臺灣雲林地方法院102年度建字第9號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第9號

原告

固昇工程有限公司

法定代理人

陳三郎

訴訟代理人

奚淑芳律師

訴訟代理人

張雯峰律師

被告

西螺農產品市場股份有限公司

法定代理人

蕭澤梧

訴訟代理人

林金陽律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠兩造於民國102 年1 月3 日就被告第二期交易場北面屋頂翻修工程（下稱系爭工程）訂立合約書（下稱系爭契約），約定工程期45日曆天，原告於102 年1 月12日報請開工，原定102 年2 月25日完工，因春節假期原告報請延展工期獲准，自102 年2 月1 日至2 月9 日免計工期，嗣於102 年3 月8日完工並報請張涵瑋建築師事務所（下稱監造單位）與被告驗收，驗收日被告認為系爭工程部份與系爭契約圖說不符，命原告限期改善並申請複驗，原告認系爭工程已按系爭契約圖說施作完成，為此請求被告辦理驗收結算工程款，其後兩造於102 年6 月3 日就系爭工程所生爭議召開協調會，然兩造無法達成共識，且被告迄今仍未給付工程款，原告為此起訴請求之。

㈡被告主張系爭工程不符系爭契約圖說，係以系爭工程「屋面成型溝深2.4 公分，未符合標準6.6 ±1 公分」、「隱藏扣合工法未符合」等為理由，然其主張顯屬誤解系爭契約內容：

⒈屋面成型鋼板之波矩與深度部分：系爭契約書圖說A3第4 點⑴雖規定「使用波矩36.5±5 公分」，惟上開圖說內之FRP 採光板斷面圖下方亦標明尺寸僅供參考，故系爭工程FRP 採光板斷面之尺寸並非唯一且不能變動。被告與監造單位於102 年 3月3 日至施工現場取樣，原告更提供系爭工程所使用之屋面成型鋼板及採光板供三方查驗，被告就其尺寸確認無誤後簽名於上，顯見被告102 年3月3 日現場取樣時，應已發現屋面成型鋼板之尺寸不同而無意見。故此原告依查驗通過之尺寸，以系爭鋼板之溝深為2.4 公分施作，應符合系爭契約圖說規定，被告主張原告未依圖施作，既違圖說之註記，亦與契約履行之誠信及禁反言之原則不合。

⒉屋面成型鋼板之施作方式：

⑴契約之圖說A3第4 點第⑵項既記載「隱藏扣合，表面無釘（或依審查資料核定之工法）」，則隱藏式工法並非系爭工程之唯一施工方式，僅為可選擇工法之一，故此原告若經被告審核工法通過，自有選擇其他工法之權。且系爭契約第10條第1 項「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派監工主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關監工主任。」；第10條第3 項第1 款至第3款「機關監工主任之職權如下：⒈契約規格之解釋。⒉工程設計、品質或數量變更之審核。⒊廠商所提施工計劃、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。」故監造單位經被告授權，自有權核定原告所擇定之工法。又原告於101 年12月28日就系爭工程所須材料送審，其中附有750 型彩鋼或採光成型斷面樣品，尺寸即為後來施作之尺寸，另送審資料表中，除明示原圖說規範為「⒋屋面成型鋼板：（尺寸僅供參考）⑵隱藏扣合，表面無釘（或依審查資料核定之工法）」，另於對照表又明白標示送審廠牌規範為「⒋屋面成型鋼板（實際施工尺寸及工法）⑵表面以不銹鋼帽蓋自攻螺絲固定，並以矽利康膠封」，故此原告非以隱藏式工法至為明確，嗣經監造單位審查後，僅要求補正材料之品質保證書、無輻射證明書、供料廠商營利登記證影本及材料測試報告，就施作工法則予認可，並未要求修正，全案並於102 年3月20日審查通過，故屋面成型鋼板之施工方式非唯一施工方式，依圖說仍可選擇其他工法，而原告選擇之工法載明送審資料，供被告授權監造單位核定，原告施工方式自與系爭契約無違。

⑵就系爭工程之單價分析表觀之，屋頂工程之彩色鋼板工項，並無編列隱藏式工法所需之帽蓋或固定座構件價金，可證被告所委託設計之監造單位自始就系爭工程並無非採取隱藏式工法不可之意。且被告編列之總預算僅新臺幣（下同）3,229,000 元，無法支應造價較為昂貴之隱藏式工法，此點監造單位也肯認，則被告就系爭工程自始即無編列隱藏式工法之預算，上開工法顯非契約之要素，被告以未實施隱藏式工法為由，驗收不合格，拒付工程款，此舉除誤解兩造間契約之真意，更與誠信原則有違。

⒊廢品回收費用：系爭工程招標文件已列明要求投標廠商須先就有價廢品之費用先行於報價中扣除，依一般工程慣例該部分為原告應價購取得所有權之廢料，原告於報價中扣除129,976 元，總承包價為3,229,000 元。惟原告於拆除有價廢品時，會同被告共同收回變賣，計過磅3 次，變買所得為372,792 元，均由被告逕自收取，顯違廢料或下腳料價購之契約精神。故此，原告請求被告應給付有價廢品之回收費372,792 元。

⒋空氣污染防制費部分：系爭工程之空氣污染防制費為被告應繳納，原告先行代墊，此有雲林縣營建工程空氣污染防制費申報表及繳款書可稽，金額共8,611 元，然被告迄今尚未給付上開代墊款項，原告自得依無因管理及不當得利請求被告返還上開8,611 元。

⒌履約保證金322,900元部分：依系爭契約第14條第15項「保證金廠商應依規定繳納契約總價10% 為履約保證金」；同條第1 項「保證金之發還情形如下⒉履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格，各發還25% 」；同條第3 項「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部份或全部不予發還之情形⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」。原告已繳納契約總價10% 之履約保證金共322,900 元，履約期間被告迄未分期發還，今系爭工程既已完成，且因被告拒為驗收，故原告自得依上開約定及民法第101 條第1 項，請求被告應依約發還上開款項。

⒍系爭契約補中說明書第4 點「付款方法：工程完工驗收合格後一次付款」，今因被告誤解系爭契約圖說內容，認系爭工程驗收不合格，更要求原告拆除重作及給付逾期違約金，被告不合理之要求，已阻擋系爭工程款結算驗收條件成就，依民法第101 條第1 項規定應視為付款條件成就，原告自得依約請求被告給付工程款。退萬步言，縱認系爭工程之工作物有瑕疵，惟原告承攬之工作物既能達到防水遮陽之功能及效能，顯見瑕疵並非重大而達不堪使用目的，依民法第493 條、第494 條之規定，被告至多僅能請求減少報酬，被告拒付系爭工程款項，亦屬無理。

㈢綜上，依系爭契約第14條第16 項規定扣除契約總價百分之1保固保證金後，被告尚應給付原告3,901,013 元【計算式；本件工程款3,229,000 元＋有價廢品回收費用372,792 元＋代墊之空氣污染防制費8,611 元＋契約總價百分之10之履約保證金322,900 元－契約總價百分之1 保固保證金32,290元】。

㈣並聲明：被告應給付原告3,901,013 元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息；願供擔保請准予宣告假執行。

㈤對被告抗辯所為之陳述：

⒈系爭工程有一部分沒有拆除，像下層天花板，原告要配合原有的採光，所以在尺寸上做調整，當初在施工前101 年12月28日原告就已經把材料的規格及施工的方法送交監造單位，即有說明屋面成型鋼板的尺寸及施工方法，監造單位回函針對我們提出的尺寸施工方法的變更沒有意見，只是要我們補充相關的測試報告及輻射證明書等，而且原告當初送審的時候也到監造單位說明，當時監造單位也沒有意見，同意我們施工，所以原告進場施工，業主也有監工，施工過程沒有任何人有意見，原告並非到施工完成才將尺寸及工法送審，只是有部分的測試資料是後來補件，被告所稱原告送審資料係在完工後才送審，有所誤會。

⒉有價廢棄品回收費用部分，依被告原第二期交易場北面屋頂翻修工程工程詳細表（投標價格表）第壹項第二款第五點之記載「項目及說明：既有彩鋼屋面拆除（有價棄品，由承攬廠商負責清運需會同甲方運至回收場並以時價檢據繳回甲方）；備註：（標價廢品折價買回）」，要廠商填載廠商用多少價格買回，當初所檢附價格單，就有把買回價錢扣掉，當時也是因為沒有要求被告將上開刮號文字作刪除或說明，當時的意思應該是要將廢棄品買回的意思。

⒊對於臺灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱鑑定意見書）之鑑定報告意見如下：

⑴系爭工程圖說A3第4 點第⑴項雖規定彩色鋼板「使用波距36.5±5 公分，深度至少6.6 ±1 公分，每一片有效寬度為73±5 公分」且圖示壹、繪製其形狀為4 槽5 浪，然依鑑定意見書指出符合上開尺寸並無4 槽5 浪之形狀，僅有2 槽3 浪之形狀，故鑑定意見書認圖說上所標明尺寸僅供參考，且工程實務上4 槽5 浪設計優於2 槽3 浪，故此應堪認只要4 槽5 浪之形狀即可，不受上開尺寸之限制，且圖說A3之彩色鋼板不應拘泥於尺寸，原告使用2.4 公分溝深之深度，應無瑕疵，鑑定意見書竟認深度至少6.6 ±1 公分，否則應不符圖說，已違論理法則，顯不合理。

⑵系爭工程之圖說A3第4 點第⑵項既規定「隱藏扣合，表面無釘或依審查資料核定之工法」，可證隱藏式工法非系爭工程之唯一施工方式，僅為可選擇工法之一，故此原告若經被告審核工法通過，自有選擇其他工法之權，此亦為鑑定意見書所認同。惟鑑定意見書另解釋其他送審工法，仍應符合「隱藏扣合，表面無釘」，此與工程實務不合，其意見足使工程除採「隱藏扣合，表面無釘」以外，無其他可供選擇之工法。從而，原告所提出「表面以不銹鋼帽蓋自攻螺絲固定，並以矽利康膠封」，應可認為合於系爭工程圖說A3第4 點第⑵項所規定之「審查資料核定之工法」。

⑶依系爭契約第10條第1 項之約定，監造單位既經被告授權，自有權核定原告所擇定之工法，且該監造單位之審查，依條文和諧之解釋，應即為系爭契約第8 條所指機關同意之書面。原告於101 年12月28日就系爭工程所需材料送審，嗣經監造單位審查後，僅要求補正材料之品質保證書、無輻射證明書、供料廠商營利登記證影本及材料測試報告，就施作工法則予認可，並未要求修正，全案並於102 年3 月20日審查通過，且三方已會同取樣認為相符，故原告自施工前送審時，即非以隱藏式工法施工，應為兩造及監造單位所明知，被告就系爭工程工法不予「核備」自為無理，應屬不以同等品審查通過而不當阻止條件成就。

⑷鑑定意見書認原告施工「隱藏扣合工法未符合」、「屋面成型溝深2.4 公分未符合6.6 ±1 公分」均予系爭工程圖說不符，不合通常效用。惟原告送審之尺寸及商品、工法既為市面流通之商品及工法，是否造成雨水自釘孔處滲漏、雨水自波峰塔接觸漫流，自應詳細調查。系爭工程於102 年3 月8日實際完工至今一年又三個多月，已歷經多次豪大雨考驗（颱風已超出一般商品能排流之雨量應不列入考慮），是否有上開瑕疵應可驗證，鑑定報告書字不宜空泛認該市面上之商品及工法似為不堪用。

二、被告則以：

㈠對於兩造有訂立系爭契約及原告於102 年3 月8 日報竣工，系爭工程於102 年4 月22日驗收，並於102 年6 月3 日就系爭工程所生爭議召開協調會，但無法達成共識部分不爭執，就原告請求之空氣污染防制費8,611 元，被告願意支付。

㈡對原告主張事實有爭執部分：

⒈依系爭契約圖說規範：參、金屬板材。４屋面成型。⑴使用波距36.5±5 公分，深度至少6.6 ±1 公分，每片有效厚度為73±5 公分。本項目即彩色鋼板為5 浪4 槽形之鋼板，每2 槽於波浪上方以螺絲鎖定後再施作隱藏扣合，使用波距為36.5±5 公分，而隱藏扣合施工後之深度為66.1±1 公分，惟目前僅施工彩色鋼板，螺絲鎖定及矽利康膠封。因此，本件經驗收結果，屋面成型溝深2.4 公分，未符合標準6.6 ±1 公分，此明顯與系爭契約圖說規範不符。

⒉系爭工程目前施作方式為一般之彩色鋼板施工法，在間隔2槽之波浪上，以自攻螺絲鎖定後，再以矽利康膠封，明顯與系爭契約圖說規範要求之施工方法不符，且使用年限及功能，更低於原設計之圖說規範。另系爭工程原設計係於彩色鋼板間隔2 槽之波浪上方以自攻螺絲鎖定後，再以彩色鋼板厚度0.52mm之隱藏扣合板扣合於上方，使其螺絲鎖定部分予以隱藏，以防止彩色鋼板，經螺絲鎖定後容易銹蝕損壞，以增加彩色鋼板之使用年限。再者，兩種施工工法及使用材料之差異極大，施工之價格亦有很大的價差。由於原告未依隱藏扣合，表面無釘的圖說規範施工。因此，系爭工程驗收結果，隱藏扣合工法未符合，明顯與系爭契約圖說規範不符。

⒊系爭工程驗收不合格後，被告函請原告於期限內改善並申請複驗，原告才於102 年4 月29日102 （固）字第0000000000號函內才附上「屋頂彩色鋼板送審資料表」，亦即被告自始至終並未同意原告所提之施工工法。況原屋頂即為隱藏扣合工法，此次翻修以恢復原狀為目的，豈會同意改用較不耐用之工法。

⒋系爭工程員工成預算書第壹、二、5 項既有彩鋼屋面拆除（有價棄品、由承攬廠商負責清運須會同甲方運至回收廠並以時價賣售檢據繳回甲方）之工程項目不計入發包項目及工程費用內，發包時設計監造單位提供之空白估價單，承包商招標之估價單填寫標價與原工程預算書不符之情，已於101 年12月28日經召開協調會討論結果，承包商（即原告）同意依原工程預算書之意願調整，而該既有彩鋼屋面（有價棄品、由承攬廠商負責清運須會同甲方運至回收廠並以時價賣售檢據繳回甲方）依原工程預算書之數量、單價填列於契約書估價內，該項目於工程完工結算時，再以實際賣售之數量、單價寫，不計入系爭工程發包費之結算。由此可知，原告要求被告應退還有價廢品回收費用372,792 元，顯屬無據。

⒌FRP 採光板斷面圖下方括弧固載明尺寸僅供參考，惟其意涵僅指彩光板斷面圖本身而言，並不包括實際按照系爭契約圖說規範施作的尺寸及工法至明，否則如何確定契約之履行內容。

⒍102 年3 月3 日被告與監造單位至施工現場取樣，係針對材質部分抽驗，並非針對工法審核。

⒎系爭契約第10條規定固規定監工主任之權限，惟此並不能免除原告應按系爭契約圖說規範施作之責任，否則系爭契約即無庸於第15條規定驗收之程序，此乃自明之理。

⒏系爭工程於102 年4 月22日經驗收，並未符合契約圖說規範，且經被告限期改善再申請複驗，惟原告均置之不理，此係可歸責於原告之事由，並非被告阻擋系爭工程之驗收，因此，原告請求付款之條件尚未成就。

⒐依系爭契約第14條第1 項第6 款規定，履約保證金及差額保證金於驗收合格後一次發還。系爭工程經驗收後，並未符合系爭契約圖說規範，故原告請求退還履約保證金顯屬無據。

⒑系爭工程既未符合契約圖說規範，原告應拆除重做改善。

㈢對原告主張所為法律上之陳述：系爭工程於102 年4 月22日經被告驗收未符合規定，依民法第99條第1 項及系爭契約之補充說明書第4 點「付款方法：工程完工驗收合格後一次付款。」之規定，系爭工程之付款條件尚未成就，故原告起訴主張被告應給付工程款，顯無理由。

㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免與假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於102 年1 月3 日就系爭工程簽訂系爭契約，工程期45日曆天，原告102 年1 月12日報請開工，原定102 年2 月25日完工，因春節原告報請延展工期獲准，自102 年2 月1 日至2 月9 日免計工期，嗣於102 年3 月8 日完工並報請張涵瑋建築師事務所（即監造單位）與被告驗收。

㈡被告於102年4月22日驗收系爭工程，因認系爭工程「隱藏扣合工法未符合」、「屋面成型溝深2.4 公分未符合標準6.6±1公分」命原告限期改善並申請複驗。嗣後兩造於102 年6月3 日就系爭工程所生爭議召開協調會，無法達成共識，且被告迄今未給付原告工程款。

㈢系爭工程之空氣污染防制費8,611 元被告願意給付。

㈣系爭契約第8 條第7 項約定「廠商應自備的材料機具設備，其有下列情形之一者，於使用前，得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。⒈契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。⒉契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。⒊因不可抗力原因必須更換。⒋較契約原標示者更優或對機關更有利。」

㈤系爭契約第10條第1 項約定「契約履行期間，機關得視案件性質及實際需要指派監工主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關監工主任。」；第10條第3 項第1 款至第3 款約定「機關監工主任之職權⒈契約規格之解釋。⒉工程設計、品質或數量變更之審核。⒊廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制」。

㈥系爭契約圖說壹、屋面彩色金屬槽形鋼板規範中繪製屋面形狀為4 槽5 浪，並記載「FRP 採光板斷面圖（尺寸僅供參考）、上層鋼板彩色鋼板斷面圖（尺寸僅供參考）」；參、金屬板材料４記載明「屋面成型⑴使用波距36.5±5 公分，深度至少6.6 ±1 公分，每一片有效寬度為73±5 公分。⑵隱藏扣合，表面無釘（或依審查資料核定之工法）」。

四、上開不爭執事項，有系爭契約、工程開工報告書、驗收記錄、驗收不合格檢討會記錄、系爭契約圖說、雲林縣營建工程空氣污染防制費繳款書等在卷可稽，且兩造所不爭執，均堪信為真實。

五、兩造爭執事項：

㈠原告所施作之系爭工程是否合於系爭契約之約定？

㈡本件原告請求被告給付系爭工程之工程款，有無理由？

六、得心證之理由

㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。又被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎，最高法院45年台上字第31號判例意旨參照。原告主張系爭工程之空氣污染防制費應為被告繳納，原告先行代墊，自得依無因管理及不當得利請求被告返還上開8,611 元之事實，被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，揆諸前開說明，自應為被告此部分敗訴之判決，是原告請求被告返還上開代墊款項，為有理由，應予准許。

㈡原告所施作之系爭工程是否合於系爭契約之約定？

⒈按「廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定‧‧‧。廠商應自備的材料機具設備，其有下列情形之一者，於使用前，得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。⒈契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。⒉契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。⒊因不可抗力原因必須更換。⒋較契約原標示者更優或對機關更有利」系爭契約第8 條第3 項、第7 項訂有明文，是依系爭契約所載，原告在施作系爭工程時，所使用之材料、機具、設備，其品質應符合系爭契約之規定，或徵得被告書面同意後，方得以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。

⒉原告主張系爭契約圖說參、金屬板材料第4 點第⑴項雖規定彩色鋼板「使用波距36.5±5 公分，深度至少6.6 ±1 公分，每一片有效寬度為73±5 公分」，惟依該圖說壹、屋面彩色金屬槽形鋼板規範內之FRP 採光板斷面圖下方亦標明尺寸僅供參考，故系爭工程FRP 採光板斷面之尺寸並非唯一且不能變動，是原告所施作鋼板之溝深為2.4 公分，應符合系爭契約圖說之規定，況且被告與監造單位於102 年3 月3 日至施工現場取樣，原告更提供系爭工程所使用之屋面成型鋼板及採光板供三方查驗，被告就其尺寸確認無誤後簽名於上，顯見被告102 年3 月3 日現場取樣時，應已發現屋面成型鋼板之尺寸不同而無意見云云。然查：

⑴系爭契約圖說壹、屋面彩色金屬槽形鋼板規範中關於FRP 採光板斷面圖及上層鋼板彩色鋼板斷面圖下方雖均標明「尺寸僅供參考」但參酌系爭契約圖說參、金屬板材料第4 點第⑴項規定彩色鋼板「使用波距36.5±5 公分，深度至少6.6 ±1 公分，每一片有效寬度為73±5 公分」可知系爭契約圖說上已標明尺寸僅供參考，原告當可適當變更尺寸，就彩色鋼板使用波距及每一片有效寬度做適度之更改，被告就此部分亦未指出原告有何不符合系爭契約圖說之規定，惟就深度部分而言，因系爭契約圖說已明白載明「至少」6.6 ±1 公分，則原告若要變更該深度尺寸，仍須符合「至少」6.6 ±1公分之規定，但原告所施作之系爭工程深度僅為2.4 公分，明顯不符合系爭契約圖說之規定。

⑵原告於102 年3 月3 日所提出予被告與監造單位之供系爭工程所使用之上層彩色鋼板及採光板之圖片，其上確實有被告及監造單位之簽名，但該圖片上並未標明尺寸，難因此認定被告於102 年3 月3 日在現場取樣時，已發現屋面成型鋼板之尺寸與系爭契約圖說不同而無意見。

⒊原告主張系爭工程中屋面成型鋼板之施作工法，依系爭契約圖說之規定，隱藏式工法並非系爭工程之唯一施工方式，且就系爭工程之單價分析表觀之，屋頂工程之彩色鋼板項目，並無編列隱藏式工法所需之帽蓋或固定座構件價金，可證被告所委託設計之監造單位自始就系爭工程並無非採取隱藏式工法不可云云，惟查：

⑴依系爭契約圖說參、金屬板材料第4 點第⑵項之規定「隱藏扣合，表面無釘（或依審查資料核定之工法）」，雖可知隱藏式工法並非系爭工程之唯一施工方式，然系爭工程之原屋頂係以隱藏扣合方式設計施工，既為被告所主張，則在翻修原屋頂時豈會捨棄原先較優良之隱藏扣合法，是應解釋該屋頂翻修係以隱藏扣合，表面無釘之工法為原則，較符合上開規定之真意。且原告如變更其他工法施作，應經被告審查核定，被告亦未如此同意有如後述。

⑵原告固主張就系爭工程之單價分析表觀之，屋頂工程之彩色鋼板工項，被告並無編列隱藏式工法所需之帽蓋或固定座構件價金云云，然依據台灣省土木技師公會鑑定報告十一鑑定結果（三）、３、經向市場詢價，「表面無釘」之作法有二：⑴彩色鋼板底部以固定座固定於屋頂骨架，特殊成型鋼浪板於波峰處與固定座扣合，屬於無釘扣合，此種工法經鑑定技師訪價，單價為800 元/ ㎡，超出本工程預算單價435 元/ ㎡，及原告得標價385 元/ ㎡甚多⑵鋼浪板以螺絲固定，並於螺絲上方另加帽蓋，此種工法經鑑定技師訪價，單價為400 元/ ㎡。‧‧‧」（參見鑑定報告書第6 頁）及臺灣省土木技師公會103 年7 月2 日（103 ）省土技字第3224號函「說明三：‧‧‧原告目前完成之工法，並使用圖說要求之PVDF烤漆，其單價應更正為400 元/ ㎡」。可知依原告目前完成之工法單價既為400 元/ ㎡，與採用鋼浪板以螺絲固定，並於螺絲上方另加帽蓋之表面無釘工法之單價相同，以原告目前完成之工法單價可作為表面無釘工法之單價，則原告主張被告無編列隱藏式工法所需之帽蓋或固定座構件價金，並不可採。

⑶綜上，系爭工程之工法既以隱藏扣合，表面無釘之工法為原則，且採用鋼浪板以螺絲固定，並於螺絲上方另加帽蓋之表面無釘工法所需費用與原告施作系爭工程之工法所需費用相當，則原告應當採用符合系爭契約圖說之隱藏扣合，表面無釘之工法施作系爭工程，始合乎契約約定。

⒋原告雖主張已於101 年12月28日將其選擇之工法載明送審資料，供被告授權監造單位核定，依系爭契約第10條之規定，監造單位經被告授權，自有權核定原告所擇定之工法，且該監造單位之審查，依條文和諧之解釋，應即為系爭契約第8條所指機關同意之書面，原告施工方式自與系爭契約無違云云。然查：

⑴觀諸系爭契約第10條第1 項、第3 項第1 款至第3 款之規定「契約履行期間，機關得視案件性質及實際需要指派監工主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關監工主任。」；「機關監工主任之職權⒈契約規格之解釋。⒉工程設計、品質或數量變更之審核。⒊廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制」，可知被告授予監造單位之權限乃在於系爭工程相關事務之審查權，並未授與監造單位變更系爭工程相關事務之權限，監造單位在審查系爭工程相關事務時，苟有涉及使用材料、工法變更，依系爭契約第8 條之規定，監造單位需送請被告審核，在被告以書面同意方得變更，是原告主張將系爭工程所需材料送審，在經由監造單位審查後，即屬系爭契約第8 條所指機關同意之書面云云，恐係對系爭契約之規定有所誤解，洵非可採。

⑵依原告公司101 年12月28日101 （固）字第0000000000號函記載「副本：西螺農產品市場股份有限公司（無附件）」，可知原告並未將附件送予被告審核，故縱使該日原告提出屋頂彩色鋼板送審資料表做為附件，其中雖有圖說規範與送審廠牌規範之比較表，但因原告未將該附件併送與被告，監造單位亦未送被告審核，則被告無法就原告所選擇與系爭契約圖說不同之工法，做任何之審核，是被告主張其並未以書面同意原告將系爭工程彩色鋼板之深度變更為2.4 公分，將隱藏扣合，表面無釘工法變更為「表面以不銹鋼帽蓋自攻螺絲固定，並以矽利康膠封」之工法，應可採信。

⑶從而，系爭契約第8 條既已明訂原告使用材料、工法變更需「徵得機關書面同意後」，方得變更，則原告使用材料、工法變更雖經監造單位審查同意，但原告既無取得被告之「書面同意」，逕自將系爭工程之深度、工法予以變更，即未符合系爭契約之規定。

⒌綜上，系爭契約圖說既已載明屋面成型溝深至少6.6 ±1 公分、屋面成型以隱藏扣合表面無釘工法施作，原告未依系爭契約圖說之規定施作，且其於變更尺寸及施作工法亦未經被告以書面同意，又原設計敘明「隱藏扣合，表面無釘」主要用意係避免雨水由釘孔處滲漏，並造成生鏽而減少使用年限；屋面成型溝深限制，主要係溝深太小對於屋面排水長度較大時，雨水慢流將越過鋼板波峰由兩片搭接處滲漏，故兩項與圖說不符業已影響通常效力（參見鑑定報告書第5 頁），則原告所施作之系爭工程即未合於系爭契約之約定。

㈢按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項固分別定有明文。惟承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235 條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年上字第2481號判例意旨參照）。本件原告所施作之屋面成型鋼板之深度及施作工法、方式與系爭契約圖說不符，且原告變更尺寸及施作工法未經被告以書面同意，已如前述，則原告既未依系爭契約之本旨提出給付，自不生給付之效力，從而，被告拒絕給付報酬，自屬有據。原告請求被告給付工程款，為無理由，應不予准許。原告雖主張縱其工作有瑕疵，被告亦僅得請求減少報酬而已，無解於被告應給付報酬之義務云云。惟按工作有瑕疵者，視情況，定作人得定相當期限，請求承攬人修補或解除契約或減少報酬，甚至並得請求損害賠償，參酌民法第493 條、第494條、第495 條規定自明。可見，是否請求減少報酬，為定作人之權利，本件系爭工程有關屋面成型溝深未符合6.6 ±1公分、「隱藏扣合，表面無釘」工法，兩項與圖說不符業已影響通常效力，已如前述，則被告要求原告重作修補改善，並無不可，自不得強令被告選擇減少報酬，故承攬人原告請求減少報酬給付，仍無理由。再者，依系爭契約第14條第1項第6 款規定，履約保證金及差額保證金於驗收合格後一次發還，而系爭工程因未符合系爭契約圖說規範，並未驗收，故原告請求退還履約保證金，顯屬無據，亦無理由。至於系爭工程之有價廢品回收費用部分，依系爭契約之約定，屬於工程款之一部分，應於系爭工程完工後，兩造結算時一併計算，現因系爭工程既未經驗收及結算，原告請求被告給付工程款，已經不許，故原告請求被告給付有價廢品回收費部分，尚無理由，併予駁回。

七、綜上所述，原告請求被告給付其系爭工程之空氣污染防制費8,611 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月2 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予准許，至逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。原告雖陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，無庸就其聲請為准駁之裁判。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，均不影響本院所為之前開論斷，爰不一一予以論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事第二庭法 官 吳福森