臺灣雲林地方法院103年度訴字第74號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 14 日
• 法官: 冷明珍
• 法定代理人: 邱正雄
• 當事人: 永豐商業銀行股份有限公司、蕭一雄

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度訴字第74號原　　　告　永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　邱正雄
訴訟代理人　魏志斌
常百豪
周宏玲
被　　　告　蕭一雄
宋輝華
共　　　同
訴訟代理人　陳志揚律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103 年7
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告宋輝華與蕭一雄間就如附表所示不動產，於民國一○二年由雲林縣北港地政事務所以北地資字第○二六七○○號收件，於民國一○二年四月九日登記，擔保債權總金額新臺幣六百萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。
被告蕭一雄應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠第三人FORTUNE STAR ENTERPRISES LIMITED（下稱FORTUNE
STAR）邀被告宋輝華即FORTUNE STAR負責人為連帶保證人，於民國101 年10月12日向原告申請授信額度港幣6,000,000
元，與原告簽訂授信及交易總申請書、授信及交易總約定書，嗣向原告借款三筆，借款到期日均在102 年4 月份，詎第三人FORTUNE STAR屆期未依約清償，迄今尚積欠原告借款本金港幣3,367,977.11元及自102 年4 月25日起之利息及違約金，而被告宋輝華擔任第三人FORTUNE STAR向原告借款之連帶保證人，依法亦應負清償責任。原告已向法院聲請對被告宋輝華核發支付命令，並取得臺灣雲林地方法院102 年度司促字第3709號支付命令暨確定證明書。
㈡原告於102 年3 月28日對第三人FORTUNE STAR及被告宋輝華寄發存證信函，並於102 年4 月3 日聲請假扣押被告宋輝華之財產，嗣於102 年4 月15日調閱被告宋輝華名下不動產謄本時，發現坐落雲林縣北港鎮○○段0000000 ○000000地號土地及2624建號建物（下稱系爭房地）設定新臺幣600 萬元之普通抵押權予被告蕭一雄，擔保債權種類及範圍為95年11月20日成立之金錢消費借貸，擔保債務人為被告宋輝華。
㈢被告蕭一雄縱為被告宋輝華之債權人，其與原告均同為普通債權人，被告宋輝華以系爭房地設定第一順位抵押權予被告蕭一雄之行為，屬對特定普通債權人為清償，就全體債權人而言，形同減少被告宋輝華財產之總擔保，應評價為無償行為而得撤銷。被告二人間之無償行為，已侵害原告之權利，原告依民法第244 條第1 項規定，請求鈞院塗銷系爭房地之抵押權設定登記等語。
並聲明：㈠被告蕭一雄及宋輝華間就附表所示不動產於102
年4 月9 日所為之新臺幣600 萬元抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告蕭一雄就附表所示不動產經雲林縣北港地政事務所於102 年4 月9 日所為之第一順位抵押權設定登記應予塗銷。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
㈠被告宋輝華前於95年10月間，因資金周轉需要，向因經商認識之被告蕭一雄借款新臺幣400 萬元，由被告宋輝華於95年10月25日書立借據1 紙，載明借款利息為年息8%，預計借用3 年，屆期本金攤還。嗣被告蕭一雄於95年11月20日匯款新臺幣400 萬元至被告宋輝華設於兆豐商業銀行民生分行之帳戶。惟因被告宋輝華於3 年借款期限屆滿時，並未攤還本金，亦未給付約定之利息，經被告二人協議後，於102 年2 月13日簽訂協議書，商定借款本金及利息合計為新臺幣600 萬元，被告宋輝華同意於1 個月內清償，如屆期不還，被告宋輝華同意提供房屋設定抵押。詎被告宋輝華於簽署協議書1
個月內仍未能清償前揭債務，被告宋輝華始於102 年4 月9
日將其所有之系爭房地設定普通抵押權登記予被告蕭一雄。㈡系爭房地之抵押權設定登記，屬有對價關係之有償行為，而非無償行為，縱認屬無償行為，但依原告所提出之支付命令及確定證明書，足認原告係於102 年6 月8 日始確定取得本件借款本金、利息及違約金之債權，依最高法院62年台上字第2609號判例意旨，原告不得溯及行使撤銷權等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告宋輝華積欠原告港幣0000000.11元，及自102 年4 月25日起至清償日止，按年息7%計算之利息，暨自102 年4 月26日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之十，超過6 個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，有本院102 年度司促字第3709號支付命令在卷可按。
㈡被告宋輝華於102 年4 月9 日，以坐落雲林縣北港鎮○○段0000000 ○000000地號土地及2624建號建物設定新臺幣（下同）600 萬元之普通抵押權予被告蕭一雄。
㈢被告宋輝華於95年10月25日書立借據一紙，向被告蕭一雄借款400 萬元，約定借款利息為年息8%，借款期間3 年。嗣被告蕭一雄於95年11月20日匯款400 萬元予被告宋輝華。嗣後被告二人於102 年2 月13日簽訂協議書，商定借款本金及利息合計為600 萬元，被告宋輝華同意於1 個月內歸還，逾期不還，被告宋輝華將提供房屋設定抵押，以確保被告蕭一雄之債權，有借據、匯款申請書回條及協議書各一紙在卷可稽。
四、得心證之理由：
本件之爭點在於㈠原告主張被告二人間之抵押權設定登記為無償行為，有害及原告之債權，依民法第244 條第1 項規定請求塗銷抵押權登記，有無理由？㈡系爭抵押權設定登記究為無償行為？抑或有償行為？
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1
項、第4 項分別定有明文。次按，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244 條第1 項之規定撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照）。
㈡原告主張被告宋輝華提供如附表所示不動產，於102 年4 月9 日設定擔保債權總金額600 萬元之系爭抵押權予被告蕭一雄，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷可稽，自堪信為真正。至被告蕭一雄抗辯系爭抵押權所擔保之債權，為被告宋輝華於95年間向被告蕭一雄借款400 萬元之借款本金及利息，是系爭抵押權設定為有償行為，並非無償行為，並提出借據、匯款申請書回條、協議書等為證，而原告就上開借據、匯款申請書回條、協議書之形式真正並不爭執，然依借據、匯款申請書回條、協議書記載，可知被告宋輝華於95年10月25日向被告蕭一雄借款400 萬元，被告蕭一雄於95年11月20日匯款400 萬元至被告宋輝華設於兆豐商業銀行民生分行之帳戶內，嗣因被告宋輝華遲遲未能清償，而由被告二人於102 年2 月13日簽訂協議書，協議上開400 萬元之借款及利息合計為600 萬元，被告宋輝華同意於1 個月內歸還，逾期不還，被告宋輝華將提供房屋設定抵押，以確保被告蕭一雄之債權，有借據、匯款申請書回條及協議書各1 紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第1017號民事卷第18至20頁）。綜上所述，顯見被告宋輝華於95年借款當時，並無設定抵押權予被告蕭一雄之意思，嗣因被告宋輝華遲遲未能清償，經被告二人協議後，被告宋輝華始同意提供系爭房地設定抵押權登記予被告蕭一雄，以確保被告蕭一雄之債權。而被告宋輝華係於102 年4 月9 日始將附表所示不動產設定系爭抵押權擔保前揭消費借貸債權，足認被告二人間係先有債權存在，事後始設定系爭抵押權，揆諸前開判例意旨，系爭抵押權之設定即無對價關係，應屬無償行為，則原告主張被告二人間之抵押權設定行為屬無償行為等語，應堪採信。被告辯稱：系爭抵押權設定係屬有償行為云云，自無足取。
㈢又被告雖辯稱：系爭房地之抵押權設定登記，縱認屬無償行為，但依原告所提出之支付命令及確定證明書，足認原告係於102 年6 月8 日始確定取得本件借款本金、利息及違約金之債權，原告不得溯及行使撤銷權等語，惟查，按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照）。本件第三人FORTUNE STAR以被告宋輝華為連帶保證人，於101 年10月12日與原告簽訂授信及交易總申請書、授信及交易總約定書，嗣FORTUNE STAR於101 年10月18日、同年月22日、同年月25日向原告借款三筆，借款到期日均在102 年4 月份，業據原告陳述明確，並有授信及交易總申請書、授信及交易總約定書、撥款文件、支付命令附表等在卷可按（見本院102 年度訴字第275 號民事卷第8-19頁、第23頁背面），而被告宋輝華既為第三人FORTUNE STAR之連帶保證人，其連帶債務在簽訂連帶保證契約時即已發生，由此足認原告對於被告宋輝華之債權於101 年10月間業已存在。又揆諸上開判例意旨，債權人依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為已足，並不以債權人對於債務人確定取得本案之執行名義為必要。是被告辯稱：原告於102 年6 月8 日始取得確定支付命令，系爭抵押權設定當時，原告對於被告宋輝華之債權尚未發生，顯與事實不符，被告執此主張原告不得行使撤銷權，自屬無據。
㈣查被告宋輝華名下除附表所示不動產外，雖尚有位於台中之一筆土地及一棟建物，然附表所示不動產經鑑價結果價值約6,822,341 元，而被告宋輝華名下位於台中之不動產經鑑價結果價值約278,235 元，此有華聲企業發展鑑定顧問有限公司函覆之報告書1 份在卷可參。而系爭抵押權所設定擔保債權總額為600 萬，是被告宋輝華所有之不動產，於清償系爭抵押權所擔保之債權後，已不足清償原告之債權，則系爭抵押權自有害及原告之債權。
㈤綜上所述，本件縱認被告蕭一雄、宋輝華間確有400 萬元之消費借貸關係存在，被告蕭一雄、宋輝華乃係先有債權存在，事後始於如附表所示之不動產設定系爭抵押權，揆之前揭判例意旨，核屬無償行為，且有害及原告債權，從而，原告依民法第244 條第1 項規定請求將被告2 人間就附表所示不動產所為系爭抵押權設定之物權行為予以撤銷，及依同條第4 項規定請求被告蕭一雄將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項前段、第78條。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日民事第三庭 法 官 冷明珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日書記官 曾玲玲
附表：
~T40X0L2;
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│132年度訴字第74號 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 備 註 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │
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│１│雲林縣│北港鎮 │北港 │ │1318-66 │建│59 │全部 │ │
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│２│雲林縣│北港鎮 │北港 │ │1497-6 │建│6 │全部 │ │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ 備 註 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │
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│１│2624│雲林縣北港鎮北│住商用│一層：31.80 │陽台:23.12│ 全部 │ │
│ │ │港段1318-66 、│、4 層│二層：43.87 │ │ │ │
│ │ │1497-6地號 │鋼筋混│三層：43.87 │ │ │ │
│ │ │--------------│凝土造│四層：43.87 │ │ │ │
│ │ │雲林縣北港鎮民│ │騎樓：12.00 │ │ │ │
│ │ │樂路16號 │ │電梯樓梯間：7.13 │ │ │ │
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