序，向法院民事庭提起訴訟或依非訟程序保全債權，或請求鄉、鎮、市公所進行調解。除債務人之行為確已符合詐欺、侵占、背信、偽造文書等罪名之構成要件外，原則上與刑事犯罪行為無關。末按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或易其持有為所有，而逕為所有人之行為，為其構成要件，其行為態樣雖各有不同，要必具有不法所有之意圖，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年度上字第1052號判例參照）。
四、公訴意旨認被告吳秋菊、吳鎮山及陳玉枝分別涉有上開犯行，無非係以：⑴告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源之指訴；⑵被告吳秋菊坦承有向告訴人王秀卿、林淑芬、黃明源借款之供述；⑶證人吳文鐘、吳文友證述係被告吳鎮山要求請領支票之證述；⑷證人吳乾之證述；⑸附表一之支票影本、退票理由單；⑹附表二之匯款單；⑺證人吳文鐘、吳文友及被告吳秋菊之票據信用查詢明細，及⑻95年9 月10日及96年2 月15 日 互助會會單2 張等為其論據。
五、經查：
㈠、上開一、㈠部分：
１、訊據被告吳秋菊雖坦承有持如附表一編號１至所示之支票向告訴人王秀卿等人調借現金等情，然堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊長期以來均與告訴人王秀卿等人有以支票擔保借款之借貸行為，伊借款當時並無詐欺之意思，而是後來經濟狀況不佳才導致跳票未兌現，如附表一編號所示之支票，係伊為向告訴人王秀卿借用合會金時所交付的等語。被告吳鎮山、陳玉枝則均否認有何詐欺犯行，被告吳鎮山辯稱：被告吳秋菊借款與伊無關，被告陳玉枝則辯稱：伊於被告吳秋菊借款當時雖在場，但借款與伊無關等語。辯護人並為被告3 人辯護：本件借貸關係，僅存在於被告吳秋菊與告訴人王秀卿、林淑芬間，縱告訴人王秀卿有部分資金係向告訴人黃明源調用，亦僅係告訴人王秀卿與黃明源間之關係。縱被告陳玉枝有時陪同被告吳秋菊前去向告訴人王秀卿或林淑芬借款，依卷證資料所示，僅被告吳秋菊為債務人，不能因告訴人王秀卿或林淑芬攀咬之指述，即認被告陳玉枝亦為借款人。縱認為被告吳秋菊曾言及要借款給被告吳鎮山使用，惟借款人既為被告吳秋菊，被告吳鎮山有否使用到被告吳秋菊借款取得之資金及多寡，均僅係被告吳秋菊與吳鎮山間之關係，不能遽認被告吳鎮山亦有共同向告訴人王秀卿或林淑芬借款之事實。被告吳秋菊向告訴人王秀卿、林淑芬所為之消費借貸行為，數年來均係因襲舊慣，即持票借款，無需假藉任何理由，而告訴人王秀卿、林淑芬對於民間借貸及以票貼方式出借款項，素有經驗，且經驗老到，對於民間票貼之借貸業務模式，均是持票即可借款，出借人絕不過問用途之常態，告訴人王秀卿、林淑芬自相當熟稔，且對被告吳秋菊在調度週轉資金方面，長期均處在窘迫的境遇，亦知之甚詳，故渠等自無所謂受騙之情；再者，被告吳秋菊長期處於資金窘迫的處境（否則誰願支付民間較高的利息來調借資金），向來即以票貼的方式向告訴人王秀卿、林淑芬調借資金，其借貸方式亦從未改變，既非以詐騙的手段取得借款，自無所謂施詐之情可言等語。
２、經查：
⑴、被告吳秋菊自93年間即開始陸續持支票向告訴人王秀卿等人調借金錢，被告吳秋菊按期給付利息予告訴人王秀卿等人，有借有還等事實，業經被告吳秋菊所坦承；核與告訴人王秀卿於偵訊中證述：被告吳秋菊從93年開始借錢都是開支票，約都是2 、3 個月，金額大概都只有20萬元左右等語（96他1011號卷第37頁），告訴人林淑芬於偵訊中證稱：從93年左右開始借錢，剛開始有借有還等語（96他1011號卷第34、35頁），於本院審理時證稱：從93年開始借貸，利息是8 分；有提供支票與本票作為擔保，剛開始有兌現，然後再借，不可能沒有兌現還借；從96年8 月跳票時才開始沒有兌現，之前都有正常等語（本院卷㈡第102 頁反面、第103 頁正面、第111 頁反面、第113 頁正面），告訴人黃明源於偵訊中證稱：在96年8 月20日之前被告吳秋菊換票的支票都有兌現等語（96他1261號卷第31頁），於本院審理時證稱：支票利息是8 分利，之前透過告訴人王秀卿借錢給被告，那時候沒有跟被告接觸，利息都有拿到，錢也都有拿回來；會借錢利息也是一部分原因，這個利息應該是在一般民間借款是很正常的等語（本院卷㈡第42頁反面、第64頁反面、第65頁反面）大致相符。並有告訴人王秀卿土地銀行000000000000號帳戶（下稱土銀帳戶）交易明細資料（本院卷㈠第60至89頁）、被告吳秋菊背書之兌現支票影本（本院卷㈠第110 頁正面至第112 頁反面、第114 頁正面、反面、第121 頁正面至第123 頁反面）、被告吳秋菊農會帳戶交易明細表（本院卷㈠第12 9至131 頁、第133 至137 頁、第139 至142 頁）及告訴人林淑芬合作金庫商業銀行員林分行0000000000000 號帳戶交易明細表（本院卷㈠第221 至228 頁）在卷可稽，是上開事實堪信屬實。據此以觀，告訴人王秀卿等人對於被告吳秋菊之信用及還款能力之信賴，於93年間即已建立，且持續至96年8 月20日前仍有還款，並有給付利息，期間並無爭議，顯見告訴人王秀卿等人同意將款項借予被告吳秋菊，係因雙方約定之利率不低、獲利不少之故。
⑵、又告訴人王秀卿有於如附表二編號１至所載之匯款日期（96年3 月12日起至96年8 月6 日止），自土銀帳戶分別將如「金額」欄所示之款項，匯入被告吳秋菊農會帳戶內，有土地銀行入戶電匯申請書附卷可稽（99偵續23號卷第54、55、57、60、62、63、65、67、69、70、72、74、76及78頁），而被告吳秋菊持以擔保借票之支票，第1 張跳票日期為96年8 月20日（即附表一編號１之支票，99偵續23號卷第81頁），被告吳秋菊於96年8 月6 日借款後，其之前所交付擔保借款之支票2 張（發票日期分別為：96年8 月5 日、16日，發票號碼分別為：FA0000000 號、FA0000000 號，發票金額分別為：65萬元、55萬元），均有兌現，且該款項分別於96年8 月8 日及18日入告訴人王秀卿土銀帳戶內，有告訴人王秀卿土銀帳戶交易明細及上開支票影本2 紙在卷可稽（本院卷㈠第88頁、第122 頁正面至第123 頁反面），堪認被告吳秋菊於96年8 月6 日向告訴人王秀卿等人借款（即附表二編號）當時，尚未陷於無償債能力之情形。是尚難認被告吳秋菊向告訴人王秀卿等人借款時有詐欺之故意，或告訴人王秀卿等人有何陷於錯誤之情形。
⑶、至於被告吳秋菊雖供稱：因為當時已經沒有錢，想說開票來週轉，所以才開吳文鐘、吳文友的票等語（98偵緝72號卷第15頁反面）。惟按詐欺罪之構成要件，除需以欺罔之手段使人陷於錯誤外，更需因此取得財物且自始即無歸還之意，始足當之，故經濟情況不佳，或於借款時隱瞞真實借款原因，如非自始即意圖不法之所有，而以欺罔手段使人交付財物，仍與詐欺罪之構成要件有間。被告吳秋菊於96年8 月6 日借款（即附表二編號之借款）後，先前所持擔保借款之支票仍有兌現，業如前述，可知被告吳秋菊於98年8 月6 日以前借款當時，並無不予歸還之意，尚難僅因被告吳秋菊持吳文鐘、吳文友為發票人之支票擔保借款，即認其自始即有不法所有之意圖，亦難認被告吳鎮山、陳玉枝就被告吳秋菊上開借款行為，有何詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。
⑷、證人即告訴人黃明源雖於本院審理中證稱：伊到「九利農產行」參觀時，陳玉枝要求借100 萬元，就從皮包拿支票給伊，隔天伊就匯錢；當天吳鎮山一直說要買地、蓋廠房，還需要很多資金，還要求要借款，當天伊才再借他100 萬，那100 萬就是從陳玉枝皮包拿支票出來等語（本院卷㈡第43頁正面、第49頁正面），證人即告訴人王秀卿於本院審理中亦證稱：黃明源於96年7 月19日有匯100 萬元等語（本院卷㈡第88頁），並有如附表一編號所示之支票1 紙、取款憑條及匯款單各1 紙可佐（99偵續23號卷第52、94頁），是96年7
月19日確實有一筆100 萬元之款項匯入被告吳秋菊農會帳戶乙情堪以認定。惟被告陳玉枝堅決否認有於96年7 月18日持附表一編號之支票，向告訴人王秀卿等人借款。查上開支票所擔保借得之款項係匯入被告吳秋菊之帳戶內，而被告吳秋菊歷來與告訴人王秀卿等人之借貸模式，均係以提供支票擔保借款之方式，由被告吳秋菊提供支票，而將借得之款項匯入被告吳秋菊之帳戶內，業如前述，則如附表一編號所示之支票擔保借款之模式，與被告吳秋菊歷來之借貸模式相似，自難據此認定被告吳秋菊與吳鎮山有何詐欺取財之犯行。況縱被告陳玉枝確實有於96年7 月18日自皮包拿出支票擔保借款乙情屬實，亦難僅憑此即認被告陳玉枝有何不法所有之意圖，或有何施用詐術之情形。至於如附表一編號所示之支票部分，係吳乾借用被告吳秋菊名義標取合會金後，向黃重盛借用而交付予被告吳秋菊，並非被告吳秋菊因向告訴人王秀卿借用合會金而交付予告訴人王秀卿（詳後㈣、２、⑶所述），此部分亦不足作為對被告吳秋菊不利之認定，附此敘明。
３、綜上所述，被告吳秋菊固有向告訴人王秀卿等人借款之事實，惟乃屬民事糾葛，此外復查無任何積極證據足資證明被告吳秋菊、吳鎮山及陳玉枝有施用詐術，使告訴人王秀卿等人陷於錯誤，而交付財物之犯行，自不得遽以刑法第339 條第1 項詐欺取財罪相繩，基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告吳秋菊、吳鎮山、陳玉枝此部分犯罪，就被告陳玉枝部分應為無罪之諭知，就被告吳秋菊、吳鎮山部分，原亦應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開起訴有罪部分（即犯罪事實欄一、二），有接續犯之實質上一罪關係（本院卷㈠第248 頁反面），爰不另為無罪之諭知。
㈡、上開一、㈡部分：
１、訊據被告陳玉枝堅決否認有何參與被告吳秋菊、吳鎮山詐欺告訴人黃明源491 萬元之犯行，辯稱：此事與伊無關，96年7 月18日當天伊並未出示支票向告訴人王秀卿等人借款等語。
２、證人黃明源雖於本院審理中證稱：伊於96年7 月18日到「九利農產行」參觀時，陳玉枝有在旁自皮包拿出支票給伊等語（本院卷㈡第43頁正面、第49頁正面），惟此為被告陳玉枝所否認，況且，縱上情為真，本件被告吳秋菊、吳鎮山詐騙告訴人黃明源491 萬元之時間，係在96年4 月間，本件並無積極證據證明被告陳玉枝於當時有參與此部分犯行，是自難僅以⑴告訴人黃明源事後為追蹤被告吳秋菊、吳鎮山是否有依所言內容購買機器，而於96年7 月18日前往「九利農產行」參觀工廠運作情形，被告陳玉枝於當時方在旁拿出支票，或⑵被告吳秋菊、吳鎮山為姐弟關係，被告陳玉枝與被告吳鎮山為夫妻關係等情，即推斷被告陳玉枝事先知情並參與被告吳秋菊、吳鎮山借款之謀議。是基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告陳玉枝此部分犯行，爰為無罪之諭知。
㈢、上開一、㈢部分：
１、訊據被告吳鎮山、陳玉枝均堅決否認有參與被告吳秋菊詐欺告訴人王秀卿150 萬元之犯行，均辯稱：此事與伊2 人無關等語。
２、被告吳秋菊於98年4 月15日偵訊中供稱：就是沒有錢，才會借錢來繳開立的票，150 萬元拿去還票錢等語（98偵緝72號卷第16頁），於99年5 月18日偵訊中供稱：96年8 月20日的150 萬，當時伊是說吳鎮山要買雞屎用的等語（99偵續23號卷第16頁），99年6 月29日偵訊中供稱：150 萬元是伊要用，伊用於還票款的，拿給客戶的雞屎錢等語（99偵續23號卷第35頁）。因此，就96年8 月20日借款150 萬元部分，被告吳秋菊並未供稱係與被告吳鎮山、陳玉枝共同借款。再者，證人王秀卿於本院審理時證稱：伊拿20萬元給吳秋菊時，陳玉枝沒有在旁邊，因為她（指被告吳秋菊）說她弟媳（指被告陳玉枝）的爸爸死掉了，在台北，她回去後才要拿（支票）來給我，那次陳玉枝沒有來；吳秋菊也說150 萬元是吳鎮山要用的，要買機器、買土地等語（本院卷㈡第79頁正面）。則雖被告吳秋菊於96年8 月20日前向告訴人王秀卿等人借款時，被告陳玉枝有時會在場，惟此次被告陳玉枝既未在場，而僅由被告吳秋菊1 人向告訴人王秀卿借款，證人王秀卿並未敘明被告吳鎮山及陳玉枝於被告吳秋菊96年8 月20日向其借款時，有何具體施用詐術之情事，自難僅因過去被告吳秋菊向其借款時，被告陳玉枝有在場，及被告吳秋菊、吳鎮山有共同於96年4 月間詐欺491 萬元部分，即推斷被告吳鎮山、陳玉枝與吳秋菊就此部分150 萬之詐欺行為，有意圖為自己不法所有之犯意聯絡。是基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告吳鎮山、陳玉枝此部分犯罪，就被告陳玉枝部分應為無罪之諭知，就被告吳鎮山部分，原亦應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開起訴有罪部分（即犯罪事實欄一），有接續犯之實質上一罪關係（本院卷㈠第248 頁反面），爰不另為無罪之諭知。
㈣、上開一、㈣部分：
１、訊據被告吳秋菊固坦承曾以告訴人王秀卿之名義參加合會，惟堅決否認有何侵占之犯行，辯稱：伊在標取合會金之前就有告知告訴人王秀卿要標會，且要以支票為擔保向告訴人王秀卿借合會金，得標之後伊有拿2 張支票給告訴人王秀卿，95年9 月10日之合會告訴人王秀卿有參加1 會，另外96年2
月15日之合會，是伊自己的會等語（本院卷㈠第41頁反面、第42頁正面；本院卷㈡第151 頁正面）。辯護人並為被告吳秋菊辯護：告訴人王秀卿就參加吳乾之合會是1 會或2 會無法明確陳述，且於偵訊中曾證稱：「伊有叫被告吳秋菊幫伊標，當時都同意要借被告吳秋菊錢等語」，可知告訴人王秀卿有授權請被告吳秋菊標會，於標得會款後借予被告吳秋菊使用，被告吳秋菊即無所謂侵占之情等語。
２、經查：
⑴、證人王秀卿雖於偵訊中證稱：伊參加2 會，1 會是被告吳鎮山起的合會，1 會是吳乾起的會等語（96他1011號卷第37頁），嗣於98年9 月30日偵訊中證稱：伊分別參加吳乾、吳鎮山的互助會，吳乾的部分伊也忘了是跟幾個會等語（98調偵306 號卷第22頁），惟被告吳秋菊於本院99年9 月7 日準備程序中供稱：伊用告訴人王秀卿名義參加2 會合會，96他1011號卷第13、14頁之互助會名單，是伊用告訴人王秀卿名字跟的2 個會，也是告訴人王秀卿要繳，只是告訴人王秀卿同意伊去標等語（本院卷㈠第41頁反面），再參諸上開2 會互助會名單上確實均有記載會員「吳秋菊、王秀卿」，且上開2 會互助會名單係告訴人王秀卿所提出，倘其中有1 會僅係掛名告訴人王秀卿之名義，實際上乃被告吳秋菊所參加，則被告吳秋菊當無需將該會之互助會名單交付予告訴人王秀卿收執，是堪認被告吳秋菊確係以告訴人王秀卿名義參加2 會由吳乾擔任會首之合會，實際上支付合會金之人亦為告訴人王秀卿。被告吳秋菊所辯：95年9 月10日之合會告訴人王秀卿有參加1 會，另外96年2 月15日之合會，是伊自己的會云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵、關於告訴人王秀卿委託被告吳秋菊代為參加合會，告訴人王秀卿是否有事先同意被告吳秋菊標取合會金，並將所標得之合會金借予被告吳秋菊等情，證人王秀卿之證述前後不一：①、證人王秀卿於96年11月7 日偵訊中先證稱：（合會部分）是吳秋菊來找我，說是有1 會是他弟弟吳鎮山起的合會，1 會是吳乾起的會，說他弟弟那1 會也是要買雞屎的，他叔叔吳乾的部分是說他叔叔的兒子在台北做生意需要錢，吳鎮山那會到期時，他就跑了；（這2 個會你有無去標？）我人都沒有去，我是叫吳秋菊幫我標的，但她都跟我說沒有標到，事後吳乾跟我說都被吳秋菊標走等語（96他1011號卷第37頁）。其係證稱所參加之合會，1 會是被告吳鎮山為會首，1 會係吳乾為會首，伊有叫被告吳秋菊幫伊投標。
②、嗣於98年9 月30日偵訊中指述：（你跟幾會互助會？）我分別參加吳乾、吳鎮山的互助會，吳乾的部分我也忘了是跟幾個會；（標到的錢，她《指被告吳秋菊》有無說如何處理？）她說她要買土地，要向我借錢，她說她跟她弟弟（指被告吳鎮山）一起做生意，若她有買土地，她弟弟會比較看得起她；（所以標到的錢，你當時都同意要借給她？）有，當時她標到後，不把錢還給我，硬要我借她，所以她當時有拿支票來給我當擔保；她拿來做擔保的支票，就是我之前提供本案卷內的支票等語（98調偵306 號卷第22、23頁）。係證稱：得標之合會金伊有同意借給被告吳秋菊，被告吳秋菊並有交付支票供作擔保。
③、於99年5 月18日偵訊中指稱：並無被告吳秋菊所稱得標後以支票向伊換錢之情形等語（99偵續23號卷第18頁）。
④、於本院審理中證稱：這2 個會（指參加吳乾擔任會首之合會），我都沒有叫她（指被告吳秋菊）標，但跟她弟弟（指被告吳鎮山）的那個會，有叫她標，但那部分也是被她拿走了；（你自己在檢察官那邊為什麼說她標到後，不把錢還你，硬要你借她，所以她當時有拿支票給你作擔保？）那是她弟弟的會到了，也是我跟的會，但是她硬要我借她。（你是指吳鎮山部分？）對，也跟那個會，但也都沒有拿到錢。（就吳秋菊她自己標的2 個會，後來，吳秋菊都沒有跟你談處理的事？）沒有，標到時，我不借，好像也是拿吳文友、吳文鐘的票給我，那些票也都沒有拿到錢就對了；（參加吳乾的會，吳秋菊替你標起來，有何票給你擔保嗎？）都沒有；（這張黃重盛的票《指附表一編號》，是否就是當時會錢所交給你的票？）沒有，不是，會錢從來沒有拿到錢。（她就拿票來擔保？）沒有，那不是，另外她叔叔（指吳乾）也有拿來借錢。（你之前在檢察官那邊為什麼說，會標到以後，她拿去用了，然後有拿票給你？）事實是這樣沒有錯，會錢都被拿去用了。（所以她拿票來擔保，你也收起來了？）後來她硬說要借，就拿那個都沒有辦法拿到錢的票，就是拿那個芭樂票，就是都跳票了；（針對吳乾那2 個會，你有叫吳秋菊標起來嗎？）沒有等語（本院卷㈡第81頁反面、第82頁反面、第89頁正面至第90頁正面、第91頁反面）。證人王秀卿係一方面證稱其參與吳乾為會首之合會均無被告吳秋菊以支票擔保借合會金之情形，另方面又證稱標到合會金時被告吳秋菊有拿吳文鐘、吳文友的票給伊等語。
⑤、綜上，由證人王秀卿歷次指述及證述，僅足認被告吳秋菊有以告訴人王秀卿之名義參與吳乾擔任會員之合會共2 會，並且有標得上開合會之合會金，惟對於其事前是否有同意被告吳秋菊代為標取合會金、被告吳秋菊是否有持支票向伊擔保而借合會金等情，均有所歧異，是並無法證明被告吳秋菊所取得之合會金確為其向告訴人王秀卿侵占所得。
⑶、證人吳乾於本院審理時證稱：10日的會，伊跟被告吳秋菊借標，沒有拿錢給她，有開票給她，不夠的部分也有拿現金給她；伊是拿給吳秋菊2 張發票人是黃重盛的票，1 張50萬元，1 張60萬元；當時好像是用吳秋菊的名字標到的，因為伊當時欠錢，伊寫了2 會去標，伊寫1 個朋友「吳文周」的名字及1 個寫「吳秋菊」的名字；伊借標那次，「王秀卿」那個名字之前就標到過了；伊是以4,600 元去標等語（本院卷㈡第126 頁正面至第127 頁正面、第134 頁正面、反面、第134 頁正面），被告吳秋菊雖辯稱：證人吳乾標會是以「王秀卿」的名字，「吳秋菊」伊的名字早就標走了云云（本院卷㈡第135 頁正面），惟證人吳乾該次標會，除以被告吳秋菊之名義投標外，尚有以「吳文周」之名義投票，迄本院100 年5 月31日審理時，證人吳乾就「吳文周」部分仍能為明確之記憶，且證述以「吳秋菊」名義投標當時，「王秀卿」名義之會員已得標等相關情形，亦十分確定，並無疑惑、遲疑或記憶不清之情形，是應認證人吳乾所述較符合真實，被告吳秋菊上開所辯不足採信。復參酌95年9 月10日起會之互助會單記載：「每會最低標2,500 元，開標時間為每月10日，加標時間為每4 月、8 月、12月20日標」等語，有上開互助會單可稽（96他1011號卷第13頁），而告訴人王秀卿係於被告吳秋菊於如附表一編號１所示之支票於96年8 月20日跳票後，方向吳乾詢問合會金之情形乙情，業據證人王秀卿及黃明源於本院審理時證述明確（本院卷㈡第51頁正面、反面、第80頁正面、反面），因此如以證人吳乾係在「96年8 月20日」得標、標息4,600 元為基準計算，其他會員得標之日期分別為：95年9 月10日（會首取得）、10月10日、11月10日、12月10日、12月20日（加標）、96年1 月10日、2 月10日、3 月10日、4 月10日、4 月20日（加標）、5 月10日、6 月10日、7 月10日及8 月10日，證人吳乾該次得標所取得之合會金應為1,055,000 元：【計算式：30,000＋13×30,0
00＋（39－14）×（30,000－4,600 ）＝1,055,000 】。金
額與110 萬元相近。另證人黃重盛亦證稱：曾經開過2 張金額分別為60萬元、50萬元之支票借吳乾等語（本院卷㈡第135 頁反面）。是足認附表一編號所示之支票，應係吳乾借用「吳秋菊」名義投標，而持之向被告吳秋菊借用合會金所交付。吳乾所得標之合會，並非是告訴人王秀卿所參加之合會，惟此部分亦難作為不利於被告吳秋菊之證據。
⑷、證人王秀卿就事前是否有授權被告吳秋菊以「王秀卿」名義標取合會金，及得標後是否有同意被告吳秋菊借用合會金乙情之指述前後不一，自難以證人王秀卿顯有瑕疵之陳述，認定被告吳秋菊侵占之犯行，是本件客觀上仍無法認定被告吳秋菊有未經過告訴人王秀卿同意而私自挪用所標得之合會金，而構成侵占之行為，本件檢察官所舉證據，尚不足以證明被告吳秋菊有侵占之行為，自無法以刑法第335 條第1 項之侵占罪相繩，此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳秋菊確有檢察官所指之侵占犯行，既不能證明被告吳秋菊犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項，刑法第28條、第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1
條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日刑事第六庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 陳佩怡
法 官 陳美利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀如
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編│發票日 │票據號碼 │面額（新臺│付款人│發票人│退票日│背書人│卷證出處 │
│號│ │ │幣） │ │ │ │ │ │
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│1 │96/08/20│FA0000000 │500,000 元│四湖鄉│吳文友│96/08/│無 │99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │20 │ │卷第81頁 │
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│2 │96/08/24│FA0000000 │450,000元 │四湖鄉│吳文鐘│96/08/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │24 │ │卷第83頁 │
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│3 │96/09/02│FA0000000 │693,000 元│四湖鄉│吳文友│96/09/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │03 │ │卷第85頁 │
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│4 │96/09/15│FA0000000 │600,000 元│四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第86頁 │
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│5 │96/09/19│FA0000000 │200,000 元│四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第87頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│6 │96/09/25│FA0000000 │500,000 元│四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第88頁 │
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│7 │96/10/06│FA0000000 │500,000 元│四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第89頁 │
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│8 │96/10/15│FA0000000 │540,000 元│四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第90頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│9 │96/10/21│FA0000000 │700,000 元│四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第91頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│10│96/10/30│FA0000000 │720,000 元│四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第92頁 │
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│11│96/10/30│FA0000000 │700,000 元│四湖鄉│吳文鐘│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第93頁 │
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│12│96/10/31│FA0000000 │1,000,000 │四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │元 │農會 │ │30 │ │卷第94頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│13│96/11/10│FA0000000 │750,000元 │四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第95頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│14│96/11/16│FA0000000 │650,000元 │四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第96頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│15│96/11/25│FA0000000 │800,000元 │四湖鄉│吳文鐘│97/01/│無 │99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第97頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│16│96/11/30│FA0000000 │800,000元 │四湖鄉│吳文鐘│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第98頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│17│96/11/30│FA0000000 │850,000元 │四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第99頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│18│96/10/22│FA0000000 │300,000元 │四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第100 頁│
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│19│96/12/15│FA0000000 │760,000元 │四湖鄉│吳文鐘│無 │吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第101 頁│
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│20│96/12/17│FA0000000 │778,000元 │四湖鄉│吳文鐘│無 │無 │99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │ │ │卷第102頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│21│96/12/23│FA0000000 │700,000元 │四湖鄉│吳文友│97/01/│吳秋菊│99偵續23號│
│ │ │ │ │農會 │ │30 │ │卷第103頁 │
├─┼────┼─────┼─────┼───┼───┼───┼───┼─────┤
│22│96/08/27│FA0000000 │500,000元 │四湖鄉│黃重盛│96/08/│吳秋菊│96他1011號│
│ │ │ │ │農會 │ │27 │ │卷第11頁至│
│ │ │ │ │ │ │ │ │反面 │
└─┴────┴─────┴─────┴───┴───┴───┴───┴─────┘
附表二：
┌─┬────┬─────┬───┬───────┬───┬───┬───┬─────┐
│編│匯款日期│金額（新臺│受款人│匯入帳號 │匯入銀│匯款人│匯出銀│卷證出處 │
│號│ │幣） │ │ │行 │ │行 │ │
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│1 │96/03/12│700,000 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第54頁 │
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│2 │96/03/15│445,200 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第55頁 │
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│3 │96/03/19│448,480 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第57頁 │
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│4 │96/03/26│679,792 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第60頁 │
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│5 │96/04/02│789,320 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第62頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│6 │96/04/16│613,721元 │吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第63頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│7 │96/05/15│1,233,860 │吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │元 │ │ │會 │ │地銀行│卷第65頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│8 │96/05/30│600,000 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第67頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│9 │96/05/31│600,000 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第69頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│10│96/06/01│260,000 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第70頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│11│96/06/20│1,140,000 │吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │元 │ │ │會 │ │地銀行│卷第72頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│12│96/07/02│800,000 元│吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │ │ │ │會 │ │地銀行│卷第74 頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│13│96/07/09│1,000,000 │吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │元 │ │ │會 │ │地銀行│卷第76頁 │
├─┼────┼─────┼───┼───────┼───┼───┼───┼─────┤
│14│96/08/06│1,356,000 │吳秋菊│00000000000000│四湖農│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │元 │ │ │會 │ │地銀行│卷第78頁 │
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│15│96/08/20│1,300,000 │吳秋菊│00000000000000│員林郵│王秀卿│臺灣土│99偵續23號│
│ │ │元 │ │ │局 │ │地銀行│卷第45頁 │
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