臺灣雲林地方法院99年度訴字第764號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 24 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第764號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳正旭
選任辯護人　吳炳輝律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5419號），本院判決如下：
主 文
陳正旭犯如附表一編號一至四所示之罪，各處如附表一編號一至四所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之門號0000
000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收之，如全部
或一部不能沒收時，與許家誠連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元與許家誠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許家誠之財產連帶抵償之。
事 實
一、陳正旭（綽號「幼齒」、「豬仔」）明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正為甲基安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠陳正旭基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99年04月09日某時許，與徐進益在雲林縣古坑鄉○○路○○路旁碰面，陳正旭與徐進益約定由徐進益申辦1 枚行動電話門號SIM 卡供其使用為代價，以換取價值新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命1 包，隨後，徐進益即至位在雲林縣古坑鄉○○路之「天下通訊行」（下稱「天下通訊行」），申辦門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，當場交予陳正旭，作為其向陳正旭購買價值約2,000 元甲基安非他命之對價，陳正旭即收受該門號行動電話SIM 卡供己聯絡之用，並將價值2,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不詳）交予徐進益，而完成毒品買賣交易。
㈡陳正旭因見販賣甲基安非他命有利可圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用上開販賣毒品甲基安非他命所獲得之門號0000000000號行動電話（未扣案）作為販賣第二級毒品之聯繫工具，於99年07月16日18時17分許，持用上開門號行動電話接聽李秀文所持用之門號0000000000號行動電話之來電，李秀文以暗語「現在身上有方便嗎？」、「有方便嗎？」、「買涼仔啦！」表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約妥交易地點後，陳正旭旋於同日稍後，至位在雲林縣古坑鄉永光村臺3 線之統一超商（下稱永光臺3 線統一超商）旁，以部分賒帳之方式，由陳正旭將價值2,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不詳）販賣予李秀文，並當場向李秀文先收取1,000 元之現金，而完成毒品買賣交易，嗣李秀文於同年08月06日已償還積欠陳正旭之1,000 元款項。
㈢緣陳正旭因預計於99年07月26日出國，遂於出國當天或前1
日，至許家誠（綽號「苦瓜」、「大胖仔」，另案經本院判刑）位在雲林縣古坑鄉桂林村桂林61號之住處（下稱許家誠之住處），將門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支及甲基安非他命2 包交予許家誠，交代許家誠如有人撥打上開門號行動電話就將甲基安非他命送給該人，待回國後，再將所取得之現金交還，許家誠亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍將該門號行動電話及甲基安非他命2
包收下，陳正旭遂與許家誠共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於99年08月03日11時57分許，由許家誠持用陳正旭所有之門號0000000000號行動電話接聽湯協倉所持用之門號0000000000號行動電話之來電，湯協倉以暗語「我朋友趕著要啦」、「我過去你那邊聊天好不好？」表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約妥交易地點為永光街後，於同日12時26分、32分許，許家誠復持上開門號行動電話接聽湯協倉所持用之前揭門號行動電話之來電，雙方約妥確切交易地點為雲林縣古坑鄉○○路頂好超市○○○○○路頂好超市）後，旋於同日稍後，許家誠至中山路頂好超市前面，由許家誠將第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不詳）販賣予湯協倉，並當場收取900 元之現金，而完成毒品買賣交易。
㈣陳正旭又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年08月06日10時17分、39分許，持用門號0000000000號行動電話與李秀文所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，李秀文以暗語「你那裡處理下來啦！」表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約妥交易地點後，於同日11時03分、05分許，陳正旭復持上開門號行動電話與李秀文所持用之前揭門號行動電話聯絡，雙方約妥確切交易地點後，旋於同日稍後，陳正旭至雲林縣古坑鄉崁腳村興昌橋（下稱崁腳興昌橋）附近之路旁，由陳正旭將價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不詳）販賣予李秀文，並當場收取1,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。李秀文於同日亦再交付1,000 元予陳正旭，用以償還於前揭99年07月16日購買第二級毒品甲基安非他命尚積欠陳正旭之款項1,000 元。
二、嗣因警持本院核發之通訊監察書，上線監聽門號0000000000號行動電話之通話內容，循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本案證人徐進益、李秀文、許家誠、湯協倉、曾憲臨於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，均係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，具結所為之證述，有該些證人結文附卷可參，被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，在無證據顯示有顯不可信之情況，且採納該等證據並無礙被告陳正旭於程序上之彈劾詰問權利，依前開說明，自有證據能力。
二、復證人徐進益、李秀文、許家誠、湯協倉、曾憲臨之警詢筆錄暨嫌疑人指認相片，為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據使用（見本院99年度訴字第764 號卷《下稱本院卷》第23頁正面、第44頁背面），又無符合例外得作為證據之情形，依上開刑事訴訟法第159
條第1 項之規定，自不得作為被告是否構成犯罪之證據。惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該些證人在偵查、審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件就檢察官所舉及本院採為認定犯罪事實依據之具傳聞性質之各項供述或書面，除前述證述、供述筆錄暨嫌疑人指認相片外，業經被告及其辯護人於本院行準備及審理程序時表明同意列為證據或未聲明異議（見本院卷第44頁背面至第45頁正面、第142 頁背面至145 頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
四、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本判決所引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟係依本院核發之99年聲監字第398 號通訊監察書（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5419號卷《下稱偵卷》第44頁正、背面），對被告及共犯許家誠所持用之門號0000000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性，迄至本案辯論終結前均無爭執（見本院卷第45頁背面、第47頁正面、第144 頁背面），且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，是該通訊監察譯文應有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。
五、另卷附之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159
條第1 項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承①於99年04月09日徐進益有辦門號給伊，辦妥後，有交付1 包甲基安非他命給徐進益；②於附表二編號⒈、⒊所示之通話時間，持用門號0000000000號行動電話與證人李秀文通話，於通話後有與證人李秀文碰面，於99年08月06日有在崁腳興昌橋旁碰面，證人李秀文有交付2,000 元之現金給伊；③於99年07月26日出國前，有將門號0000000000號行動電話交予共犯許家誠等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐進益、李秀文及與許家誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人湯協倉之犯行，辯稱：①因欠銀行錢，辦電話卡不好辦，伊拜託徐進益辦給伊用，伊是拿500 元給徐進益辦卡，辦好後，再拿1 包甲基安非他命請徐進益；②伊與李秀文於99年07月16日之通話，是李秀文要向伊借錢，碰面時有借李秀文2,000 元，於99年08月06日，李秀文有還伊該2,000 元；③門號0000000000號行動電話是許家誠向伊借的，借手機給許家誠時，並無拿2 包甲基安非他命給許家誠云云；被告之辯護人為被告辯稱：①徐進益於本院審理時證稱申辦門號並未繳付申辦費，被告本人亦在場，有支付500 元之申辦費，被告交付給徐進益甲基安非他命，並無對價性；②依證人李秀文所述，於99年07月26日被告既僅交付甲基安非他命1 包，而依照市價行情應只有1,000 元，李秀文何須支付2,000 元，於99年08月06日，李秀文僅欲購買1,000 元，又何須支付2,000 元，是其供詞矛盾，監聽譯文亦無明確說要購買毒品，應以被告所稱借貸2,000 元較為可信；③被告將門號0000000000號行動電話借給許家誠後，許家誠於99年08月03日與湯協倉間之毒品交易，係許家誠個人之行為，並非被告可以去掌控的，湯協倉亦證述係與許家誠聯絡，直接向許家誠購買等語。經查：
㈠關於事實欄一、㈠所示之被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人徐進益之部分：
⒈被告於99年04月09日某時許，與證人徐進益在雲林縣古坑鄉○○路某處路旁碰面，由證人徐進益至「天下通訊行」申辦門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，交予被告，被告將價值2,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包交予證人徐進益等事實，業據被告於本院準備程序坦承不諱（見本院卷第19頁背面至第20頁正面、第45頁背面），核與證人徐進益於檢察官偵訊具結證述：門號0000000000號行動電話是伊於99年04月19日，在「天下通訊行」申請的，當天，在通訊行門口，伊就將該門號交給陳正旭，陳正旭拿1 包大約價值2,000 元之甲基安非他命給伊，伊與陳正旭係在路邊約定的，陳正旭叫伊辦1 個門號給他，他就拿甲基安非他命給伊，陳正旭拿甲基安非他命給伊的代價，就是辦1 個門號給陳正旭使用，伊就是用辦門號之方式，向陳正旭買甲基安非他命等語（見偵卷第91頁正面至第93頁正面）；於本院審理時具結證稱：伊於99年04月09日，有在「天下通訊行」申辦門號0000000000號行動電話之SIM 卡，伊與陳正旭在桂林路上碰面時，陳正旭叫伊辦給他用，當天伊去辦門號0000000000號行動電話時，陳正旭是跟伊講用甲基安非他命交換，就是伊辦門號給陳正旭使用，陳正旭將甲基安非他命給伊，辦這支門號前，伊就曾經向陳正旭購買過價值1,000 元之甲基安非他命了，之前向陳正旭買甲基安非他命須要給他1,000 元，辦門號這次不用錢，是因為用這支辦的門號跟陳正旭交換，陳正旭交給伊的甲基安非他命量，差不多價值2,000 元，伊辦這支門號時，沒有先繳費用，辦一辦就給陳正旭，伊沒有印象自己有繳錢等語（見本院卷第94頁背面至第96頁背面、第97頁背面至第99頁背面）相符，並有門號0000000000號行動電話之開戶基本資料1 紙在卷可佐（見偵卷第55頁背面），上開事實堪予認定。
⒉復行動電話門號SIM 卡可拿來販售，換取現金，亦有人會以金錢向他人收購行動電話門號SIM 卡，以供其從事違法之行為，藉此增加員警查緝之困難度，此為眾所周知並為法院職務上已知之事實，證人徐進益可將所申辦之行動電話門號SIM 卡出售予他人，換取現金供其購買甲基安非他命所用，且參酌證人徐進益上開證述，可知行動電話門號SIM 卡可用來交換被告價值2,000 元之甲基安非他命，足認行動電話門號SIM 卡本身確實具有相當之財產交易價值。
⒊按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決意旨參照）。又依證人徐進益上開證述，可知證人徐進益與被告交易毒品之模式，均須支付現金購買，且本次交易，係被告主動向證人徐進益邀約以行動電話門號SIM 卡交換價值2,000 元之甲基安非他命1 包，且被告於本院審理時亦供稱：自己有拿500 元給辦的人，因為伊有欠銀行的錢，如果用伊的名義申辦門號，銀行就會一直打電話來，伊另1 支0912的就是自己的名字，銀行就一直打電話來，打到伊受不了等語（見本院卷第99頁背面、第146 頁正面），再參酌被告利用證人徐進益所申辦之上開門號為事實欄一、㈡至㈣所示之販賣毒品行為乙節（該部分之販賣毒品犯行，認定如下），足見被告應自認其以價值2,000
元之甲基安非他命，向證人徐進益換取行動電話門號SIM 卡1 枚使用，一方面可讓銀行無法透過撥打電話之方式，向其催討債務，讓其免於常常遭銀行討債之痛苦，另一方面，亦可藉此增加員警查緝其從事事實欄一、㈡至㈣販賣毒品犯行之困難度，係屬划算之交易，否則豈有會主動向非屬至親好友之證人徐進益邀約，且自行支付申辦費用，並願提供證人徐進益價值2,000 元甲基安非他命1 包之理，故被告辯稱係無償提供甲基安非他命1 包予徐進益施用云云，難以採信，是被告與證人徐進益互易之動機應係出於營利之意圖。
㈡關於事實欄一、㈡所示之被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人李秀文之部分：
⒈被告於99年07月16日18時17分許，持用門號0000000000號行動電話與證人李秀文所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於事實欄一、㈡所載時間、地點，以部分賒帳之方式，將價值2,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包交予證人李秀文，並當場向證人李秀文先收取1,000 元之現金，而完成毒品買賣交易，嗣證人李秀文於同年08月06日已償還積欠陳正旭之1,000 元款項等情，業據證人李秀文於99年10月27日檢察官偵訊時具結證稱：99年07月16日18時17分許，用伊的電話打給陳正旭說「身上有方便否，要去永光」，就是約陳正旭去永光臺3 線統一超商買甲基安非他命，當天有買到，買2,000 元，伊先給陳正旭1,000 元，另1,000 元在下次買的時候（即99年08月06日），有付給陳正旭等語（見偵卷第27頁正面）；復於100 年02月23日本院審理時具結證述：附表二編號⒈所示之通訊監察譯文係伊與「豬仔」（指陳正旭）之對話，伊問「現在身上有方便嗎？」，是在問有無甲基安非他命，講到的「涼仔」是甲基安非他命之代號，電話聯絡完之後，在永光臺3 線統一超商附近碰面，碰面時，伊是跟陳正旭說要買2,000 元，陳正旭有交付甲基安非他命1
包，因伊身上只有1,000 元，故實際上先給陳正旭1,000 元，另1,000 元係在08月06日找陳正旭時才給的，陳正旭的毒品來源是自己或別人的，伊不曉得，伊沒有於99年07月16日打電話跟陳正旭借錢等語（見本院卷第100 頁背面至第101
頁背面、第102 頁背面、第103 頁正面、第105 頁正面）。是證人李秀文就在事實欄一、㈡所載時間，以部分賒帳方式，自被告處取得價值2,000 元之甲基安非他命1 包乙情，前後證述一致，且參酌證人李秀文2 次訊問時間相隔約4 個月餘，其對於99年07月16日如何自被告處購買甲基安非他命之情節，猶能清晰記憶並且一致，若非親身經歷之事，僅為應付檢察官或本院而臨訟編撰，恐難如此一致；復證人李秀文於檢察官偵訊時亦證稱：伊與陳正旭沒有仇怨等語（見偵卷第28頁正面），被告於檢察官偵訊時亦供承：伊與李秀文間並無恩怨等語（見偵卷第2 頁正面），於本院審理時亦供稱：伊與李秀文是朋友，除了李秀文有欠伊錢外，並無糾紛等語（見本院卷第45頁背面、第105 頁正面），而販賣毒品又係重罪，堪信證人李秀文無甘冒偽證刑責而設詞構陷之動機，其證詞之憑性信應無疑義。至於辯護人雖質疑證人李秀文既證述被告只拿1 包甲基安非他命而已，應該只有1,000 元，不可能先給1,000 元，事後另再給1,000 元云云（見本院卷第148 頁正面），惟參以販毒者在分裝甲基安非他命時，並無強制規定分裝每包之份量必定係價值1,000 元，販毒者欲將價值2,000 元份量之甲基安非他命裝在1 個包裝中亦無不可，而販毒可獲取長期之暴利，為穩固客源，販毒者偶爾讓購毒施用者賒欠，亦時有所聞，是證人李秀文上開說詞，並無矛盾之處，準此，辯護人上開辯稱，無足為有利被告之認定。
⒉復參諸被告於99年07月16日18時17分，以其使用之門號0000000000號行動電話與證人李秀文所持用之門號0000000000號行動電話之通話內容（即附表二編號⒈），可知證人李秀文撥打被告電話詢問「有方便嗎」，被告回覆「有啊」，被告進一步詢問「你到永光要買『涼仔』嗎？」，證人李秀文答覆「對啊！買『涼仔』啦！」之後旋即結束通話等事實，此有該部分之通訊監察譯文、本院99年聲監字第398 號通訊監察書及門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄暨基地台位置各1 份在卷可佐（見偵卷第19頁正面、第44頁正、背面；本院卷第32頁正面）。此通話內容，與一般毒品交易避免電話遭監聽而為人察覺係進行非法毒品交易，未明確提及買賣毒品之字眼，儘可能避開毒品種類、數量等，刻意於電話中以迂迴、隱匿、隱晦之方式溝通，在談妥交易地點後即結束通話乙情相符，亦堪以佐證證人李秀文上開證述非屬虛妄。⒊另被告雖以前詞置辯，惟查，被告於檢察官偵訊時先辯稱：李秀文今年（指99年）沒有打電話跟伊聯絡云云（見偵卷第3 頁正面）；然於本院行準備程序時卻先改稱：附表二編號⒈所示通訊監察譯文是伊與李秀文之對話，99年07月16日伊有過去，但沒有拿毒品給他（指李秀文），是李秀文要向伊借錢，借1 、2,000 元，可是伊沒錢，當天沒有現金往來，是07月16日過幾天後，李秀文才跟伊借云云（見本院卷第20頁正面、第45頁背面至第46頁正面、第47頁正面、第48頁正面）；於本院審理時又改稱：於99年07月16日，伊有借李秀文2,000 元，07月16日借錢，08月06日還伊錢云云（見本院卷第146 頁正、背面）。是被告就⑴於99年07月16日18時17分許，是否有與證人李秀文通話，⑵於99年07月16日通話後，碰面時，是否有借給證人李秀文2,000 元，及⑶何時借錢給證人李秀文等情，前後所述不一，辯詞反覆，能否憑信，已非無疑。且被告上開辯稱，核與證人李秀文於偵查及本院審理時之上開證述無一相符；況觀之卷附之前揭被告與證人李秀文間之通話內容（即附表二編號⒈），證人李秀文隻字未提及要向被告借取多少金錢一事，而係在詢問「有方便嗎？」，約妥地點後，雙方即結束通話，衡與一般向人借錢，會先告知欲借多少錢，詢問是否可借錢後，再相約碰面等情有別，更難信被告所辯為真，是被告上開所辯，尚難採信。㈢關於事實欄一、㈢所示之被告與共犯許家誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人湯協倉之部分：
⒈依證人即共犯許家誠於檢察官偵訊時具結證述：陳正旭要去越南，拿2 包甲基安非他命及手機給伊，交代伊，如果有人打這支電話，就拿甲基安非他命給人家，拿2,000 元，後來，1 包伊自己吃掉了，1 包拿給湯協倉，伊跟湯協倉收900
元，後來，伊連同伊的1,000 元共1,900 元及行動電話，均交給陳正旭等語（見偵卷第77頁正面至第78頁正面）；於本院審理時證述：陳正旭在出國當天或是前1 天，在伊家門口有把門號0000000000號行動電話及2 包甲基安非他命交給伊，向伊說有空的話，就幫伊接一下電話，沒有印象在陳正旭將交付甲基安非他命給伊時，伊有跟陳正旭說要向其購買毒品，有伊於檢察官偵訊時所說「陳正旭向伊說有事情，拿2
包甲基安非他命給伊，跟拿手機給伊，說如果有人打這支電話，叫伊幫他（指陳正旭）拿甲基安非他命給人家」這件事，伊在警詢時有說「『豬仔』有跟伊說他有事情，所以把這支電話跟2 包分裝好的甲基安非他命交給伊，說如果有人撥打這支電話來，約見面，就是要購買甲基安非他命，對方會約地點，叫伊出面去交易，1 包賣1,000 元」，伊在警詢就是照實講，附表二編號⒉所示之通訊監察譯文，對方是湯協倉，伊有跟湯協倉交易，最後是約在中山路頂好超市碰面，在中山路頂好超市門口碰面時，伊拿1 包甲基安非他命給湯協倉，湯協倉給伊900 元，陳正旭回國後，伊有拿1,900 元跟陳正旭的電話給陳正旭，湯協倉是主動打門號00000000
00號行動電話進來，主要是詢問購買毒品的事等語（見本院卷第118 頁正面至第119 頁背面、第120 頁背面、第122 頁正、背面、第124 頁正面、第125 頁正面、第126 頁背面至第127 頁正面、第128 頁正、背面）明確。
⒉復有證人湯協倉於檢察官偵訊時具結證述：99年08月03日11時57分、12時26分、32分許，有持門號0000000000號行動電話與許家誠所持用之門號0000000000號行動電話通話（即附表二編號⒉），通話後，在中山路頂好超市，交易900 元的甲基安非他命，在電話中，伊與許家誠約在中山路頂好超市，許家誠就知道伊要買甲基安非他命，伊拿的電話是曾憲臨的電話，當天曾憲臨也有去，曾憲臨知道伊要去拿甲基安非他命，跟許家誠接觸完後，因怕曾憲臨會向伊要甲基安非他命，故跟曾憲臨說沒有交易等語（見偵卷第83頁正面至第84頁正面）；於本院審理時亦具結證稱：門號0000000000號行動電話是向曾憲臨借的，99年08月03日11時57分這通是與「苦瓜」（指許家誠）之對話，是在講拿甲基安非他命之事，所謂「去聊天」，就是代表要去拿甲基安非他命，99年08月03 日 是在中山路頂好超市門口碰面，伊與曾憲臨一起過去，碰面後，伊就拿900 元給許家誠，許家誠給伊1 包甲基安非他命，許家誠沒有跟伊說那包甲基安非他命要多少錢，伊打門號0000000000號行動電話都是要買毒品，陳正旭及許家誠都會使用該門號0000000000號行動電話，有時是陳正旭接，有時會是許家誠接等語（見本院卷第131 頁正面、第132
頁正面至第133 頁正面、第134 頁背面至第135 頁背面）屬實。
⒊經核證人即共犯許家誠本身就被告於99年07月26日出國前有交付其門號0000000000號行動電話及2 包甲基安非他命，及被告有向其表示如果有人撥打上開門號行動電話，就交付甲基安非他命給該人，並向該人收取現金，及於99年08月03日有接聽證人湯協倉之來電，並交付證人湯協倉甲基安非他命1 包，及向證人湯協倉收取價金900 元等事實，先後證述情節明確，且屬一致，與證人湯協倉於偵訊及本院審理時所述於99年08月03日有撥打該門號0000000000號行動電話向許家誠購買甲基安非他命，於同日在中山路頂好超市門口交易，有交付許家誠900 元之現金等證述亦屬相符，證人即共犯許家誠、證人湯協倉於本院審判時係依法隔離作證，其證詞當無呼應附和等非真意之虛偽或錯誤，且證人即共犯許家誠之上開證述導致其涉犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌或藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪嫌，該罪分別係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪及最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，有因而入監服刑之可能，是證人即共犯許家誠應無自陷有罪而構詞誣陷被告之可能。再由證人即當日陪同證人湯協倉一同前往之曾憲臨於檢察官偵訊及本院審理時均證稱：99年08月03日中午11、12時許，伊有借門號0000000000號行動電話給湯協倉使用，湯協倉講完電話後，有說要去拿甲基安非他命，伊與湯協倉有去中山路頂好超市門口，湯協倉有下車等語（見本院卷第136 頁正、背面、第138 頁正面；偵卷第85頁正面至第86頁正面），可知共犯許家誠持用被告所有之門號0000000000號行動電話，於附表二編號⒉所示之通話時間，與證人湯協倉通話後，有與證人湯協倉碰面等情，益徵共犯許家誠確有持被告所交付之門號0000000000號行動電話，接聽購毒者湯協倉之來電，並與購毒者湯協倉碰面交易毒品。
⒋此外，並有共犯許家誠於99年08月03日11時57分、12時26分、32分許，持用被告所交付之門號0000000000號行動電話與證人湯協倉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（即附表二編號⒉所示之通訊監察譯文）、上開通訊監察書、被告入出境資訊連結作業查詢結果、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄暨基地台位置各1 份、證人湯協倉與共犯許家誠毒品交易地點之照片4 張在卷可佐（見偵卷第62頁正、背面、第44頁正、背面、第96頁正面、第64頁正面；本院卷第38頁正面）。綜上，足認被告於99年07月26日出國當天或前1 日，有至共犯許家誠之住處，將其所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支及甲基安非他命2 包交予共犯許家誠，交代共犯許家誠如有人撥打上開門號行動電話就將甲基安非他命送給該人，待回國後，再將所取得之現金交還，共犯許家誠於99年08月03日11時57分許，持用被告所有之上開門號行動電話接聽證人湯協倉之來電，並於同日稍後，至中山路頂好超市前面，將第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予證人湯協倉，並當場收取900 元之現金。
⒌而觀諸附表二編號⒉所示之通訊監察譯文（見偵卷第62頁正面）及證人即共犯許家誠、證人湯協倉上開證述，可見共犯許家誠於接聽購毒者湯協倉之來電，並無向購毒者湯協倉表示被告出國，無法出售毒品，反而，在購毒者湯協倉為欲購買毒品之表示後，隨即應允，並相約定地點碰面，將被告所交付之甲基安非他命交予購毒者湯協倉，並向其收取900 元之現金，並於被告回國後，將該900 元之現金及行動電話交還給被告，且購毒者湯協倉於共犯許家誠一接聽電話，即知係共犯許家誠持用被告所有之上開行動電話，亦馬上向共犯許家誠表示欲購買毒品，益徵被告與共犯許家誠有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡。
⒍至於證人即共犯許家誠於本院審理時雖具結證稱：陳正旭交給伊2 包甲基安非他命時，說那是他朋友的，陳正旭回國後，伊有要拿給陳正旭，但陳正旭沒跟伊拿，陳正旭說他朋友又沒有講，至於手機陳正旭有拿回去云云（見本院卷第119
頁背面、第123 頁正面），然被告所交付之甲基安非他命是被告或被告之朋友所有，截然不同，自無於檢察官訊問時有錯誤指稱被告所交付之甲基安非他命2 包是被告所有之可能，且證人即共犯許家誠於偵查時，並未特別強調被告於交付該2 包甲基安非他命時，有表示該毒品係其朋友所有，已徵證人許家誠於本院審理時才改之上開證述，無非係為迴護被告之詞，顯有隱匿實情之嫌，不值採信。反觀證人即共犯許家誠於偵查時之證述，距離案發時點較近，無預先構思設詞或為迴護被告之可能，復無被告在旁干擾，且無須擔憂被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力，較無人情壓力之負擔，應以證人即共犯許家誠於檢察官偵訊時所為之上開證述方屬實在，證人即共犯許家誠於本院審理時之上開證述應係事後迴護被告而為虛偽不實之證述，不足為有利被告之認定。
⒎另被告雖辯稱：門號0000000000號行動電話係許家誠向伊借取，伊交付上開行動電話時，並無交付甲基安非他命2 包予許家誠云云。惟查，被告於警詢先辯稱：伊沒有交門號0000000000號行動電話給許家誠，沒有交毒品給許家誠云云（見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第990020067 號卷《下稱警卷》第3 頁正、背面）；於本院準備程序及審理時則改辯稱：門號0000000000號行動電話是許家誠跟伊借的云云（見本院卷第20頁背面、第46頁背面、第145 頁背面）。是被告就是否有將門號0000000000號行動電話借予共犯許家誠，前後所述不一，辯詞反覆，能否憑信，已非無疑。況證人即共犯許家誠於本院審理時明確證述：門號0000000000號行動電話是陳正旭主動拿給伊的等語（見本院卷第124 頁背面），與被告所辯不符，且亦與證人即共犯許家誠上開檢察官偵訊及本院審理時之證述（詳見㈢之⒈所述）不符，難信被告前揭所辯為真。
⒏又雖依證人即共犯許家誠於本院審理時證述：伊持用門號0000000000號行動電話那幾天，除湯協倉有打電話說要買毒品外，還有一個叫「進益」的，於99年07月28日18時40分許、99年07月29日17時38分許，有撥打電話，但是因為伊要工作，故沒有辦法賣給徐進益等語（見本院卷第128 頁背面至第129 頁正面），可知共犯許家誠因購毒者徐進益來電時，正在工作，而無與購毒者徐進益進行毒品交易等事實，惟依證人即共犯許家誠於偵查及本院審理時之上開證述，被告僅要共犯許家誠將所交付之甲基安非他命賣出，被告於交付上開門號行動電話及2 包甲基安非他命時並無特定要求共犯許家誠要賣給誰，被告係授權共犯許家誠自行決定要將該甲基安非他命販賣予何人，是尚難因證人即共犯許家誠於99年07月28日因工作繁忙無暇與購毒者徐進益進行交易毒品，被告無法掌控共犯許家誠將會將甲基安非他命販賣給何人，即推認被告與共犯許家誠無共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共犯許家誠販賣第二級毒品甲基安非他命予證人湯協倉之行為屬個人行為，與被告無關，是辯護人為被告辯稱：販賣毒品與湯協倉之行為，應該是許家誠個人之販賣行為，非屬被告之販賣行為云云（見本院卷第148 頁正面），委無足取。
㈣關於事實欄一、㈣所示之被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人李秀文之部分：
⒈被告於99年08月06日10時17分、39分許，持用門號0000000000號行動電話與李秀文所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡後，於事實欄一、㈣所載時間、地點，以一手交錢一手交貨之方式，將價值1,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予李秀文，並當場收取1,000 元之現金等情，業據證人李秀文於99年10月27日檢察官偵訊時具結證稱：99年08月06日10時17分、39分、11時03分、05分，伊有撥電話跟他（指陳正旭）買甲基安非他命，本來約在統一超商，後來陳正旭車子開到，伊還沒有到，之後就約在崁腳興昌橋再過去的路旁，這次是買1,000 元，但還有還上次（指07月16日向陳正旭購買毒品）的1,000 元，故係拿2,000 元給陳正旭等語（見偵卷第27頁正面）；復於100 年02月23日本院審理時具結證述：附表二編號⒊所示之通訊監察譯文係伊與「豬仔」（指陳正旭）之對話，內容是說如果陳正旭方便的話，就拿甲基安非他命下來，在崁腳興昌橋旁碰面，碰面後，伊係跟陳正旭購買1,000 元，陳正旭有拿1 包甲基安非他命給伊，伊有給陳正旭2,000 元，其中1,000 元是補07月16日購買所賒欠的，在11時05分這通通話以後，伊才拿到毒品，沒有陳正旭所述「於07月16日向陳正旭借錢，而於08月06日還陳正旭2,000 元」這回事等語（見本院卷第101 頁背面至第102 頁背面、第103 頁背面至第105 頁正面）。是證人李秀文就在事實欄一、㈣所載時間，以一手交錢一手交貨之方式，自被告處取得甲基安非他命1 包，並交付被告1,000 元之價金乙情，前後證述一致，且參酌證人李秀文2 次訊問時間相隔約4 個月餘，其對於99年08月06日如何自被告處購買甲基安非他命之情節，猶能清晰記憶並且一致，若非親身經歷之事，僅為應付檢察官或本院而臨訟編撰，恐難如此一致；且證人李秀文與被告並無怨隙，已如上開㈡之⒈所述，堪信證人李秀文應無甘冒偽證刑責而於偵查及本院審理時設詞構陷之動機，其證詞之真誠性應無可疑，證詞之可信度高。至於辯護人雖質疑證人李秀文既證述99年08月06日僅欲購買1,000 元毒品，何需支付2,000 元云云（見本院卷第148 頁正面、第151 頁正面），惟參以證人李秀文上開證述，已明確說明99年08月06日交付被告2,000 元現金中，有1,000 元係為償還99年07月16日向被告購買甲基安非他命之欠款，證人李秀文上開證述，並無矛盾之處，辯護人上開辯稱，無足為有利被告之認定。
⒉復參諸被告於99年08月06日10時17分、39分，以其使用之門號0000000000號行動電話與證人李秀文所持用之門號0000000000號行動電話之通話內容（即附表二編號⒊之⑴、⑵），可知證人李秀文撥打被告電話詢問「你那裡處理下來啦！」、「在永光的7-11那裡啦！」，被告回覆「好ㄚ！」之後旋即結束通話等事實，此有該部分之通訊監察譯文及前揭通訊監察書、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄暨基地台位置各1 份在卷可佐（見偵卷第19頁正面至第20頁正面、第44頁正、背面；本院卷第40頁正面）。此通話內容，與一般毒品交易避免電話遭監聽而為人察覺係進行非法毒品交易，未明確提及買賣毒品之字眼，儘可能避開毒品種類、數量等，刻意於電話中以迂迴、隱匿、隱晦之方式溝通，在談妥交易地點後即結束通話乙情相符，亦堪以佐證證人李秀文上開證述非屬虛妄。
⒊另被告雖以前詞置辯，惟查，被告於警詢時先辯稱：附表二編號⒊之⑵、⑶所示之通訊監察譯文，均不是伊講的，這電話不是伊打云云（見警卷第2 頁正、背面）；於檢察官偵訊時亦辯稱：李秀文今年（指99年）沒有打電話跟伊聯絡云云（見偵卷第3 頁正面）；然於本院行準備程序及審理時卻改稱：附表二編號⒊所示通訊監察譯文，係伊與李秀文之對話，是在講他（指李秀文）要拿錢還伊，99年08月06日李秀文有拿2,000 元還伊云云（見本院卷第20頁背面、第47頁正、背面、第105 頁正面、第146 頁正、背面）。且承上㈡之⒊所述，可見被告就附表二編號⒊所示之通訊監察譯文是否為其與證人李秀文之通話，被告究係何時交付借款予證人李秀文，前後所述不一，辯詞反覆，尚難遽信被告所辯屬實。且被告上開辯稱，與證人李秀文於偵查及本院審理時之上開證述無一相符；況參以卷附之前揭被告與證人李秀文間之通話內容（即附表二編號⒊），證人李秀文均隻字未提到要還被告借款一事，而係要被告「處理下來啦！」，更徵被告上開所辯，委無足取。
㈤另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣甲基安非他命，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之行為，無不嚴加執行，刑責甚重，若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。本件雖因被告否認犯行，無法確知其前揭販賣甲基安非他命所得之實際利潤，惟既無證據顯示被告係以同一價量委買或轉售而未牟利，⑴就事實欄一、㈠部分，除承上㈠之⒊所述外，兼以甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易又屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，被告與證人徐進益彼等間並無特殊情誼或至親關係，是客觀以言，本件果無利可圖，被告自無願以價值2,000 元之甲基安非他命1 包與證人徐進益交換門號0000000000號行動電話SIM 卡，及甘冒被查緝之危險而提供甲基安非他命予證人徐進益之理；⑵就事實欄一、㈡及㈣部分，被告與證人李秀文彼此間並無特殊情誼或至親關係，衡以被告在無利可圖之情形下，豈有在與自己非屬至親好友之證人李秀文表明需要甲基安非他命後，即不計代價費心聯繫、交付甲基安非他命，完全未賺取任何代價之理。由被告自甘冒被查緝重罰之高度風險下，涉險販賣第二級毒品甲基安非他命等情，其主觀上當有藉販賣海洛因以牟利之意圖甚明；⑶就事實欄一、㈢部分，雖依證人即共犯許家誠上開證述，被告本係要共犯許家誠以1,000 元之價格販售，惟共犯許家誠於本院審理亦證述：雖陳正旭當初是講2,000 元，後來，伊拿1,900 元給陳正旭時，陳正旭沒有什麼反應等語（見本院卷第125 頁背面至第126 頁正面），從被告於收受共犯許家誠交付1,900 元時，並無向共犯許家誠反應賣900
元沒有賺錢或責怪共犯許家誠為何會以900 元價格販售該甲基安非他命之反應，並參以證人湯協倉與被告、共犯許家誠均非至親好友關係，被告、共犯許家誠應無在完全未賺取任何代價之情況下，會願交付第二級毒品甲基安非他命予證人湯協倉之理，足徵以900 元價格販賣該甲基安非他命與證人湯協倉應仍有利可圖。又觀之被告與證人徐進益、李秀文及被告、共犯許家誠與證人湯協倉交易之過程，均有約定須交付特定數額之金錢或物品為代價，核屬有償之行為，非無償轉讓，揆諸上情，益見被告確係基於營利之意思，而有償販賣甲基安非他命予證人徐進益、李秀文、湯協倉等人予以圖利，至堪認定。
㈥另按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函各1 紙闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）；而被告販賣予證人徐進益、李秀文、湯協倉之毒品並未扣案可供送驗以資確認，復參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年05月04日調科壹字第09362413980 號函述明綦詳；且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，足認被告販賣予證人徐進益、李秀文、湯協倉之毒品為甲基安非他命之可能性較高，是被告販賣予證人徐進益、李秀文、湯協倉者，應係第二級毒品「甲基安非他命」，起訴意旨認被告所販賣之毒品係安非他命等語，容有誤會，應予更正，而相關警詢、偵訊筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。
㈦綜合上開證據相互勾稽，被告於事實欄一、㈠、㈡、㈣所載之時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐進益、李秀文，及於事實欄一、㈢所載之時、地與共犯許家誠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人湯協倉之犯行，均事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告於事實欄一㈠至㈣所示時、地分別販賣甲基安非他命予證人徐進益、李秀文、湯協倉、李秀文，所為均係犯毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪。另檢察官起訴書所記載被告販賣予證人徐進益、李秀文、湯協倉者為「安非他命」，應屬有誤，經本院認定應為「甲基安非他命」而予以更正，承如前述。惟按甲基安非他命與安非他命均同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，其販賣甲基安非他命或安非他命之犯行，二者均係構成同條例第4 條第2
項之罪，是以，本案之犯罪基本事實同一，犯罪罪名亦同一，本院自得逕予更正該部分之事實，而逕予審理，亦無變更起訴法條之問題，併此敘明。
㈡被告各次基於販賣第二級毒品甲基安非他命之目的，而分別持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就事實欄一、㈢所示之販賣第二級毒品予證人湯協倉之犯行，與共犯許家誠有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣本件被告所為如事實欄一、㈠至㈣所示4 次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間、地點相異，販賣對象不同，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續施行之行為，與接續犯之概念非合，亦非屬集合犯。是被告上開4 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係出於不同犯意所為，行為各自獨立，應予分論併罰（最高法院96年度第9 次刑庭會議決議、97年度台上字第1933號、第1400號、第1060號、96年度台上字第7052號判決意旨參照）。
㈤爰審酌被告於為本件犯行前，僅於98年間有1 竊盜犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，而被告正值青壯年，不思以正當管道工作賺取金錢，竟為圖賺取不法所得，而販賣第二級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多種犯罪之源頭，對於國民健康及社會秩序均生危害，併慮被告販售毒品次數、數量及所得利益非鉅，其販賣之數量屬小額零星販賣，係因購毒者徐進益、李秀文、湯協倉主動以電話向被告或共犯許家誠聯絡購買，再參酌被告至今仍矢口否認犯行，未見悔意，暨被告自承家中尚有父母親、弟弟、妹妹，從事做茶、割檳榔、殺豬之生活狀況、國中肄業之智識程度，並考量其販賣毒品之犯罪動機、犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表一編號一至四宣告刑欄所示之刑。又參酌被告為68年次，現年31歲，犯下本案後，可認其人生黃金時期有部分注定要在獄中度過。本院縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用不高，可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔。日後，待其由監所假釋或執行期滿出監後，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故參酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍有所作為，依刑法第51條第5 款之規定，定其如主文所示之應執行刑，以示懲儆。另公訴人雖具體求刑判處應執行有期徒刑10年，惟本院審酌上情，認量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
㈥沒收之部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）；復按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925 號、第6051號、第6482號、98年度台上字第3490號、第4127號判決意旨參酌）。據此，分述如下：
⒈被告於事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，及於事實欄一、㈡、㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之款項各為2,000 元、1,000 元，合計3,000 元，雖均未扣案，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均於被告所犯各該罪項下分別沒收之，如全部或一部不能沒收時，事實欄一、㈠部分所得之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，追徵其價額（詳如附表一編號一所示），事實欄一、㈡、㈣部分所得之金錢，以其財產抵償之（詳如附表一編號二、四所示）。被告與共犯許家誠於事實欄一、㈢所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之款項900 元，雖未扣案，仍應於上開販賣毒品犯行中，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告與共犯許家誠連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以其與共犯許家誠之財產連帶抵償之（詳如附表一編號三所示）。
⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係供被告為事實欄一、㈡、㈣所示之販賣毒品所用之聯繫工具，業已認定如上，且為被告所有，業據被告供認在卷（見本院卷第145 頁背面至第146 頁正面），復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯前開事實欄一㈡、㈣所示之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之，且因該行動電話未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳如附表一編號二、四所示）；又上開門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），亦係供被告為事實欄一、㈢所示之與共犯許家誠共同販賣毒品所用之聯繫工具，業已認定如上，亦應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定，於被告所犯前開事實欄一、㈢所示之共同販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之，且依共犯責任共同原則，及為避免重複追徵，併諭知如全部或一部不能沒收時，與共犯許家誠連帶追徵其價額。另按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。是上開行動電話及SIM 卡均屬特定之物，無諭知連帶沒收之必要，併此敘明。
⒊上述宣告多數沒收，應依刑法第51條第9 款規定，併執行之。另0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚，係被告為事實欄一、㈠所示之販賣毒品所得之財物，而該門號SIM 卡1 枚及所搭配之行動電話1 支，亦係供被告為事實欄一、㈡、㈣所示之販賣毒品及事實欄一、㈢所示之與共犯許家誠販賣毒品所用之物，為免定應執行刑時關於沒收該門號SIM 卡1 枚及行動電話1 支之執行刑重複諭知，故於定應執行刑時就該部分沒收之執行刑，為如主文所示之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日刑事第六庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 陳美利
法 官 陳佩怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳慧
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一：被告陳正旭販賣毒品之宣告刑一覽表】
┌────────────────────────────────┐
│被告陳正旭販賣毒品之宣告刑一覽表 │
├──┬─────┬─────┬─────────────────┤
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │宣 告 刑 之 內 容│
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 一 │事實欄一、│毒品危害防│陳正旭販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│
│ │㈠所載販賣│制條例第4 │年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得之│
│ │甲基安非他│條第2 項販│財物即由徐進益所交付之○九八七八五│
│ │命予徐進益│賣第二級毒│○一三四行動電話門號SIM 壹枚沒收之│
│ │之犯行 │品罪 │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 二 │事實欄一、│毒品危害防│陳正旭販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│
│ │㈡所載販賣│制條例第4 │年陸月，未扣案之門號0000000│
│ │甲基安非他│條第2 項販│一三四號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚│
│ │命予李秀文│賣第二級毒│）沒收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │之犯行 │品罪 │追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 三 │事實欄一、│毒品危害防│陳正旭共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │㈢所載與許│制條例第4 │刑柒年陸月，未扣案之門號○九八七八│
│ │家誠共同販│條第2 項販│五○一三四號行動電話壹支（含SIM 卡│
│ │賣甲基安非│賣第二級毒│壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │他命予湯協│品罪 │時，與許家誠連帶追徵其價額；未扣案│
│ │倉之犯行 │ │之販賣第一級毒品所得新臺幣玖佰元與│
│ │ │ │許家誠連帶沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，以其與許家誠之財產連帶抵償│
│ │ │ │之。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 四 │事實欄一、│毒品危害防│陳正旭販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│
│ │㈣所載販賣│制條例第4 │年陸月，未扣案之門號0000000│
│ │甲基安非他│條第2 項販│一三四號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚│
│ │命予李秀文│賣第二級毒│）沒收之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │之犯行 │品罪 │追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品│
│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
└──┴─────┴─────┴─────────────────┘
【附表二：本案通訊監察譯文】
┌──┬──────┬──────────────────┬───────────┐
│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┼──────┼──────────────────┼───────────┤
│ ⒈ │99年07月16日│Ａ：0000-000000 （陳正旭）【受話】 │①佐證事實欄一、㈡。 │
│ │18時17分33秒│Ｂ：0000-000000 （李秀文）【發話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │ ├──────────────────┤ 卷第19頁正面。 │
│ │ │Ａ：喂！ │ │
│ │ │Ｂ：喂！啊！現在身上有方便嗎？ │ │
│ │ │Ａ：啊！ │ │
│ │ │Ｂ：有方便嗎？ │ │
│ │ │Ａ：有啊！我就在「華山」這邊而以啊！│ │
│ │ │Ｂ：有辦法馬上下來嗎？ │ │
│ │ │Ａ：不要啦！你摩托車來一下啦！ │ │
│ │ │Ｂ：我現在要載小孩出去啦！ │ │
│ │ │Ａ：啊！你在哪裡？ │ │
│ │ │Ｂ：我現在要過去「永光」拉！ │ │
│ │ │Ａ：我不就再下去！ │ │
│ │ │Ｂ：下來一下啦！ │ │
│ │ │Ａ：喔！我就跑很遠了ㄟ！ │ │
│ │ │Ｂ：拜託一下啦！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！啊！你到「永光」要買「涼仔│ │
│ │ │ 」嗎？ │ │
│ │ │Ｂ：對啊！買「涼仔」啦！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！好啦！ │ │
├──┼──────┼──────────────────┼───────────┤
│ ⒉ │⑴ │Ａ：0000-000000 （許家誠）【受話】 │①佐證事實欄一、㈢。 │
│ │99年08月03日│Ｂ：0000-000000 （湯協倉）【發話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │11時57分11秒├──────────────────┤ 卷第62頁正面。 │
│ │ │Ａ：喂！ │ │
│ │ │Ｂ：喂！「苦瓜」喔！ │ │
│ │ │Ａ：嗯！ │ │
│ │ │Ｂ：我跟你講喔！我朋友趕著要啦！啊！│ │
│ │ │ 我過去你那邊，好不好？ │ │
│ │ │Ａ：怎樣！ │ │
│ │ │Ｂ：我過去你那邊聊天好不好？ │ │
│ │ │Ａ：什麼時候？ │ │
│ │ │Ｂ：現在！ │ │
│ │ │Ａ：這樣喔！ │ │
│ │ │Ｂ：對呀！好不好？ │ │
│ │ │Ａ：好ㄚ！ │ │
│ │ │Ｂ：啊！要到那裡？ │ │
│ │ │Ａ：嗯！看要那裡啊！ │ │
│ │ │Ｂ：你講阿！離你那邊最近的看那裡ㄚ！│ │
│ │ │Ａ：啊！ │ │
│ │ │Ｂ：對啊！看要「古坑街上」還是！ │ │
│ │ │Ａ：好ㄚ！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄟ！ │ │
│ │ │Ａ：「劍湖山」那裡啦！ │ │
│ │ │Ｂ：那裡？ │ │
│ │ │Ａ：「劍湖山」那裡就好了啦！ │ │
│ │ │Ｂ：機賣勒！到「劍湖山」那裡，你乾脆│ │
│ │ │ 就說「永光」就好了ㄚ！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！不然就「古坑街」 │ │
│ │ │Ｂ：「永光街」好不好？ │ │
│ │ │Ａ：「永光街」喔！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄟ！好不好？ │ │
│ │ │Ａ：好ㄚ！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄚ！我們現在要出發了喔！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！ │ │
│ │ │Ｂ：你不要跟我關機喔！ │ │
│ │ │Ａ：好！ │ │
│ │ │Ｂ：我跟你說真的喔！好不好！ │ │
│ │ │Ａ：嗯！ │ │
│ │ │Ｂ：好！ │ │
│ ├──────┼──────────────────┼───────────┤
│ │⑵ │Ａ：0000-000000 （許家誠）【受話】 │①佐證事實欄一、㈢。 │
│ │99年08月03日│Ｂ：0000-000000 （湯協倉）【發話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │12時26分21秒├──────────────────┤ 卷第62頁正、背面。 │
│ │ │Ａ：喂！ │ │
│ │ │Ｂ：喂！你人在那裡！ │ │
│ │ │Ａ：我在「永光街」ㄚ！ │ │
│ │ │Ｂ：我也是在「永光街」ㄚ！我在「加油│ │
│ │ │ 站」這邊阿！ │ │
│ │ │Ａ：喔！好ㄚ！ │ │
│ │ │Ｂ：啊！在「頂好」「頂好」你知道嗎？│ │
│ │ │Ａ：啊！ │ │
│ │ │Ｂ：「頂好」這間阿！ │ │
│ │ │Ａ：喔！「頂好」我知道！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄟ！馬上來喔！ │ │
│ │ │Ａ：好！ │ │
│ ├──────┼──────────────────┼───────────┤
│ │⑶ │Ａ：0000-000000 （許家誠）【受話】 │①佐證事實欄一、㈢。 │
│ │99年08月03日│Ｂ：0000-000000 （湯協倉）【發話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │12時32分40秒├──────────────────┤ 卷第62頁背面。 │
│ │ │Ａ：喂！ │ │
│ │ │Ｂ：喂！你人在那裡！ │ │
│ │ │Ａ：你是在「古坑」還是「永光」？ │ │
│ │ │Ｂ：這裡「永光」阿！怎麼會是「古坑」│ │
│ │ │Ａ：阿！「永光」我在這裡阿！ │ │
│ │ │Ｂ：「頂好」勒！ │ │
│ │ │Ａ：「頂好」阿！ │ │
│ │ │Ｂ：怎麼對！我現在「古坑街」 │ │
│ │ │Ａ：機賣！你在「古坑街」吧！ │ │
│ │ │Ｂ：你現在人在那裡！ │ │
│ │ │Ａ：我在「永光」不是啦！你是從那裡過│ │
│ │ │ 來！ │ │
│ │ │Ｂ：從那個『環球』那一條！ │ │
│ │ │Ａ：喔！機賣啊！那個就是「古坑」啊！│ │
│ │ │ 喔！你幹幹！ │ │
│ │ │Ｂ：那個「古坑」？ │ │
│ │ │Ａ：你那個，「頂好」是不是「加油站」│ │
│ │ │ 過來而已！ │ │
│ │ │Ｂ：對對！ │ │
│ │ │Ａ：喔！那個「古坑」拉！ │ │
│ │ │Ｂ：啊！沒有！你現在在那裡啦！你跟我│ │
│ │ │ 講，我過去啦！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！我過去啦！ │ │
│ │ │Ｂ：你馬上過來啦！ │ │
│ │ │Ａ：ㄟ拉！ │ │
│ │ │Ｂ：好！ │ │
├──┼──────┼──────────────────┼───────────┤
│ ⒊ │⑴ │Ａ：0000-000000 （陳正旭）【發話】 │①佐證事實欄一、㈣。 │
│ │99年08月06日│Ｂ：0000-000000 （李秀文）【受話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │10時17分36秒├──────────────────┤ 卷第19頁正面。 │
│ │ │Ｂ：ㄟ！ │ │
│ │ │Ａ：ㄟ爬去那裡！ │ │
│ │ │Ｂ：喔！啊！你是都睡到不知道人了喔！│ │
│ │ │Ａ：ㄟ啊！ │ │
│ │ │Ｂ：啊！我現（卷附之通訊監察譯文誤載│ │
│ │ │ 為顯ˋ）在出來在元長了啦！ │ │
│ │ │Ａ：這樣喔！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄟ！要等回來勒啦！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！ │ │
│ ├──────┼──────────────────┼───────────┤
│ │⑵ │Ａ：0000-000000 （陳正旭）【受話】 │①佐證事實欄一、㈣。 │
│ │99年08月06日│Ｂ：0000-000000 （李秀文）【發話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │10時39分17秒├──────────────────┤ 卷第19頁正面至第20頁│
│ │ │Ａ：喂！ │ 。 │
│ │ │Ｂ：又睡著了喔！ │ │
│ │ │Ａ：沒有啦！ │ │
│ │ │Ｂ：啊！我再15分至20分到會到崁頭厝拉│ │
│ │ │ ！ │ │
│ │ │Ａ：真的還是假的！ │ │
│ │ │Ｂ：真的啦！ │ │
│ │ │Ａ：那來去那麼快喔！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄟ啊！我現在回頭了ㄚ！ │ │
│ │ │Ａ：這樣喔！喔！ │ │
│ │ │Ｂ：最晚11點會到啦！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！ │ │
│ │ │Ｂ：啊！你那裡處理下來啦！阿來那裡拿│ │
│ │ │ 啦！再說啦！ │ │
│ │ │Ａ：好ㄚ！ │ │
│ │ │Ｂ：在永光的7-11那裡拉！ │ │
│ │ │Ａ：好！ │ │
│ ├──────┼──────────────────┼───────────┤
│ │⑶ │Ａ：0000-000000 （陳正旭）【發話】 │①佐證事實欄一、㈣。 │
│ │99年08月06日│Ｂ：0000-000000 （李秀文）【受話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │11時03分28秒├──────────────────┤ 卷第20頁正面。 │
│ │ │Ｂ：喂！ │ │
│ │ │Ａ：你到了嗎？ │ │
│ │ │Ｂ：我現在到加油站了啦！ │ │
│ │ │Ａ：喔！我就從你那邊的方向走阿！ │ │
│ │ │Ｂ：ㄟ！ │ │
│ │ │Ａ：好啦！ │ │
│ ├──────┼──────────────────┼───────────┤
│ │⑷ │Ａ：0000-000000 （陳正旭）【發話】 │①佐證事實欄一、㈣。 │
│ │99年08月06日│Ｂ：0000-000000 （李秀文）【受話】 │②通訊監察譯文出處：偵│
│ │11時05分30秒├──────────────────┤ 卷第20頁正面 。 │
│ │ │Ｂ：ㄟ！ │ │
│ │ │Ａ：我要在小孩來去學校啊！ │ │
│ │ │Ｂ：好！ │ │
└──┴──────┴──────────────────┴───────────┘