臺灣雲林地方法院104年度建字第5號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　　104年度建字第5號

原告

洪晨瑋

訴訟代理人

洪秀一律師

被告

大地營造股份有限公司

被告

兼 上

法定代理人

謝帝旺

被告

施松吉

上三人共同訴訟代理人

林再輝律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告於起訴狀請求判決被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,207,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國104 年4 月13日本院審理中，就上開利息起算日改請求自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日，再於105 年7 月29日具狀就上開金額改請求為1,306,954 元，乃屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告所有坐落雲林縣○○○段00000 地號土地上之同段1612建號房屋（門牌號碼：雲林縣○○鎮○○街000 號，下稱系爭房屋），因被告施松吉在其所有坐落雲林縣○○鎮○○○段00000 地號土地（下稱643-3 地號土地）上興建房屋，領有雲林縣政府核發之（102 ）雲營建字第01012 號建造執照，並委由被告大地營造股份有限公司（下稱大地營造公司）承攬興建（下稱系爭工程），而在興建時因開挖地下室未作好防護設施及施工不當，造成系爭房屋輕微傾斜及室外、室內各處牆壁產生裂縫等損害。嗣於103 年3 月間因下大雨，系爭房屋右側外牆有龜裂情形，致一樓廚房牆有滲水現象而查知上情，經向主管機關雲林縣政府陳情，雲林縣政府諭令被告應依雲林縣建築物施工損害鄰房事件處理程序規定處理，被告大地營造公司乃委請臺灣省土木技師公會鑑定，由於鑑定結果過於偏頗，故原告之父即訴外人洪春旨另委請臺南市土木技師公會另行鑑定，依該鑑定報告系爭房屋損害原因事實為：

⒈被告施松吉委由被告大地營造公司承攬系爭工程，於103 年1 月間開工，開挖地下室使用大型圍偃工程施工法，施作打鋼板樁及鋼軌時，因大型機具埋設鋼板樁時震動劇烈有如地震，以致震裂系爭房屋。經詢問業界專業意見，認大型圍偃工程開工前應於隔鄰施作拖基工法，穩定地基後才能開挖埋設，被告為節省施工費，未施作拖基工法，置隔鄰房屋安危於不顧即貿然施工，以致造成系爭房屋受損。

⒉被告大地營造公司開挖地下室工程前埋設鋼板樁施工時距離系爭房屋右側牆壁不到30公分，且地下室完工拔樁時，僅用水及砂灌入縫隙並未確實夯土，造成第二次傷害，龜裂加深、加多。

㈡承上，被告大地營造公司應依建築法第26條、民法第184 條第2 項、第191-3 條規定負損害賠償責任；被告施松吉應依建築法第26條、民法第184 條第2 項、第191 條第1 項、第794 條負損害賠償責任；被告大地營造公司為法人，其行為均由法定代理人代表為之，故本件被告大地營造公司違反保護他人法律之行為，實際上係由被告謝帝旺代表（理）為之，亦即係被告謝帝旺執行公司之業務，違反法令致原告受有損害，依公司法第23條規定，被告大地營造公司應與被告謝帝旺負連帶賠償責任。原告係因同一原因事實受有損害，被告施松吉與被告謝帝旺自應依民法第185 條第1 項之規定負連帶賠償責任，而被告謝帝旺又與被告大地營造公司負損害賠償責任，故本件原告自得請求被告三人負連帶賠償責任。因被告迄今均無回復原狀之意，原告自得依民法第213 條之規定請求被告三人支付回復原狀之必要費用，以代回復原狀。而經原告委請訴外人劉世元即萬三土木包工業估價系爭房屋受損修復所需費用，及國立嘉義大學鑑定報告，茲就請求項目陳述如下：

⒈基礎補強工程（即地質改良費用）：315,000 元（不含稅，下同）。

⒉右側外牆裂縫滲漏改善工程費用：427,500 元（原告誤繕為4,275,000元）。

⒊室內龜裂補強工程費用：272,500元。

⒋完工後廢棄物清除費用：45,000元。

⒌包商管理費用：53,000元。

⒍上開第⒈至⒌項費用合計1,113,000 元，加計5%之稅金，故含稅後之金額為1,168,650 元。

⒎系爭房屋屋價市場減損價格：138,304元。

⒏上開第⒍項費用加計第⒎項費用，合計1,306,954 元，應由被告連帶賠償予原告。

㈣並聲明：

⒈被告大地營造公司與被告謝帝旺或被告大地營造公司與被告施松吉應連帶給付原告1,306,954 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

㈤對被告抗辯所為之陳述

⒈臺南市土木技師工會之鑑定報告所列鑑定修復費用，與訴外人富泓開發工程股份有限公司（下稱富泓公司）之估價單所列金額不合之原因，據該鑑定人表示，係依所屬技師公會編修之單價及營造業大批空屋之造價計價，坊間承包商係依個案已裝潢之房屋從事事後整修或修補（猶如穿著衣服修補衣服) 之價格計價，因此兩者之價差甚大，據悉會有3 至8 倍之價差，係因需拆除裝潢及設施，施工困難度增加。另該鑑定人表示，本件已裝潢或設施內之隱蔽部分，縱可依可見裂縫之比例計算其可能受損之狀況，惟依規定亦無從就隱蔽受損部分為鑑價等情所致，故該鑑定修復價格，並無從反應實際受損情形及坊間承包商願意承作之實際價格。

⒉原告之父洪春旨僅投資富泓公司30% 股權而已，從不介入富泓公司之營運，而富泓公司僅係一人執行業務之公司，估價單亦係委由下游配合廠商估價後彙整後出具，況原告亦請劉世元即萬三土木包工業出具估價單，可見原告所言非虛。

二、被告則均以：

㈠被告否認系爭工程開挖地下室未作好防護設施及施工不當造成系爭房屋的損害：

⒈系爭工程地下室開挖乃小型民宅地下基礎開挖工程，並不是以大型圍堰工程施工法施作，施作方法乃依照雲林縣政府核准之建築執照圖說施工，無須以原告所稱的「拖基工法」施作。系爭工程之建築基地土壤為砂質粉土，地下室開挖時被告大地營造公司即先行施作臨時擋土設施，即靠近系爭房屋之側邊採低振動機械壓入鋼軌樁，鋼軌樁中間夾放櫬版，其餘三側邊採用鋼鈑樁施工。臨時擋土設施並採地下一層水平支撐。地下室結構牆完工後以原地挖出之土回填，再將臨時擋土設施之鋼軌樁及鋼鈑樁抽出，留下之空隙以砂土及灌水填滿。

⒉上開鋼軌樁施工時距離系爭房屋右側牆有一公尺，並不是僅有30公分，拔樁後採用水及砂灌入縫隙乃正確工法，蓋地層並未鬆動本無須夯土，原告空言造成二次傷害，龜裂加大實不可信。

⒊原告與被告大地營造公司在雲林縣政府協調下，雙方曾同意委由臺灣省土木技師公會進行系爭房屋裂紋責任歸屬鑑定，鑑定結論略謂室內外之裂縫及庭院外牆磁磚破損，其原因多端，例如環境溫差變化、地震、施工時大型施工機具之震動、或建物原施工因素（例如水泥砂漿施工粘結性較差等難以避免之地方等），本件所指稱之損壞是否一定是隔鄰施工後所造成無法定論，另系爭房屋之損壞均屬非結構性裂縫，也無因隔鄰施工造成塌陷或傾斜。又損壞修復費用依臺灣省土木技師公會的鑑定，修復費用總計為31,500元，加計營業稅為1,575 元，合計為33,075元。

⒋被告大地營造公司依雲林縣建築物施工損害鄰房事件處理程序規定辦理提存，並非被告大地營造公司自認施工造成原告損害，蓋被告大地營造公司於提存前發予原告之存證信函即明言，被告大地營造公司可以接受依鑑定報告所建議之修復費用金額33,075元作為和解條件，請原告文到5 日內來領取，逾取將依法提存等語，可見被告提存並非自認施工造成原告損害，只是依上開規定辨理，雲林縣政府嗣後亦同意撤銷列管。

㈡原告自行委託臺南市土木技師公會所為之鑑定報告並非兩造合意委託鑑定，且該鑑定結論未考量裂縫形成之原因眾多，徒依原告之言，未有被告意見陳述機會，復未斟酌被告施工方法，鑑定結果難謂公允，實不得作為判決之依據。

㈢系爭工程係被告施松吉委由被告大地營造公司承攬施作，姑且不論被告大地營造公司是否有原告所指稱之侵權行為，而依民法第189 條之規定，被告施松吉僅在定作或指示有過失之情形下，始負損害賠償之責。而依原告之主張並非指被告施松吉在定作或指示有何過失，原告謂被告施松吉應負侵權行為損害賠償責任，並與被告大地營造公司負連帶賠償責任，於法殊有未合。

㈣再者，公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。此所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任。而公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言，本件原告主張「系爭工程開挖地下室未作好防護設施及施工不當」乃指實際施工不當，但該施工行為並非被告謝帝旺自己親力施作，與公司負責人處理公司事務之委任性質不同，原告主張依公司法第23條規定被告謝帝旺應與被告大地營造公司負連帶賠償責任，尚難謂有理由。

㈤原告又言103 年3 月間下大雨，原告所有系爭房屋右側外牆有龜裂情形，致一樓廚房牆有滲水現象而查知云云，惟查自系爭工程於103 年1 月初開工到同年3 月間，虎尾地區並無明顯大雨，施工處之地下室也無積水情形，而依中央氣象局所提供的虎尾氣象站逐日氣象資料顯示，1 月份未有降雨，2 月份降雨量為20.5mm，3 月份降雨量也才53.5mm，該月份最高單日降雨量為3 月13日的15.5mm，何來大雨，原告上開說詞未免誇大不實。

㈥原告所提富泓公司之估價單並不可採，蓋富泓公司係原告父親洪春旨投資之公司，該估價單估價金額浮濫，遠逾台灣省土木技師公會的鑑定結果數十倍，實不可採憑。另否認劉世元即萬三土木包工業估價單之真正等語置辯。

㈦並聲明：

⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠系爭房屋為原告所有。

㈡被告施松吉委由被告大地營造公司承攬施作系爭工程。

㈢被告謝帝旺為被告大地營造公司之負責人。

㈣系爭房屋存有如本院104 年7 月28日勘驗筆錄所載附表所示之損害情形（下稱系爭損害）。

㈤被告依雲林縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序第9 條規定辦理提存66,150元予原告，本院以104 年度存字第41號受理，如認被告應負本件損害賠償責任，則本件賠償金額應加計營業稅5%後，再扣除提存款66,150元。

四、本件兩造所爭執之處，應在於：

㈠被告大地營造公司施作系爭工程時，有無造成系爭房屋受損之情？

㈡苟有，原告可否請求被告大地營造公司賠償系爭房屋修復系爭損害費用、地質改良費用、交易價值損害？金額為何？

㈢被告大地營造公司應否與被告謝帝旺負連帶賠償責任？被告施松吉應否與被告大地營造公司負連帶賠償責任？

五、茲論述如下：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資參照。原告主張系爭房屋存有系爭損害係被告大地營造公司施作系爭工程所肇致等語，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，則揆之上開說明，原告自應就上開主張之情節先負舉證責任。

㈡經查，原告主張系爭房屋存有系爭損害係被告大地營造公司施作系爭工程所肇致等語，業據其提出照片、台南市土木技師公會雲林縣○○鎮○○路000 號損害賠償鑑定報告書（案號：103-308 ）〈下稱台南市土木技師公會鑑定報告〉等為證，而依台南市土木技師公會鑑定報告第11項鑑定結果與結論所載：「…㈠、鑑定標的物室外損壞現況：…⑴1 樓車庫門上方牆角隅處有垂直裂縫。⑵與工程基地相鄰之圍牆在抿石子牆面有裂縫，6x22.5cm二丁掛面磚破裂損壞，另角隅處有垂直裂縫。⑶1 樓客廳入口大門前地坪石材底部鬆脫有異音。⑷車庫雨庇有滲水痕跡。⑸1 樓後方外牆門口上方有滲水痕跡。⑹2 樓主臥室窗台外牆有橫向裂縫。⑺4 樓前陽台女兒牆頂部有二丁掛面磚破裂損壞。⑻4 樓後陽台女兒牆及外牆表面有裂縫。經勘察後，梁及柱等主要結構體外觀無結構性損害裂縫情形，以上損害研判為工程施工震動引起之表面粉刷層裂縫損壞，且裂縫寬度皆在3mm 以下，其可經由修復方式予以恢復。㈡、鑑定標的物室內損壞現況：…⑴1 樓至4 樓及樓梯間之牆/ 梁/ 柱等外表有裂縫。⑵1 樓廚房牆壁25x40cm 瓷磚有破裂損壞。經勘察後，梁及柱等主要結構體外觀無結構性損害裂縫情形，室內皆為非主結構體之輕微裂縫，裂縫寬度丈量皆在3mm 以下，因此隔壁新建工程施工對鑑定標的物內部之損壞情況在容許範圍內，其可經由修復方式予以恢復。………㈥、鑑定結論鑑定標的物整體結構與建築外觀尚屬完整，造成本案鑑定標的物在室內及室外產生不同程度之損壞情形，研判為隔壁新建工程於基礎圍堰施工過程因打入及抽拔產生之震動所造成。鑑定標的物內部損壞之位置非主體結構部份，無結構性裂縫或沉陷之情形，損壞情況在容許範圍內，其損壞部份可經由修復方式予以恢復；……」，有台南市土木技師公會鑑定報告附卷可稽，被告雖否認該鑑定報告之真正，惟被告迄今仍無法舉證證明該鑑定有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定報告為真實。則依上開鑑定結論，可見被告大地營造公司施作系爭工程，於開挖地下室及基礎施工時使用大型施工機具，該等施工機具於施工時所生之震動，確係肇致系爭房屋存有系爭損害發生之情甚明。是堪認原告此部分之主張，應非子虛。

㈢被告雖辯稱系爭工程於開挖地下室時，被告大地營造公司即已先行施作臨時擋土設施，待地下室結構牆完工後，於回填拔樁時，再以砂土及灌水灌入縫隙，要無原告所指被告大地營造公司未作好防護設施及施工不當致系爭房屋受損之情等語，固據其提出施工照片、台灣省土木技師公會雲林縣虎尾鎮大成街建築工程鄰房裂紋責任歸屬安全鑑定報告書（案件編號：中000-0000）〈下稱台灣省土木技師公會鑑定報告〉為證，然依台灣省土木技師公會鑑定報告第9 項鑑定結論所載：『……㈠標的物損壞調查結果之分析：鑑定標的物「雲林縣○○鎮○○街000 號」針對各部位損壞情形說明如下：

⒈外牆裂縫調查：……⑵圍牆上洗石子面裂紋：……，發生之可能原因大都是「因環境溫度變化造成洗石子之水泥砂漿熱脹冷縮而發生龜裂」，而隔鄰施工時之巨大施工震動如打鋼版樁或鋼軌樁之類亦可能造成龜裂之增加，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……⑶玄關門上方角之斜裂紋：……，其發生之可能原因有材料之熱脹冷縮、開口轉角處補強不足無法抵抗應力集中、震動造成較大應力集中、門框埋設安裝不良等，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……⒉室內裂縫調查：室內裂縫統計分為四大項說明如下：⑴牆面有開窗或門之裂紋：……，其發生之可能原因有材料之熱脹冷縮、開口轉角處補強不足無法抵抗應力集中、震動造成較大應力集中、窗（門) 框埋設安裝不良等，或隔鄰建案施工震動亦有可能會增加裂紋，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……另外牆面開口處四邊（如門窗左右及上下兩側）之裂紋：……，其發生之可能原因有材料之熱脹冷縮、窗（門）框埋設安裝不良等，或隔鄰建案施工震動亦有可能會增加裂紋，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……⑵一般無開口牆面之裂紋：……，其發生之可能原因有水泥砂漿材料之配比不當、使用含泥成分過多或拌合後至塗抹時間過長或過度塗抹等，另外隔鄰建案施工震動亦有可能會增加裂紋，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……⑶梁之裂紋：……，其發生之可能原因有材料之熱脹冷縮或梁受載重後產生之撓度所引起等，或隔鄰建案施工震動亦有可能會增加裂紋，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……⑷柱之裂紋：……，其發生之可能原因有材料之乾燥收縮、混凝土水灰比所致，或隔鄰建案施工震動亦有可能會增加裂紋，故是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。……⑸磁磚面細小之裂紋：……，其發生之可能原因有磁磚受壁體拘束，環境溫差會使磁磚間擠壓而發生裂紋，另施工震動或地震均亦會有類似裂紋之增加，故本次所觀察到之裂紋是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論。………⒌隔鄰及後鄰之調查：由本案標的物之隔鄰「大成街498 號」四樓及後鄰「成德3 街12號」建物後陽台現況之比對，本案標的物裂紋靠近施工側越近越多，隔鄰「大成街498 號」因比本案標的物距施工側較遠，其四樓後陽台牆未發現裂紋，……；後鄰「成德3 街12號」建物後陽台比「大成街498 號」稍靠近施工側，也僅在有柱上有一裂紋，……確有因距施工地點越遠裂紋越少之趨勢。㈡、申請單位所提資料之分析：⒈103 年7 月21日來函說明地下室及基礎施工過程：…申請單位（按為被告大地營造公司）來函說明本建案於地下室及基礎施工過程中，於靠近本鑑定標的物側採用鋼軌樁作業，其他三側則採鋼鈑椿作業。惟兩種工法均需使用大型施工機具，且其他三側則採鋼鈑椿作業，其施工震動對本鑑定標的物之影響均難以避免。⒉103 年8 月04日來函說明環境日曬雨淋為影響裂紋多寡及漏水之因素：⑴申請單位來函說明二，指稱本鑑定標的物一樓與大成街498 號間之圍牆無裂紋僅在與施工側相鄰外牆處有裂縫部份，本次調查結果：施工震動影響隨距離遞減，故較接近施工側相鄰外牆處有裂縫產生，而與大成街498 號間之圍牆因較遠無裂紋產生。惟此類裂縫並不一定要隔鄰施工才會發生，例如距工地更遠之大成街502號房屋之庭院圍牆緊連處亦有類似裂縫，故「是否一定是隔鄰建案施工後所造成」，無法定論。……⑵申請單位來函說明三，指稱本鑑定標的物只有北向及西向牆面受到日曬雨淋，夏季北向牆面受影響尤甚，由於蓄熱因素致屋內溫度較南側他間房屋更高，造成水泥砂漿粉刷層之裂紋較多部份，本次調查結果：環境溫差變化係會造成牆面裂紋，惟由隔鄰「大成街498號」及後鄰「成德3街12號」建物現況之比對，確有因距施工地點越遠裂紋越少之趨勢，可知本次施工之震動會增加本鑑定標的物裂紋，只是無法區分那些裂紋係因施工震動所造成，那些裂紋係因環境之溫度變化、地震或建物原施工因素所造成。……㈣、責任歸屬：綜上所述，本案所指稱之損壞為室內外之裂縫及庭院外牆磁磚破損，其發生的原因如前述有環境之溫差變化、地震、施工時大型施工機具之震動或建物原施工因素（如水泥砂漿施工上粘結性較差等難以避免之地方等）。由距本案施工處四戶之大成街502 號庭院圍牆與房屋緊連處及鐵捲門上方梁柱交接處亦會有裂縫，可見類似裂縫之發生不必然與施工震動有關，故本案所指稱之損壞是否一定是隔鄰建案施工後所造成，無法定論；但由本案標的物之隔鄰「大成街498 號」及後鄰「成德3 街12號」建物現況之比對，確有因距施工越遠裂紋越少之趨勢，故可知隔鄰因使用大型施工機具施工之震動會增加本鑑定標的物裂紋，只是無法區分那些裂紋係因施工震動所造成，那些裂紋係因環境之溫度變化、地震或建物原施工因素所造成。……」等文，有台灣省土木技師公會鑑定報告附卷可考，可見系爭房屋之圍牆上洗石子面裂紋、玄關門上方角之斜裂紋、牆面有開窗或門之裂紋、一般無開口牆面之裂紋、梁之裂紋、柱之裂紋、磁磚面細小之裂紋等室內外之裂縫，及庭院外牆磁磚破損之發生原因，係環境之溫差變化、地震、施工時大型施工機具之震動或建物原施工因素等所致。又系爭工程於施作地下室及基礎施工過程中，在靠近系爭房屋側採用鋼軌樁作業，其他三側則採鋼鈑椿作業，惟此兩種工法均需使用大型施工機具，且其他三側則採鋼鈑椿作業，其施工震動對系爭房屋之影響均難以避免，雖非一概即可認定該等裂縫均係由大型施工機具之震動所致，然與隔鄰建物現況比對，確實有因距離施工越遠裂紋越少之趨勢，故可知隔鄰因使用大型施工機具施工之震動會增加系爭房屋上開之裂紋，僅無法區分何者裂紋係因施工震動所造成，何者裂紋係因環境之溫度變化、地震或建物原施工因素所造成等情甚明，是系爭房屋存有系爭損害發生因素之一，實無從排除係被告大地營造公司施作系爭工程，於開挖地下室及基礎施工時使用大型施工機具，該等施工機具於施工時所生震動而肇致。被告自難持此台灣省土木技師公會鑑定報告為有利於己之證明。

㈣何況，本院檢附本件全部卷證，及台灣省土木技師公會鑑定報告、台灣省土木技師公會雲林縣虎尾鎮大成街建築工程鄰房裂紋責任歸屬安全鑑定報告書（案件編號：中000-0000）（第二階段：修復費用鑑定）〈下稱台灣省土木技師公會修復費用鑑定報告〉、台南市土木技師公會鑑定報告、台南市土木技師公會雲林縣○○鎮○○路000 號損害賠償鑑定報告書『補充說明』（案號：103-308 ）〈下稱台南市土木技師公會補充說明鑑定報告〉囑託兩造合意鑑定機關－國立嘉義大學鑑定系爭房屋存有系爭損害發生之原因為何？系爭房屋修復系爭損害費用、地質改良費用、交易價值損害為何？等情，國立嘉義大學指派周良勳副教授，並會同兩造及黃志峯不動產估價師至現場鑑定，並作成「雲林縣○○鎮○○街000 號」損害賠償鑑定報告〈下稱國立嘉義大學鑑定報告〉、雲林縣○○鎮○○路000 號損害賠償補充鑑定報告書〈下稱國立嘉義大學補充鑑定報告〉，依國立嘉義大學鑑定報告第10項第4 小項所載：「據原告表示如附件所示明細表（按為系爭損害），係被告大地營造股份有限公司施作系爭施松吉住宅新建工程所致之損害，依該明細表所示之損害情形，實際上是否有此情況？上開明細表所載損害情形與被告大地營造股份有限公司施作系爭施松吉住宅新建工程，有無因果關係？答：⒈據會勘時所作之現況調查顯示，鑑定標的物確有原告所附之明細表中之各項損害。至於可能發生之原因有粉刷層之水泥砂漿施工時產生之乾縮現象、環境溫差產生之熱漲冷縮及鋼軌樁、鋼板樁施工時振動等皆會造成上述之損害。⒉上開損害與被告大地營造股份有限公司施作系爭施松吉住宅新建工程時因振動及開挖，故會有因果關係之存在。」，及第11項第2 、4 小項所載：「本案因興建方未施作施工前鄰房現況鑑定，以致於無法完整比對出施工前後之差異程度。但綜觀鑑定標的物現有之損害情況皆屬輕微之非結構性裂縫，依工程經驗研判，其發生裂縫之原因應是在初始階段係因粉刷層水泥砂漿施工後之乾縮或使用期間因溫差之熱漲冷縮等因素所產生或者使原有裂縫加大；另鄰房施工所產生之振動與土壤位移所造成裂縫產生或加大，亦具有相當程度之可能性。」、「綜合以上各點，鑑定標的物之現有損害應是原本存在，但於後被告大地營造股份有限公司施作施松吉住宅新建工程時，所產生之振動及土壤位移現象，致使原有裂縫有加大加長之損害……」等文，有國立嘉義大學鑑定報告附卷可考。本院審酌國立嘉義大學所指派之鑑定人周良勳副教授，具有土木與水資源工程方面之專業能力，係由兩造合意委託之鑑定人，其所為之鑑定對兩造應無偏頗之虞，且上開鑑定結果亦核與台灣省土木技師公會鑑定報告、台南市土木技師公會鑑定報告內容大致相符，該鑑定內容應屬客觀公正而可採。是依上開鑑定結果可知，被告大地營造公司施作系爭工程前，系爭房屋已存有輕微之非結構性裂縫損害現象，惟被告大地營造公司在建築工地開挖地下室、基礎工程面於緊鄰系爭房屋處，因使用大型施工機具，該等機具所生振動及土壤位移，肇致系爭房屋現有輕微之非結構性裂縫加大加長，故系爭房屋存有系爭損害與被告大地營造公司施作系爭工程有因果關係。是原告主張其所有系爭房屋所存系爭損害，係被告大地營造公司之人員開挖、施工所造成，應屬可信。

㈤按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔民法第184 條第2 項、第185 條第1 項前段定有明文。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，同法第794 條亦有明文。復按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審；建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任，建築法第69條、第26條第2 項亦分別定有明文。又按承攬係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條復有明文。故承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，此與僱用人因有監督受僱人執行職務之權能，始須依法就受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為連帶負責者迴然不同，故民法第189 條明定，定作人就承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利之行為不負賠償責任，惟定作人如於定作或對承攬人之指示有過失者，依同條後段之規定自應負其責任，是定作人如就定作或指示有過失時，亦應負賠償責任。再按「定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失」；「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，上訴人臺灣銀行固非建築設計之專家，而係委由蔡某承攬設計，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務」，最高法院著有74年度台上字第1458號、72年度台上字第2225號判決意旨可資參照。

㈥查依上開民法第794 條、建築師法第69條等規定，既就建築物施工時，對於鄰接建築物需為防護傾斜或倒壞措施，使鄰地之工作物不致受其損害，為相關規範，自屬於保護他人法律。本件被告施松吉為系爭工程之起造人，被告大地營造公司為承造人，於鄰近系爭房屋處興建系爭工程，施工時造成被告所有之系爭房屋損害現象，顯見被告施松吉、大地營造公司於施工過程並未盡防護、監督義務，致原告受有系爭房屋之損害，自屬違反保護他人之法律，應推定其有過失，揆諸上開說明，自應對原告負連帶損害賠償之責。被告施松吉抗辯其係定作人且無過失，及被告大地營造公司置辯稱其施作系爭工程並無過失，故其等不應負損害賠償責任等語，顯非可採。

㈦至原告雖主張被告大地營造公司違反保護他人法律之行為，實際上係由被告謝帝旺代表（理）為之，亦即係被告謝帝旺執行公司之業務，違反法令致原告受有損害，則依公司法第23條規定，被告大地營造公司應與被告謝帝旺負連帶賠償責任等語，然為被告所否認，且原告迄今仍未舉證證明被告謝帝旺執行系爭工程施作業務有違反法令致原告受有損害之情為真正，要難認原告此部分主張為可採，故原告請求被告謝帝旺應負連帶損害賠償責任，於法要屬無據，應予駁回。

㈧被告雖再辯稱其已依雲林縣政府核准之建築執照圖說施工，並依相關建築法令施作地下室開挖與相關安全措施，要無違反建築法相關法令情事等語，雖據其提出照片為證。惟查被告施松吉、大地營造公司除依行政機關要求之施工規範取得建築執照外，仍應依前揭規定，對工程施作可能對鄰地產生之侵害，隨時保持相當之注意，並採取必要之措施，並非謂被告施松吉、大地營造公司取得建築執照，即不會因施工不當造成鄰房損害，被告施松吉、大地營造公司既不能證明系爭房屋發生系爭損害，非因被告大地營造公司之人員開挖、施工所造成，揆諸前揭規定，即推定為有過失，而應對原告負連帶損害賠償責任，是被告上開所辯要屬無據，顯不足採。

㈨再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；民法第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。而損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院93年度台上字第381 號判決參照）。被告大地營造公司、施松吉於系爭工程所為開挖、施工、監督不當，致系爭房屋發生損害，已如前述，除系爭房屋回復原狀費用外，原告所有系爭房屋之交易價格自會減少，是原告請求被告大地營造公司、施松吉連帶賠償系爭房屋回復原狀費用，及交易價值減少之損害，自屬有據。茲就原告請求之金額分別審核如下：

⒈系爭房屋回復原狀費用：

⑴修復費用部分：原告主張系爭房屋因被告大地營造公司施作系爭工程所致系爭損害，欲修復該損害所需之費用為80萬元等語，固據其提出估價單乙紙為證，然為被告所否認，且依國立嘉義大學補充鑑定報告第5 項第1 小項所載：「……⒈工程性修復費用之估算原則：本次損害之內容皆屬非結構性的損害，其修復數量及費用估價方式採整面（每一隔間）計價為原則，此與台南市土木技師公會所採用之方式相同。⒉依據本次鑑定時所作之損害調查資料，比對之前台南市土木技師公會所作成之損害鑑定報告書中所羅列之項目，相同部份因編列原則及方式相同，故則採用台南市土木技師公會所編列壹. 一. 施工費之金額103,480.62元，詳附件二框線內所示。至於較台南市土木技師公會所調查多出之項目為本鑑定報告書附件五調查紀錄表中第6 、24、35、79、80等項，估算後之修復費用為24,410元，如附件三第一項施工費所示，再加上鑑定人認為應增列修復前原有面層保護之保護措施，費用為20,000元，如附件三第二項其他費用所示。綜合以上各項及相關費用後編列本鑑定工程性損害修復之總費用為187,148 元，如附件四所示。」等文，有國立嘉義大學補充鑑定報告附卷可考。本件鑑定人周良勳副教授，具有土木與水資源工程方面之專業能力，係由兩造合意委託之鑑定人，其所為之鑑定對兩造應無偏頗之虞，且上開鑑定結果亦核與台南市土木技師公會鑑定報告內容大致相符，該鑑定應屬可採，故系爭房屋修復系爭損害之費用為187,148 元（含工程性修復費用127,891 元、廢料清理及運什費( 3%) 3,836.72元、其他( 6%)27,673 元、安全衛生管理費3,836.72元、利潤、稅捐及管理費( 15%) 23,910.12元，以上合計187,148 元〈元以下4 捨5 入，以下均同〉），堪以認定。至被告固另持台灣省土木技師公會修復費用鑑定報告為證，主張系爭房屋修復費用為31,500元等語，然該鑑定報告所列系爭房屋之損害項目核與系爭損害不同，是被告自難持該修復費用鑑定為有利於己之證明。

⑵地質改良費用部分：原告主張系爭房屋因被告大地營造公司施作系爭工程致地層鬆動，為回復未施工前之地質狀態，所需地質改良費用143,400 元等語，且依國立嘉義大學鑑定報告第10項第5 小項所載：「…⒉基地地層是否鬆動，因現場已完成回填且雜草叢生，無法確切了解地層是否鬆動。⒊本案之施工法係採用鋼板樁及鋼軌樁工法，此工法於打設時會有振動及擠壓土層之現象，而拔除時因樁位處會呈現空洞，因此土壤會有向樁孔處做部分的位移現象，尤其於疏鬆土層處該現象會更明顯，因此須於拔除時須儘速灌入填充物以減少土壤位移之現象。

⒋由於此工法先天上存有土壤位移之風險，因此樁孔灌砂其密實度將不若原土層之密度，因此建議可適度施作地質改良，以充分回復未施工前之地質狀態。而施作方式則建議於原本鄰鑑定標的物側施作18支9m長鋼軌樁處，施作相同數量與深度之15cmΦ之微形樁。⒌地質改良之費用估計：微形樁數量：18支*9m=162m改良費用；162m*700元/m=113,400元機具運輸費及雜什費用：30,000元 合計143,400 元（未稅）」等文，有國立嘉義大學鑑定報告附卷可稽，而該鑑定報告應屬可採，已如上述，足見被告大地營造公司施作系爭工程所採用之鋼板樁及鋼軌樁工法，該兩工法於打設時會有振動及擠壓土層之現象，而拔除時因樁位處會呈現空洞，因此土壤會有向樁孔處做部分的位移現象，是該兩工法於先天上存有土壤位移之風險，因此樁孔灌砂其密實度將不若原土層之密度，故建議可適度施作地質改良，以充分回復未施工前之地質狀態，地質改良費用為143,400 元（含改良費用113,400元、機具運輸費及雜什費用30,000元，合計143,400 元）等情甚明，故系爭房屋為回復未施工前之地質狀態，所需地質改良費為143,400 元，堪以認定。原告徙以系爭房屋並無明顯傾斜，而國立嘉義大學鑑定報告亦無法證明地層有鬆動，是系爭房屋並無傾斜之財產損失為由，主張原告不得請求被告賠償地質改良費用等語，尚乏所據，要無可採。

⒉系爭房屋交易價值減少之損害：原告主張系爭房屋因被告大地營造公司施作系爭工程造成系爭損害，將對交易價值產生不良影響，而受有交易價值減少之損害138,304 元等語，且依國立嘉義大學鑑定報告第10項第7 小項所載：「…⒈有關是否會造成屋價之減損乙項，經複委託歐亞不動產估價師聯合事務所之不動產估價師黃志豪先生所出具之報告指出，鑑定標的物存有污名化價損影響，而減損其市場交易價值（詳附件九）⒉市場減損之價格為138,304 元。」等文。本院審酌黃志豪不動產估價師具有市場交易價格鑑定之專業能力，其所為之鑑定對兩造應無偏頗之虞，且上開估價報告書係黃志豪不動產估價師針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及系爭房屋依最有效使用情況下，未受鄰損時之房地價值以比較法及成本法評估，而系爭房屋因鄰損而造成該匯整體市場交易價格之減損，並參閱相關專家學者論述觀點及評點法予以評估，該鑑定應屬客觀公正而可採，故系爭房屋因受有系爭損害所造成之交易價值減損金額為138,304 元，亦堪認定。原告主張系爭房屋之減損並非固有財產之損失，且系爭房屋損害之原因多端，亦均屬輕微之非結構性裂縫，並不足以造成污名化價損，是原告請求賠償市場減損價格並無理由等語，要與上開鑑定結果有違，殊難憑採。

⒊綜上，原告可請求被告大地營造公司、施松吉連帶賠償伊修復系爭房屋損害費用187,148 元（含工程性修復費用127,891 元、廢料清理及運什費3,836.72元、其他27,673元、安全衛生管理費3,836.72元、利潤、稅捐及管理費23,910.12 元，以上合計187,148 元）、地質改良費用143,400 元（含改良費用113,400 元、機具運輸費及雜什費用30,000元，合計143,400 元）、交易價值減少之損害138,304 元。至原告固持劉世元即萬三土木包工業估價單主張被告應賠償系爭房屋之基礎補強工程（即地質改良費用）315,000 元、右側外牆裂縫滲漏改善工程費用427,500 元、室內龜裂補強工程費用272,500 元、完工後廢棄物清除費用45,000元、包商管理費用，含稅後之金額1,168,650 元等語，然該估價單乃劉世元即萬三土木包工業僅憑原告所指系爭房屋修繕處所予以出具之估價單，則該估價單是否即係系爭房屋因系爭工程所致損害所需之修復費用、地質改良費用，即有疑義。何況，該估價單與上開鑑定報告相互扞格，是該估價要難憑採，原告自難持劉世元即萬三土木包工業估價單為有利於己之證明。

㈩惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。又按過失相抵之責任減輕或免除，非為抗辯，而為請求權一部或全部之消滅，故過失相抵之要件具備時，法院得不待當事人之主張，逕以職權減輕賠償金額或免除之，最高法院80年度台上字第173 號判決可資參照。被告大地營造公司施作系爭工程前，系爭房屋已存有輕微之非結構性裂縫損害現象，惟被告大地營造公司在建築工地開挖地下室、基礎工程面於緊鄰系爭房屋處，因使用大型施工機具，該等機具所生振動及土壤位移，肇致系爭房屋現有輕微之非結構性裂縫加大加長，已如上述，堪認原告顯與有過失，而系爭損害之責任歸屬，依國立嘉義大學補充鑑定報告第5 項第2 小項所載：「…⒈建物損害修繕乙項，由被告負擔70% ，原告負擔30% 。⒉地質改良之費用乙項，由被告負擔100%。⒊造成屋價之減損乙項，由被告負擔70% ，原告負擔30% 。…」等文，有國立嘉義大學補充鑑定報告附卷可佐，而該鑑定報告應屬可採，業如前述，是系爭損害之責任歸屬，有關修復費用部分認被告大地營造公司、施松吉之過失程度為70% ，原告之過失程度為30% ；地質改良費用部分認被告大地營造公司、施松吉之過失程度為100%；交易價值減少之損害部分認被告大地營造公司、施松吉之過失程度為70% ，原告之過失程度為30% 為適當，本院自得以原告上開過失程度之比例，減輕被告大地營造公司、施松吉應負之連帶賠償責任。故依前開原告所受損害數額，經過失相抵後，所得請求系爭房屋之修復費用金額為131,004 元（計算式：187,148 ×70% ＝131,004 ）、地質改良費用金額為143,400 元（計算式：143,400 ×100%＝143,400 ）、交易價值減少之損害金額為96,813元（計算式：138,304 ×70% ＝96,813）。再兩造均不爭執本件賠償金額應加計營業稅5%後，再扣除提存款66,150元之情，則據此計算，原告請求被告大地營造公司、施松吉連帶賠償其312,237 元（計算式：131,004 ＋( 143,400 ＋〈143,400 ×5%〉) ＋96,813－66,150＝312,237 ），為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。至國立嘉義大學補充鑑定報告第5 項第2 小項後段雖載：「…綜上，核算後之總金額兩造雙方各自負擔之責任比例約為被告80% ，原告20 %。」等文，惟系爭房屋修復費用、地質改良費用、交易價值減少之損害費用之責任歸屬，兩造既各有上開過失程度，自應按該各項過失程度之比例，予以減輕被告大地營造公司、施松吉應負之連帶賠償責任才是，然該補充鑑定報告竟又再予以綜合加總，並認被告大地營造公司、施松吉之過失程度為80% ，原告之過失程度為20% ，實有違誤，而不可採。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查原告之起訴狀繕本已於104年3 月31日送達最後一位被告，並於同日發生合法送達效力，此有本院送達證書在卷足憑，是原告就上開被告大地營造公司、施松吉應連帶賠償金額部分請求自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即104 年4 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無不合，應予准許。

六、從而，原告請求被告大地營造公司、施松吉應連帶賠償其312,237 元，及自104 年4 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。