臺灣雲林地方法院99年度訴字第814號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第814號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳南輝

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度速偵字第280 號）及移請併案審理（99年度毒偵字第1580號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：吳南輝前因施用毒品案件，經送強制戒治，於民國91年4 月17日執行完畢而釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以91年度戒毒偵字第77號為不起訴處分確定。其於上述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以93年度上訴字第343 號判決判處有期徒刑1 年確定，並與其所犯竊盜、贓物及施用毒品案件更定應執行有期徒刑1 年10月確定，於95年3 月21日縮短刑期假釋出監，迄至95年5 月2 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，於99年11月8 日16時許，在雲林縣口湖鄉埔南村外埔115 號，為警查獲持有第一級毒品海洛因1 包（毛重0.72公克），因而由警方帶回雲林縣警察局臺西分局四湖分駐所接受調查，惟吳南輝拒絕警方夜間詢問，故改至99年11月9 日製作警詢筆錄。詎吳南輝明知其所有之上述海洛因已為警方扣押，屬於警方職務上掌管之物品，竟同時基於施用海洛因及損壞公務員職務上掌管物品之犯意，於99年11月9 日12時32分許，在四湖分駐所內，趁警方忙亂之際，擅自拿取警方放置於桌上保管之前述海洛因1 包後，佯稱要去上廁所云云，並向不知情之替代役男借用打火機使用，旋在四湖分駐所廁所內，以將海洛因粉末摻入自備香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因乙次，剩餘海洛因則倒入馬桶內沖掉，藉此毀棄損壞警方職務上掌管之物品。嗣經警方調閱監視器畫面懷疑吳南輝涉案，並於99年11月10日採其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，方知上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠本案被告吳南輝所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

㈡上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有監視器翻拍照片4 張在卷可稽，又被告為警採尿送驗後，確自其尿液中驗出嗎啡陽性反應，亦有雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 紙附卷可查。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠扣押係強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效果。因此，扣押之意思表示於到達扣押物之持有人( 包括所有人) ，並將應行扣押之物移入於公力支配下，其扣押之行為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關占有中（最高法院71年度臺上第2360號判決意旨參照）。警方於上述時間，至雲林縣口湖鄉埔南村外埔115 號查扣被告持有之海洛因，並將被告帶回警局進一步調查，則自警方扣押上述海洛因之時，參前最高法院判決意旨，該海洛因即處於警方實力支配下，屬於警方職務上掌管之物品無誤。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰（或適用前述保安處分），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議暨最高法院99年度臺非字第49號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，於91年4 月17日執行完畢而釋放，並由雲林地檢署檢察官以91年度戒毒偵字第77號案件為不起訴處分確定，惟其於上述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經臺南高分院以93年度上訴字第343 號判決判處有期徒刑1 年確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參，是其本次施用毒品之犯行距離先前觀察、勒戒之執行完畢已經逾5年，然依前揭最高法院決議及判決之意旨，被告本案行為仍不屬於「5 年後再犯」之情形，應依法論科。

㈡核被告所為，係犯刑法第138 條之毀壞公務員職務上掌管之物品罪，及毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告損壞（施用）及毀棄（棄之於馬桶內）警方職務上掌管之海洛因，亦為單純一罪。

㈡被告以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯數罪既具有裁判上一罪之關係，則檢察官就施用毒品之部分移請本院併案審理，本院自應併予審究，應予陳明。

㈢被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，已經強制戒治程序，並經判處罪刑確定後執行完畢，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再次施用毒品，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，且被告擅自拿取遭扣押之海洛因，並在警局廁所內施用之行為，可認其無視法紀，誠屬不該，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，並能坦承犯行，犯罪後之態度尚佳，且被告自承教育程度僅國中畢業，智識程度不高等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤扣案之殘渣袋3 只（無證據證明其內仍有毒品殘留）、注射針筒2 支及吸管2 支，屬被告所有，業據被告供認在卷，惟被告於本案審理中表示拋棄上述物品，故不論該物品之用途為何，均由檢察官為廢棄之執行處分即可，不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項。

㈢刑法第11條前段、第138 條、第47條第1 項、第55條。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。