臺灣雲林地方法院104年度訴字第220號

• 裁判案由: 債務不履行等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 26 日
• 法官: 陳秋如
• 原告: 林秉宏
• 被告: 黃一鐘

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第220號原　　　告　林秉宏
林炫志
共　　　同
訴訟代理人　蘇傳清律師
邵勇維律師
被　　　告　黃一鐘
訴訟代理人　蔡碧仲律師
陳偉仁律師
上列當事人間請求債務不履行等事件，本院於民國105 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告林秉宏新臺幣貳拾萬元，及自民國一０四年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾萬元，為原告林秉宏預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求判決被告應分別給付原告林秉宏、林炫志新臺幣（下同）400 萬元、14萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於民國104 年7 月27日本院審理時，就上開法定遲延利息起算日改請求自該言詞辯論期日之翌日起起算，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠原告林秉宏起訴主張：原告林秉宏與被告於102 年5 月18日就銷售三高立喜、三高立舒膠囊產品簽訂合作投資協議書（下稱系爭合作投資協議書）。約定雙方持股各50% ，由被告負責在香港地區成立香港三高科技有限公司（下稱香港三高公司），被告應於原告林秉宏支付200 萬元資金後之1 年03個月內，向香港中藥管理委員會取得三高立喜、三高立舒膠囊之中成藥註冊，並應每月提供企業財務報告表及營業狀況報告。嗣原告林秉宏委由原告林炫志與訴外人黃莉芳至雲林縣古坑鄉農會分別於102 年5 月20日匯款100 萬元、102 年7 月22日匯款50萬元、102 年9 月9 日匯款50萬元，合計200 萬元至被告所有松山機場分行郵局帳戶。然截至102 年12月26日被告從未提供企業財務報告表及營業狀況報告，且未向香港中藥藥管理委員會申請三高立喜、三高立舒膠囊之中成藥註冊，上開200 萬元資金也沒有挹注到企業經營，足認遭被告私人挪用，經原告林秉宏以存證信函通知被告文到05日內提供香港三高公司之財務報表及營業狀況，並就原告林秉宏所匯款200 萬元資金流向提出說明，被告迄今並未提出任何說明。因此原告林秉宏得向被告請求：
⒈被告未每月提供企業之財務報表並向原告報告經營狀況，顯已違反系爭合作投資協議書第6 條及合夥人之義務甚明。是原告林秉宏依民法第680 條準用第544 條、第227 條第2 項規定得主張損害賠償，並依照同法第213 條第1 項、第214
條之規定，在原告林秉宏請求被告踐行其於系爭合作投資協議書之義務迄今逾期不遂後，以金錢賠償代以回復原狀之請求，返還原告林秉宏投資之200 萬元為賠償。
⒉被告迄今仍無法提出註冊完成之文件，依系爭合作投資協議書第5 條之約定，原告林秉宏得向被告請求債務不履行之損害賠償200 萬元等語。
⒊並聲明：
⑴被告應給付原告林秉宏400 萬元，及自本院104 年7 月27日言詞辯論期日之翌日即104 年7 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告林炫志起訴主張：被告向原告林炫志說明願意代其捐助「香港中醫藥膳協會」而可掛名會長一職，原告允諾之並願就該協會需款為捐助，委請被告代為轉入款項。而該協會之捐助款為港幣4,500 元，被告卻向原告林炫志謊稱該捐助款項為14萬元，原告林炫志不疑有他，在原告林秉宏知情之下，以原告林炫志名義於102 年11月18日經雲林縣古坑鄉農會匯款14萬元予被告郵局帳戶。又關於捐助乙事，本無須費用14萬元，且原告林炫志亦無捐助14萬元之意思，原告林炫志之真意僅在於取得該協會之會長頭銜並依該協會之規定給付費用即港幣4,500 元，豈料被告利用原告林炫志未先行查證之機會，謊報需費14萬元，致原告林炫志為匯款之行為，原告林炫志除就此撤銷委請被告捐助之意思表示外，並就被告致使原告林炫志陷於錯誤而給付之金額全數賠償。從而，就被告違反委任義務或有詐欺致侵害原告林炫志權利之事實存在，請求依民法第544 條或第184 條第1 項前段，擇一判決而為損害賠償等語，並聲明：
⒈被告應給付原告林炫志14萬元，及自本院104 年7 月27日言詞辯論期日之翌日即104 年7 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造間就本案事件之刑事部分，雖經雲林地方法院檢察署以103 年度偵字第3443號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺南分院駁回再議，惟經原告聲請交付審判閱卷後，發現被告所提出之證據係屬變造：
⑴被告於103 年度偵字第3443號刑事辯護意旨狀㈡所提出之被證六之二提出之香港慈善總會收據港幣20萬元，係被告所變造，經原告林秉宏、林炫志及黃莉芳與訴外人林珮瑩、許子明等人於104 年5 、6 月間，前往香港慈善總會查證之結果，實際捐贈金額僅為港幣1 萬元，及香港慈善總會會計師何鐵文提供，在旁註記，且經香港地區公證人黃志明公證書公證。且被告於103 年度偵字第3443號刑事辯護意旨狀㈡所提出之被證六之二提出之香港慈善總會收據之後所列當會會長，是原告林炫志當選香港中醫藥膳協會之會長，原告林炫志並無擔任香港慈善總會任何名義會長，被告企圖以藥膳協會會長之名單魚目混珠為香港慈善總會之會長，意圖詐欺使人誤信變造20萬元之情事。
⑵被告於103 年度偵字第3443號辯護意旨狀㈡被證八所提中成藥註冊代理合同書及收據，業經被告變造，香港中醫中藥注冊代理服務中心代表人實際上即為黃義鐘（即黃一鐘在香港之別名），黃義鐘變造為劉濤，而且收據之日期係西元2013年6 月15日，但是經原告前往香港查證之結果，此中心係西元2014年1 月10日所註冊，而且係黃義鐘獨資申請，西元2014年3 月24日才開始營業。
⑶被告所提供之刑事辯護意旨狀㈢所提之臺灣華業投資開發股份有限公司，經原告查證之結果，雖有此地址，但是並無此公司，該地係卡拉ＯＫ店，臺北廣場商業大樓（台北市○○區○○○路○○○○○號），總務林振當表示從來沒有這個公司。
⑷被告所提供之住址信義路二段六十五號六樓之三，經原告等人前往查訪之結果，實際上住宿之係訴外人周健生，住戶及管理員表示並不知道有被告這個人。
⑸被告所提供香港三高公司辦公室之地址，經林珮瑩等二人親自前往香港查證之結果，從103 年11月就停止營業。又店舖部分也停止營業。
⑹被告所提出香港中醫中藥註冊代理服務中心辦公室地址，經林珮瑩等二人親自前往香港查證之結果，僅為一般住家。
⑺綜上，益徵被告係以侵權行為之不法手段侵占原告林秉宏、林炫志款項。
⒉依照系爭合作投資協議書，並未約定原告林秉宏應以何種方式繳交股款，僅載明「甲方新台幣貳佰萬元資金到位」之條件，亦即僅約定受領人受領資金該條件即成就，如何直接給付或間接給付，均非所問。換言之，若被告收受資金時間係於系爭投資協議訂定後，而係由原告林秉宏以履約真意使被告獲得資金，則該資金投入之方式，乃至於原告林秉宏授權黃莉芳及原告林炫志為匯款，並無違系爭合作投資協議書之約定，且被告履行義務之條件成就，被告自不得以原告林秉宏投資方式為由不履行系爭合作投資協議書第5 條之義務。從而，於原告林秉宏委請他人匯款至102 年9 月9 日止合計200 萬元時，系爭合作投資協議書第5 條之條件成立，則被告至遲應於1 年3 個月期限內即103 年12月9 日前踐行「取得三高立喜、三高立舒膠囊產品之香港中藥藥管理委員會之中成藥註冊取得」之義務。
⒊就資金到位之事實，經兩造在刑事訴訟程序調查後，被告亦不否認曾收受之，且亦經證明款項確實為原告林秉宏為履約之故委請他人匯入。被告於民事訴訟程序中復行爭執，顯為臨訟而發，更與原告林秉宏於民事訴訟程序中有無證明原因關係無涉，蓋原告林秉宏為履約授意原告林炫志進行匯款，則被告收受資金之原因關係即為系爭投資協議本身，若稱再行證明何等原因關係，均屬多餘。
⒋關於被告所提曾經為註冊之等文件，無非係被告應訟自行偽造，包括被證4-3 塑化劑之檢驗報告，均係原告提告後方送驗。退步言，縱使被告曾試圖進行註冊作業，然港府在中成藥的「註冊」標準上對於塑化劑並沒有相關規定與要求，故絕無因塑化劑之故，而無從註冊登記之情況。質言之，是否能註冊成功與塑化劑含量有無或多少，毫無關係。至於被告前呈之網頁等相關資料係關於臺灣中成藥「進口」時因應措施，除僅是相關報導未經相關公證程序而無法說明進口相關規定外，更與「註冊」毫無關係，從而被告主張明顯與系爭投資協議進行「中成藥註冊」無關，則被告稱因未通過塑化劑檢驗致無從註冊等語，均無足採。
⒌又被告應依系爭合作投資協議書第6 條之約定，每月提供財務報表並向原告林秉宏報告經營狀況。以塑化劑檢驗乙事為例，縱然被告曾為以公款申請檢驗（假設語，原告否認之），該申請費用僅需港幣1,200 元，絕非被告所稱港幣數萬乃至於20萬元，遑論申請註冊根本無須進行塑化劑檢驗。換言之，縱使被告曾為塑化劑檢驗，亦屬不必要之程序，僅生耗損被告投資款項之效果，屬於違反與處理自己事務為同一注意義務。被告知悉不需進行塑化劑檢驗，卻在未曾報告之情況下擅自進行，且有無在進行註冊前進行檢驗，原告林秉宏一無所悉，則被告未能依約依期為中成藥註冊，即可歸責於被告之情甚明。進一步言，就告知義務之踐行，本係有助於系爭投資協議目的之履行，且已訂定於系爭合作投資協議書內，屬於被告應履行之從義務或附隨義務，則被告未能履行，使原告投資均未能依照預期進度辦理，肇致香港慈善會總會匯款一事子虛烏有，香港三高公司目前均無實際營業等等，完全與兩造投資協議之目的相違。
⒍被告稱香港衛生署中醫藥事務部確實要求臺灣進口之中成藥不得含DEHP云云，除所提出之證物均非公文書無從證實是否為香港衛生署頒佈頒佈之法令外，且所言均自承是「輸入」或「進口」，此與「註冊」分屬兩事，難謂被告前開抗辯有理由。況依照104 年11月1 日查詢之香港中醫藥管理委員會之有效現行網頁，其內記載現行最新之註冊應提交之資料，不論何種類型之中成藥，均仍以中成藥註冊申請手冊即原證17-2所載為準，遍查該手冊關於安全性資料之細部技術指引內容，亦未包括「塑化劑檢驗」之項目，足認被告稱「以香港93年間最低規範推論於102 年間申請中成藥註冊無須檢具不含塑化劑」等語，與目前現況相違。
⒎關於捐助「香港中醫藥膳協會」乙事，被告雖於104 年6 月間稱有捐款「香港慈善總會」，但與原告林炫志委請之事毫無關係。且經原告林志炫、林秉宏親自前往查證，被告提出捐款「香港慈善總會」之金額亦非如其所稱之港幣20萬元，依該協會之帳簿亦僅紀錄有港幣1 萬元之款項紀錄。
二、被告則以：
㈠原告林秉宏就請求返還200 萬元之請求權基礎以及原因事實，歷次陳述不一，已難採憑。
㈡關於原告林秉宏稱依債務不履行之規定請求退款200 萬部分：
⒈與被告簽立系爭合作投資協議書者為原告林秉宏，但匯款者則均非原告林秉宏，而原告林秉宏稱其出資共計200 萬元云云，又稱係臺灣三高公司幫其付錢、派其當代表去投資香港云云，復稱其出資214 萬元均為其本人之款項云云，則原告林秉宏是否為出資者，顯有疑義。
⒉原告林秉宏和被告於102年8月19日設立香港三高公司帳戶後，僅由被告存入港幣2,600 元，且該帳戶係由原告林秉宏和被告共同開立，該帳戶之使用須原告林秉宏和被告共同簽字認可並加蓋店章，方可動用該公司帳戶內存款，則原告林秉宏除知悉該帳戶存在之外，尚知悉香港三高公司款項均需透過該帳戶，並得被告以及原告林秉宏同意始能運用。而原告林秉宏並未將102 年5 月20日、7 月22日所謂之「公司出資」100 萬元、50萬元轉匯至公司帳戶內，及102 年9 月9 日、11月18日所謂「公司出資」50萬元匯入香港三高公司帳戶，以便其得以確保所謂「公司出資」能夠得其同意、監督，並透明使用；原告林秉宏稱匯款200 萬元係為成立香港三高公司之款項云云，洵無足採。
⒊黃莉芳先後4 匯款名義均不同，且其中展品費用之發票，亦曾經臺灣三高公司持以報稅，此有原告林秉宏103 年12月02日之偵查訊問筆錄可稽，顯然均係臺灣三高科技為成立香港三高公司前，需支出相關費用如展攤、接待、公關等款項，但非關香港三高公司之設立。
⒋被告曾提出相關財務資料向原告林秉宏報告香港三高公司財務虧損，且原告林秉宏尚有與被告簽立增資協議書增資50萬元，若非原告林秉宏知悉香港三高公司帳目虧損，豈有同意增資之理，則原告林秉宏依債務不履行之規定請求退款200
萬元云云，洵無足採。
㈢合夥之款項僅於合夥財產有賸餘時，始生退款之問題，而香港三高公司自成立以來，因產品無法通過塑化劑檢驗，遲遲無法在港販賣，不堪虧損，辦公室和店鋪均已停止營業，此有原告所不否認，則合夥財產顯無賸餘，自不生返還出資款200 萬元之問題。
㈣關於原告林秉宏依系爭合作投資協議書第5 條之約定請求被告賠償200 萬元部分：
⒈系爭合作投資協議書第5 條約定被告應於原告林秉宏200 萬元資金到位後始負有取得三高立喜、三高立舒膠囊取得香港中成藥註冊之義務；而原告林秉宏尚未匯入200 萬元資金，被告自無為其取得產品註冊之義務。
⒉系爭合作投資協議書第5 條亦約定「甲方（即原告林秉宏）擔保三高立喜、三高立舒膠囊沒有包含西藥成分」，依據誠信原則，原告林秉宏亦應一併擔保產品係屬合格，被告始有負責取得產品註冊通過之義務；而原告林秉宏檢送產品均未通過香港方之塑化劑檢查，因而無法註冊，被告並無可歸責事由。
⒊原告林秉宏提出之中成藥註冊申請手冊，係西元2004年8 月版，該中成藥註冊申請手冊之封底亦標明係西元2004年8 月版本，均顯示該中成藥註冊申請手冊係93年間之版本。臺灣塑化劑事件則係發生於100 年間，而系爭合作投資協議書係102 年5 月18日簽署。又依香港方之要求，臺灣進口之中藥產品必須向衛生署提交化驗分析證明書，證明不含DEHP等塑化劑，又一旦檢出塑化劑，亦必須通知香港衛生署，且香港衛生署亦會在市面抽驗中藥產品，確保市面上銷售中成藥不含塑化劑，此有香港中藥專業訊息交流文件可稽，可見不分進口或市面上銷售之中成藥產品，均不得含塑化劑。香港方面就食品規定塑化劑含量之上限為百萬分之1.5 ，倘驗出塑化劑則禁止發售、發售之產品亦必須回收銷毀。香港衛生署中醫藥事務部和食物環境衞生署並於100 年間臺灣塑化劑事件爆發時，分別回收臺灣進口萬輝中成藥以及動力運動飲料等，而香港衛生署中醫藥事務部尚要求廠商出具中成藥未含塑化劑之擔保證明。而三高膠囊經送驗，驗出塑化劑DEHP高達4ppm，塑化劑含量達百萬分之4.0 ，不論是中藥產品或是食品，均不符合香港方面之規定。
㈤關於原告林志炫請求被告賠償14萬元部分：
⒈被告未曾自承以原告林炫志當選香港中醫藥膳協會名譽會長為由，並要求其匯款14萬元作為該會名譽會長之申請費用，則黃莉芳於102 年11月18日匯款14萬元予被告之原因，即陷於未明，原告林炫志稱被告詐騙其14萬元云云，並無任何舉證，洵無足採。
⒉又原告林秉宏於提出刑事告訴時，亦未區分上開款項，而係將214 萬元（即包括本件原告林志炫請求之14萬元）歸為同一性質，而稱均為成立香港三高公司之款項，且原告林秉宏於存證信函當中，復稱其出資214 萬元均為其本人之款項云云，顯非原告林炫志之款項。
㈥被告於偵查程序提出之證物並無偽變造問題，縱有偽變造，亦與本件原告林炫志主張被告詐欺其14萬元、原告林秉宏主張被告詐欺或應退款200 萬元並再依約賠償200 萬元等情無關：
⒈被告並未以原告林炫志當選香港中醫藥膳協會名譽會長為由詐欺其14萬元，則被告於偵查程序中提出之證物縱有偽變造，亦與本件案情無關。
⒉被告已依約成立香港三高公司，則無詐欺原告林秉宏200 萬元之問題，又香港三高公司因財務虧損而無獲利，原告林秉宏亦無請求退回出資款之理，則被告於偵查程序中提出之證物縱有偽變造，亦與本件案情無關。
⒊又被告未能依約取得系爭產品之註冊，係因原告林秉宏提供之產品未能通過塑化劑檢驗，本不生被告違約問題，則被告於偵查程序中提出之證物縱有偽變造，亦與本件案情無關。㈦況被告於偵查程序中提出之證物，亦未有偽變造之情形：
⒈香港慈善總會於102 年9 月18日收受港幣20萬元捐款，乃係正式收據，原告等提出之港幣1 萬元收據則非正式收據且無日期，既無日期，何能與香港慈善總會102 年8 月13日之帳戶紀錄相互勾稽，繼而稱香港慈善總會102 年9 月18日收受港幣20萬元捐款之收據為偽造。
⒉原告林秉宏檢送產品未能通過香港方之塑化劑檢查，此有檢驗報告可稽，原告林秉宏之產品無法取得註冊，被告並無可歸責事由，被告委由何單位代為申請中成藥註冊，顯與本案無關。
⒊臺灣華業公司於104 年3 月13日申請變更登記營業所在地，變更前為臺北市○○區○○路0 段00號6 樓之3 ，變更後為臺北市○○區○○○路○段00號地下樓之28，原告等稱查無此址云云，未明查證日期，且臺灣華業公司地址何在，與本案顯無任何關聯。
⒋香港三高公司辦公室香港柴灣祥利街7 號萬峰工業大廈3A09室( FLAT A309, 3/F MAN FOONG IND , BLDG 1-7 CHEUNG
LEE ST CHAI WAN , HK) 於104 年4 月1 日仍收受香港稅務局文件，遲至該時仍有營業；原告等亦不否認香港三高公司辦公室和店舖曾有營業，僅係事後停止營業，顯無被告以假藉成立公司名義向原告林秉宏詐欺款項之說。
⒌香港中醫註冊代理服務中心懸掛有被告之宣傳海報，顯非一般住家；況香港中醫註冊代理服務中心地址何在，與本案顯無任何關聯。
⒍原告等雖以前揭證據向 鈞院提起聲請交付審判，然業經
鈞院以104 年度聲判字第5 號刑事裁定予以駁回，原告等稱證據偽變造云云，洵無足採。
㈧並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願反供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告林秉宏與被告於102 年5 月18日簽訂系爭合作投資協議書。
㈡訴外人臺灣三高生物科技有限公司委託黃莉芳於102 年5 月20日、7 月25日分別匯款100 萬元、50萬元至被告所有松山機場分行郵局帳戶。
㈢黃莉芳於102 年9 月9 日匯款50萬元至被告所有松山機場分行郵局帳戶。
㈣原告林炫志委託黃莉芳於102 年11月18日匯款14萬元至被告所有松山機場分行郵局帳戶。
㈤香港三高公司於香港特別行政區註冊處註冊完成，生效日期為102 年6 月3 日、屆滿日期為103 年6 月2 日。該公司之股東、董事黃義鐘即係被告。
㈥香港三高公司於102 年8 月19日設立臺灣銀行香港分行帳戶，被告並於同日匯款港幣2,600 元至該帳戶。
㈦被告迄今仍未取得三高立喜、三高立舒膠囊產品之香港中藥藥管理委員會之中成藥註冊。
㈧被告有代原告林炫志捐助香港中醫藥膳專業學會第四屆會長理監事就職會務費港幣4,500 元予香港中醫藥膳專業學會，原告林炫志並擔任該屆之會長。
四、本件兩造所爭執之處， 應在於：
㈠原告以被告未履行系爭投資協議書第5 、6 條約定為由，主張依民法第680 條準用同法第544 條、第227 條第2 項規定，請求被告賠償200 萬元，是否有理由？
㈡原告以上開兩造不爭執第㈦項之事實為由，主張依系爭投資協議書第5 條約定，請求被告賠償200 萬元之違約金，是否有理由？
㈢原告林炫志是否委任被告代其捐助香港中醫藥膳專業學會，而可掛名會長一職之事務？原告林炫志以被告僅捐助該學會港幣4,500 元，卻謊稱捐助款項為14萬元，而與其所委任之事務相違，主張依民法第544 條規定，就原告林炫志所受14萬元之損失請求被告負損害賠償責任，是否有理由？
㈣被告是否有向原告林炫志稱上開掛名會長需費捐助款項14萬元，致原告林炫志陷於錯誤而給付？原告林炫志主張撤銷委託被告捐助該學會之意思表示，而依民法第184 條第1 項前段規定請求被告賠償14萬元，是否有理由？
五、茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資參照。原告林秉宏主張兩造簽訂系爭合作投資協議書，伊嗣後亦依約給付合夥出資款項200 萬元等語，而被告否認原告林秉宏有依約給付合夥出資款項200 萬元之情，則揆之上開說明，原告林秉宏自應就其業已依約給付合夥出資款項200 萬元乙節，負舉證責任。經查，原告林秉宏主張伊已依約給付合夥出資款項200 萬元等語，業據其提出合作投資協議書、雲林縣古坑鄉農會匯款回條為證，被告雖以回條所載匯款人係黃莉芳、三高生物科技，而非原告林秉宏，且原告林秉宏就此200 萬元款項出資者前後陳述不一，則原告林秉宏是否為出資者，顯有疑義。又兩造於102 年8 月19日設立香港三高公司帳戶，原告林秉宏卻未將合夥出資匯款至該帳戶，則原告林秉宏稱匯款200 萬元係為成立香港三高公司之款項，即無可採。再黃莉芳所匯款項係臺灣三高科技為成立香港三高公司前，需支出相關費用如展攤、接待、公關等款項，但非關香港三高公司之設立等為由，辯稱原告林秉宏未履行合夥出資義務等語，然苟被告所辯上開情節為真，其焉會在原告林秉宏未依約給付合夥出資款項200 萬元之際，猶仍與原告林秉宏於102 年12月15日簽訂協議書之理？而依該協議書所載：「香港三高科技有限公司因公司業務需求，甲（按為被告）、乙（按為原告林秉宏）雙方兩造各增資五十萬台幣。」等文，足見原告林秉宏業已依系爭合作投資協議書之約定給付合夥出資款項200 萬元完畢，否則兩造焉會再約定再增資香港三高科技有限公司各50萬元之理？是堪認原告林秉宏主張其業已於102 年9 月9 日履行給付合夥出資款項200 萬元完畢之情為真實。
㈡次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。是據此請求被告賠償其損害，原告之損害賠償請求權，必須被告有違約之過失行為，且其行為與損害之間，有相當之因果關係存在，始足成立。又按民法第227 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。同法第226
條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。故債權人請求債務人賠償損害，首應證明債務人對於債權人負有給付義務之事實。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，若損害之發生及有責任原因之事實，二者之間欠缺相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。
㈢原告林秉宏次主張被告未每月提供企業之財務報表，並向伊報告經營狀況，顯已違反系爭合作投資協議書第6 條及合夥人之義務甚明等語，業據其提出系爭合作投資協議書為證，而依系爭合作投資協議書第6 條約定：「乙方（按為被告）擔任香港三高科技有限公司法定代表人，負責企業之經營與管理之工作。……乙方每月必須提供企業之財務報表並向甲方（按為原告林秉宏）報告經營狀況。」，可見被告負有每月提供香港三高科技有限公司之財務報表，並向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況之義務。茲被告並不否認其並未每月提供香港三高科技有限公司之財務報表予原告林秉宏之情，惟辯稱其有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況等語，並提出102 年12月15日協議書為證，而原告林秉宏並不否認其有在該協議書上簽名及捺指印之情，自堪認102 年12月15日協議書為真正。則依102 年12月15日協議書所載：「香港三高科技有限公司因公司業務需求，甲（按為被告）、乙（按為原告林秉宏）雙方兩造各增資五十萬台幣。」，足認被告確實於102 年12月15日前有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況之情，否則原告林秉宏焉會在不知香港三高科技有限公司經營狀況下，即貿然同意增資50萬元？惟此協議書至多僅能證明被告於102 年12月15日前有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況而已，尚不足以證明被告自102 年12月15日後，其每月有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況為真。而被告迄至本件言詞辯論終結前，仍無法舉證證明其自102
年12月15日後，每月有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況乙節為真實，自難認被告自102 年12月15日後有向原告林秉宏履行系爭合作投資協議書第6 條約定之報告義務。
㈣原告林秉宏復主張被告未履行系爭合作投資協議書第6 條約定之報告義務，顯已違反系爭合作投資協議書第6 條及合夥人之義務甚明。是原告林秉宏依民法第680 條準用第544 條、第227 條第2 項規定得主張損害賠償，並依照同法第213
條第1 項、第214 條之規定，在原告林秉宏請求被告踐行其於系爭合作投資協議書之義務迄今逾期不遂後，以金錢賠償代以回復原狀之請求，返還原告林秉宏投資之200 萬元為賠償等語，而承上所述，被告於簽訂系爭合作投資協議書後，未曾於每月提供香港三高科技有限公司之財務報表，及自102 年12月15日後，未向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況，然縱被告未履行系爭合作投資協議書第6 條約定之報告義務，惟此尚難遽認原告林秉宏所合夥出資200 萬元款項即未挹注到香港三高科技有限公司經營，而遭被告私人挪用之情為真實。何況，被告辯稱其為執行香港三高科技有限公司業務而支出費用，並無私自挪用等語，並提出 102年8 月2 日統一發票、102 年8 月2 日品名明細表、102 年12月9 日統一發票、102 年12月9 日品名明細表、志興全球物流有限公司裝箱單、華夏國際股份有限公司海運單、 102年8 月13日收據、香港文匯報國際公關顧問有限公司發票、臺灣銀行香港分行港幣儲蓄存款賬戶、樓宇租賃合約、勇進有限公司收據、租約、收據、稅務局商業登記署繳款通知書、中成藥注冊代理合同書、收據、香港表列中醫協會正式收據為證，原告雖否認該等文件之真正，然：
⒈有關102 年8 月2 日統一發票、102 年8 月2 日品名明細表、102 年12月9 日統一發票、102 年12月9 日品名明細表部分，原告林秉宏並不否認嗣後向其借名之臺灣三高生物科技有限公司有持該2 紙統一發票報稅之情，堪認該統一發票、品名明細表為真正。則依該統一發票等文件所示內容，足認被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年8 月2
日、102 年12月9 日分別支出400,037 元、51,534元，總計451,571元為真實。
⒉有關志興全球物流有限公司裝箱單、華夏國際股份有限公司海運單、102 年8 月13日收據、香港文匯報國際公關顧問有限公司發票部分，原告雖否認該等文件之真正，惟承前所述，兩造既於102 年12月15日簽訂協議書，足認被告確實於102 年12月15日前有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況之情，否則原告林秉宏焉會在不知香港三高科技有限公司經營狀況下，即貿然同意增資50萬元之理？則在被告向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況之際，衡情被告當會提出其於102 年12月15日前為執行香港三高科技有限公司業務所支出費用單據等文件供原告林秉宏查核，並經原告林秉宏查核無誤後，始會同意再增資50萬元才是，是堪認上開文件之真正。則依該等文件所示內容，可證被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年8 月5 日、102 年8 月6 日、102 年8 月13日、分別支出港幣2,500 元、美金4,872 元、港幣2,300 元，總計港幣4,800元（計算式：
2,500＋2,300＝4,800）、美金4,872 元為真實。
⒊有關臺灣銀行香港分行港幣儲蓄存款賬戶部分，原告林秉宏並不否認香港三高公司於102 年8 月19日設立臺灣銀行香港分行帳戶，被告並於同日匯款港幣2,600 元至該帳戶之情，堪信被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年8
月19日支出港幣2,600元為真實。
⒋有關樓宇租賃合約、勇進有限公司收據部分，原告雖否認該等文件之真正，惟依上所述，兩造於102 年12月15日簽訂協議書時，堪信被告於該時有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況，且衡情被告當會提出其於102 年12月15日前為執行香港三高科技有限公司業務所支出費用單據等文件供原告林秉宏查核，並經原告林秉宏查核無誤後，始會同意再增資50萬元，是堪認上開文件在102 年12月15日之前為真正。則依該等文件所示內容，可證被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年6 月、102 年7 月、102 年11月、102 年12月分別支出港幣8,843 元、港幣9,067 元、港幣8,803 元、港幣8,948 元，總計港幣35,661元（8,843 ＋9,067 ＋8,803 ＋8,948 ＝35,661）為真實。至102 年12月15日後之勇進有限公司收據部分，雖被告未向原告林秉宏報告，惟觀之該等102 年12月15日後之勇進有限公司收據部分格式均同一，僅金額不同而已，且稅務局商業登記署繳款通知書亦於103 年7 月18日寄送至該處，可見香港三高科技有限公司仍設址在該處，堪信102 年12月15日後之勇進有限公司收據亦為真正。原告林秉宏雖主張李珮瑩等2 人親自前往香港查證，發現香港三高科技有限公司之辦公室地址，從103 年11月即停止營業等語，固據其提出照片為證，然此至多僅能證明香港三高科技有限公司於103 年11月間未在設址處營業而已，尚不足以證明在103 年11月之前，香港三高科技有限公司並無在設址處營業之情為真實，是原告林秉宏自難持此照片為有利於己之證明。則剔除該103 年12月份收據後，依該等勇進有限公司收據文件所示內容，可證被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於103 年2 月、103 年4 月、103 年5 月、103 年6 月、103 年7 月、103 年8 月、103 年10月、103 年11月、分別支出港幣8,555 元、港幣8,308 元、港幣8,351 元、港幣8,359 元、港幣8,302 元、港幣8,452 元、港幣9,029 元、港幣9,071 元，總計港幣68,427元（計算式：8,555 ＋8,308 ＋8,351 元＋8,359 ＋8,302
＋8,452＋9,029＋9,071 ＝68,427）為真實。
⒌有關租約、收據部分，原告雖否認該等文件之真正，惟依上所述，兩造於102 年12月15日簽訂協議書時，堪信被告於該時有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況，且衡情被告當會提出其於102 年12月15日前為執行香港三高科技有限公司業務所支出費用單據等文件供原告林秉宏查核，並經原告林秉宏查核無誤後，始會同意再增資50萬元，是堪認上開文件在102 年12月15日之前為真正。則依該等文件所示內容，可證被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年11月14日、102 年11月15日、102 年12月15日分別支出港幣41,218.16 元、港幣1,253.6 元、港幣41,517元，總計港幣83,988.76 元（計算式：41,218.16 ＋1,253.6 ＋41,517＝83,988.76 ）為真實。至102 年12月15日後之收據部分，雖被告未向原告林秉宏報告，惟原告並不否認香港三高科技有限公司有在該處開設店舖之情，且觀之該等102 年12月15日後之收據部分格式均同一，僅金額不同而已，堪信102 年12月15日後之收據亦為真正。原告林秉宏雖主張李珮瑩等2 人親自前往香港查證，發現香港三高科技有限公司所營店舖從103 年11月即停止營業等語，固據其提出照片為證，然此至多僅能證明香港三高科技有限公司於103 年11月間未在該店舖處營業而已，尚不足以證明在103 年11月之前，香港三高科技有限公司並無在店舖處營業之情為真實，是原告林秉宏自難持此照片為有利於己之證明。則依該等收據文件所示內容，可證被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年12月17日、103 年1 月17日、103 年2 月27日、103 年3 月25日、103 年3 月25日、103 年5 月2 日、103年6月19日、103 年7 月31日、103 年7 月15日、103 年8 月15日～103 年9 月15日、103 年10月14日分別支出港幣769.15元、港幣30,678元、港幣40,155元、港幣381.6 元、港幣40,095.6元、港幣25,316.6元、港幣22,875元、港幣2,337.6元 、港幣40,000元、港幣80,000元、港幣2,237 元，總計港幣284,845.55元（計算式：769.15＋30,678＋40,155元＋381.6 ＋40,095.6＋25,316.6＋22,875＋2,337.6 ＋40,000＋80,000＋2,237 ＝284,845.55）為真實。
⒍有關稅務局商業登記署繳款通知書部分，原告否認該通知書之真正，且縱認真正，觀之該通知書所示內容，至多僅能證明稅務局商業登記署通知香港三高科技有限公司繳納登記費及徵費與罰款共計港幣2,550 元而已，尚難證明被告已為香港三高科技有限公司繳納該等費用予稅務局商業登記署一事為真實，是被告辯稱其為香港三高科技有限公司，而向稅務局商業登記署繳納登記費及徵費與罰款共計港幣2,550 元等語，要乏所據，尚無可採。
⒎有關中成藥注冊代理合同書、收據部分，原告雖否認該等文件之真正，惟依前開所述，兩造於102 年12月15日簽訂協議書時，堪信被告於該時有向原告林秉宏報告香港三高科技有限公司經營狀況，且衡情被告當會提出其於102 年12月15日前為執行香港三高科技有限公司業務所支出費用單據等文件供原告林秉宏查核，並經原告林秉宏查核無誤後，始會同意再增資50萬元，是堪認上開文件為真正。則依該等文件所示內容，可證被告為執行香港三高科技有限公司業務，而於102 年6 月15日支出港幣20萬元為真實。原告林秉宏雖以上開情詞主張該合同書、收據係經被告偽造，且塑化劑檢驗費用僅需港幣1,200 元，更遑論申請註冊根本無須進行塑化劑檢驗，被告知悉不需進行塑化劑檢驗，卻在未曾報告之情況下擅自進行，原告林秉宏一無所悉，則被告未能依約依期為中成藥註冊，顯可歸責於被告等語，然查：
⑴原告林秉宏雖主張該合同書、收據係經被告偽造，蓋依合同書所載香港中醫中藥注冊代理服務中心代表人實際上為被告，且該中心係被告獨資申請而於103 年1 月10日註冊，並於103 年3 月24日始開始營業等語，雖據其提出稅務局商業登記署商業登記規例個人在香港經營業務的商業登記申請書、照片等為證，然此至多僅能證明被告於103 年3 月24日向稅務局商業登記署申請所經營業務所用名稱－香港中醫中藥注冊代理服務中心於103 年1 月10日開業登記而已，尚難遽而即可證明於102 年6 月15日之際，並無開立香港中醫中藥注冊代理服務中心，及該中心之實際負責人並非劉濤等情為真實，是原告此部分主張，要嫌速斷，洵無足採。至照片部分亦僅能證明於拍攝當時之狀況，亦不足以證明於102 年6 月15日之際，並無開立香港中醫中藥注冊代理服務中心，及該中心之實際負責人並非劉濤等情為真實，原告尚難持此照片為有利於己之證明。
⑵原告林秉宏復主張塑化劑檢驗費用僅需港幣1,200 元，絕非被告所稱港幣數萬乃至於20萬元等語，固據其提出檢驗費用明細表為證。然觀之該檢驗費用明細表所示內容，乃為健康食品試驗每一樣品常規服務，有關鄰苯二甲酸DBP 、BBP 、DEHP、DINP、DIDP、DNOP其中二項收取費用為港幣1,200 元，而兩造並不否認其等合夥經營香港地區獨家代理銷售三高立喜、三高立舒膠囊產品在香港地區屬中成藥，則有關中成藥塑化劑檢驗費用是否即係按該明細表所示收取費用為港幣1,200 元而已，即有可疑。又依中成藥注冊代理合同書、收據所載內容，乃被告為執行三高立喜、三高立舒膠囊產品取得香港中醫藥管理委員會之中成藥註冊、銷售等業務，而以香港三高科技有限公司名義與香港中醫中藥注冊代理服務中心簽訂中成藥注冊代理合同書，由香港三高科技有限公司委託該中心為三高立喜、三高立舒膠囊產品之發展顧問、申請中成藥註冊業務，所給付50% 委任報酬之保證金港幣20萬元，是香港三高科技有限公司並非僅委託香港中醫中藥注冊代理服務中心為三高立喜、三高立舒膠囊產品之塑化劑檢驗業務而已，尚包括該等產品之發展顧問、申請註冊等業務在內，原告徒持檢驗費用明細表為據，逕而主張塑化劑檢驗費用僅需港幣1,200 元，絕非被告所稱港幣數萬乃至於20萬元等語，要嫌速斷。
⑶原告林秉宏又主張香港地區中成藥申請註冊根本無須進行塑化劑檢驗，被告知悉不需進行塑化劑檢驗，卻在未曾報告之情況下擅自進行，原告林秉宏一無所悉，則被告未能依約依期為中成藥註冊，顯可歸責於被告等語，雖據其提出香港中醫藥管理委員會中成藥註冊申請手冊為證，而遍觀香港中醫藥管理委員會中成藥註冊申請手冊所示內容，別無中成藥需檢附塑化劑檢驗報告之情，且經本院囑託行政院大陸委員會香港事務局協助向香港衛生署中醫藥事務部查詢中成藥需檢附塑化劑檢驗報告等情，該局商務組洽獲香港衛生署中醫藥事務部於105 年5 月11日電傳函覆：「…㈠關於香港中成藥註冊程序：……⒊中藥組目前對中成藥註冊的要求，暫未有包括提交『鄰苯二甲酸酯類』塑化劑中的『鄰苯二甲酸二（2-乙基己酯）』（DEHP）為檢測項目的證明文件。…」等文，有行政院大陸委員會香港事務局105 年5 月18日港局商字第10500005730 號函附卷可稽，可見申請香港中成藥註冊無需檢附塑化劑檢驗證明文件至明。
⑷承上，雖向香港衛生署中醫藥事務部中藥組申請中成藥註冊無需檢附塑化劑檢驗證明文件，被告卻為三高立舒膠囊產品為塑化劑檢驗，惟此並非即可遽而認定被告有知悉不需進行塑化劑檢驗，卻在未曾報告之情況下擅自進行，原告林秉宏一無所悉，則被告未能依約依期為中成藥註冊，顯可歸責於被告等情為真實。蓋依系爭合作投資協議書第4 、5 條約定：「乙方願意為香港三高科技有限公司就香港地區銷售三高立喜、三高立舒膠囊產品，申請相關合法許可文件，申請到相關合法文件，申請許可文件費用由香港三高科技有限公司負擔。」、「乙方擔保於甲方新台幣貳佰萬元資金到位後一年三個月期限內取得三高立喜、三高立舒膠囊產品之香港中藥藥管理委員會之中成藥註冊取得，逾期未取得香港中藥藥管理委員會之中成藥註冊取得，乙方願賠償甲方新台幣貳佰萬元（甲方擔保三高立喜、三高立舒膠囊沒有包含西藥成分）。」，可見被告為在香港地區銷售三高立喜、三高立舒膠囊產品，可申請相關合法許可文件，該等申請費用由香港三高科技有限公司負擔，並負有於原告林秉宏給付合夥款項200 萬元之時起，在1 年3 個月內取得三高立喜、三高立舒膠囊產品向香港衛生署中醫藥事務部中藥組申請中成藥註冊義務，而原告林秉宏則負有擔保三高立喜、三高立舒膠囊無西藥成分等符合香港法令規範之中成藥義務。至依上開契約雖僅載原告林秉宏擔保三高立喜、三高立舒膠囊沒有包含西藥成分，惟審酌兩造訂定系爭合作投資協議書真義，乃被告在香港地區銷售三高立喜、三高立舒膠囊產品，則該等產品即需合於香港法令規範始能在香港地區銷售，自堪認原告林秉宏非僅擔保三高立喜、三高立舒膠囊無西藥成分外，尚需擔保三高立喜、三高立舒膠囊需符合香港法令規範之中成藥義務才是。
⑸再參酌行政院大陸委員會香港事務局函文函覆稱：「……㈢基於DEHP對人體的影響，中成藥不容許以DEHP作為賦形劑，製造商應在製造及貯存藥物期間，減低藥物受DEHP污染風險，如該中成藥經評估後會構成使用上之風險，中藥組將拒絕其註冊申請。㈣根據香港《中藥規例》第16（a ）條及第20（g ）條，中成藥製造商及批發商須確保設立與維持一套管控制度，該制度須能在製造過程中產生的中間產品或製造的任何中成藥，一旦被證實屬危險、危險健康或不適宜人類服用時，令已銷售或分銷的該等產品或中成藥（視屬何情況而定）得以迅速及在切實可行範圍內全部回收，另中藥組在必要時，將指令中成藥製造商及批發商進行產品回收。…」等文，可見在香港地區之中成藥是不容許以塑化劑作為賦形劑，如經香港衛生署中醫藥事務部中藥組評估後會構成使用上之風險，將拒絕其註冊申請，且一旦該中成藥被證實屬危險、危險健康或不適宜人類服用時，必要時得令該中成藥製造商及批發商進行產品回收。則被告為執行香港三高科技有限公司在香港地區可合法銷售三高立喜、三高立舒膠囊之事業，而申請三高立喜、三高立舒膠囊之塑化劑檢驗證明，並以香港三高科技有限公司名義，而委託香港中醫中藥注冊代理服務中心為三高立喜、三高立舒膠囊產品之發展顧問、申請註冊等業務，難認其有違背委任事務可言。是被告為執行此部分業務，而支出檢驗費用、委任報酬保證金等，自得依系爭合作投資協議書第4 條、委任等約（規）定，而由香港三高科技有限公司負擔。原告徒以申請註冊根本無須進行塑化劑檢驗為由，主張被告知悉不需進行塑化劑檢驗，卻在未曾報告之情況下擅自進行，原告林秉宏一無所悉，則被告未能依約依期為中成藥註冊，顯可歸責於被告等語，要嫌速斷，殊無可採。
⒏有關香港表列中醫協會103 年9 月1 日正式收據部分，被告雖持此收據主張其為香港三高科技有限公司支出第四屆會務贊助費港幣41,700元等語，然為原告否認，且迄至本件言詞辯論終結前猶無法證明為真正，是被告此部分主張，尚乏所據，要難採信。
⒐綜上，被告為執行香港三高科技有限公司業務，而支出上開展品費用451,571 元、裝箱及運費港幣4,800 元、美金4,872 元、公司存款帳戶港幣2,600 元、辦公室租金港幣104,088 元（計算式：35,661＋68,427＝104,088 ）、店舖租金港幣368,834.31元（計算式：83,988.76 ＋284,845.55＝368,834.31）、委任報酬之保證金港幣20萬元，則以1 港幣兌換新臺幣3.87元、1 美金兌換新臺幣29.97 元計算，被告共計支出3,230,432 元（計算式：451,571 ＋〈( 4,800 ＋2,600 ＋104,088 ＋368,834.31＋20萬元) ×3.87＝2,632,847
【元以下4 捨5 入，以下均同】〉＋〈4,872 ×29.97 ＝14
6,014 〉＝3,230,432 ）。原告林秉宏主張被告係以侵權行為之不法手段侵占款項，及未履行報告義務，依法被告應賠償其200 萬元等語，要屬無據，不應准許。
㈤原告林秉宏再主張被告迄今仍未取得三高立喜、三高立舒膠囊產品之香港中藥藥管理委員會之中成藥註冊，則依系爭投資協議書第5 條約定，被告自應賠償200 萬元之違約金予伊等語，業據其提出系爭投資協議書為證，被告固不否認其迄今仍未取得三高立喜、三高立舒膠囊產品之香港中藥藥管理委員會之中成藥註冊之情，惟以上開情詞置辯，然依上開所述，原告林秉宏業已於102 年9 月9 日履行給付合夥出資款項200 萬元完畢，則依系爭合作投資協議書第5 條約定，被告即應自該時起在1 年3 個月即103 年12月9 日內取得三高立喜、三高立舒膠囊產品向香港衛生署中醫藥事務部中藥組申請中成藥註冊義務，而被告迄今仍未取得該等產品之中成藥註冊，原告林秉宏依系爭合作投資協議書第5 條約定請求被告賠償200 萬元之違約金，即屬有據。被告固持STC TestReport 為據，置辯稱中成藥檢出需無含塑化劑，始能在香港地區申請註冊登記，經伊將三高立舒送檢有無含塑化劑，發現三高立舒含鄰苯二甲酸二（2-乙基己基酯）為百萬分之4.0 ，自無法取得註冊登記等語，然申請香港中成藥註冊無需檢附塑化劑檢驗證明文件，已如前述，是被告此部分所辯，尚乏所據，要難採信。
㈥惟按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，此項核減，法院得以職權為之（參照最高法院79年台上字第1612號判例）。違約金是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。如屬前者，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。依系爭合作投資協議書第5 條約定，可見原告林秉宏與被告約定，只要被告未在原告林秉宏履行給付合夥出資款項200 萬元完畢之時起1 年3 個月內取得三高立喜、三高立舒膠囊產品向香港衛生署中醫藥事務部中藥組申請中成藥註冊時，即應賠償200 萬元予原告林秉宏，性質上乃屬原告林秉宏與被告預定之懲罰性違約金請求權。本院審酌原告林秉宏與被告簽訂為合夥經營香港地區獨家代理銷售三高立喜、三高立舒膠囊產品之事業，彼等約定被告在原告林秉宏履行給付合夥出資款項200 萬元完畢之時（即102 年9 月9 日）起1 年3 個月內（即103 年12月9 日）取得三高立喜、三高立舒膠囊產品向香港衛生署中醫藥事務部中藥組申請中成藥註冊。如被告能遵期取得該等中成藥之註冊登記，原告當可享有三高立喜、三高立舒膠囊產品在香港地區銷售利潤等利益。惟依系爭合作投資協議書第5 條約定，原告林秉宏亦需負有擔保三高立喜、三高立舒膠囊無西藥成分等符合香港法令規範之中成藥義務，而在香港地區之中成藥是不容許以塑化劑作為賦形劑，如經香港衛生署中醫藥事務部中藥組評估後會構成使用上之風險，將拒絕其註冊申請，且一旦該中成藥被證實屬危險、危險健康或不適宜人類服用時，必要時得令該中成藥製造商及批發商進行產品回收。被告為執行香港三高科技有限公司在香港地區可合法銷售三高立喜、三高立舒膠囊之事業，而申請三高立喜、三高立舒膠囊之塑化劑檢驗證明。經送檢三高立舒有無含塑化劑，測試機關發現三高立舒含鄰苯二甲酸二（2-乙基己基酯）為百萬分之4.0 ，是原告林秉宏並未依系爭合作投資協議書第5 條約定履行給付無含塑化劑成分之三高立喜、三高立舒膠囊義務。原告雖否認被告所提出STC Test Report
之真正，然承上被告為執行香港三高科技有限公司業務，業已支出共計3,230,432 元，且依系爭合作投資協議書第2 、7 條約定：「乙方負責在香港地區成立香港三高科技有限公司（資本額新台幣肆佰萬元），所需要資金由甲、乙方分二期支付，雙方持股比率如下：甲方：持股比率：50% 乙方：持股比率：50 %」、「香港三高科技有限公司盈餘按照持股比例分派」，被告依該等約定可取得分派香港三高科技有限公司盈餘50% 之利益。則被告為求能早日順利取得上開約定之分派盈餘，衡情應無造假該報告之可能。蓋如造假將致使被告無法執行在香港地區可合法銷售三高立喜、三高立舒膠囊之事業，而無法早日順利取得分派香港三高科技有限公司盈餘50% 之利益，是原告此部分之主張，尚難憑採。原告林秉宏雖未依系爭合作投資協議書第5 條約定履行給付無含塑化劑成分之三高立喜、三高立舒膠囊義務，被告本應定期催告原告林秉宏履行此部分給付義務，卻未為之，致三高立喜、三高立舒膠囊迄今仍未在香港地區註冊登記、銷售。惟考量被告為執行香港三高科技有限公司事業，期間所付出之時間、勞力、金錢、費用等，並非毫無履約之意願，及被告違約時原告所受損害之程度等各情，認違約金應酌減為20萬元為相當。故原告林秉宏得請求被告給付之懲罰性違約金為20萬元，逾此數額之請求，則無理由。
㈦再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917 號著有判例可資參照。
㈧原告林炫志主張伊委任被告代其捐助香港中醫藥膳專業學會，而可掛名會長一職之事務，詎被告僅捐助該學會港幣4,500 元，卻謊稱捐助款項為14萬元，而與其所委任之事務相違，伊自得依民法第544 條規定請求被告賠償該14萬元之損失等語，然為被告所否認，揆之上開判例要旨，原告林炫志自應就上開主張情節負舉證責任。經查：
⒈原告林炫志主張上開情節，固據其提出雲林縣古坑鄉農會匯款回條乙紙、香港中醫藥膳專業學會成立九週年會慶暨第四屆會長及理監事就職典禮特別銘謝下列芳名贊助本會第四屆會長理監事就職會務費為證，然此匯款回條至多僅能證明黃莉芳以原告林炫志名義於102 年11月18日匯款14萬元予被告之情而已，尚不足認定原告林炫志委任被告捐助香港中醫藥膳專業學會掛名會長一職事務所給付之款項乙情為真實，蓋匯款原因眾多，非一概即可認定原告林炫志匯款14萬元予被告，係委託其捐助香港中醫藥膳專業學會，掛名會長一職事務之款項為真實。
⒉又原告林秉宏前於102 年12月30日寄發苗栗嘉盛郵局存證號碼106 存證信函予被告，依該存證信函所載：「主旨：……並就本人所匯款新台幣二百一十四萬元資金流向提出說明……說明：……約定由台端向香港中藥藥管理委員會取得三高立喜、三高立舒膠囊之中成藥註冊……，本人於一零二年五月二十日匯款新台幣（下同）一百萬元、一零二年七月二十二日匯款五十萬元、一零二年九月九日匯款五十萬元、一零二年十一月十八日匯款十四萬元，合計二百一十四萬元，然而截至一零二年十二月二十六日台端從未提供企業財務報告及營業狀況報告…，系爭二百一十四萬元資金也沒有挹注到企業經營，應該遭台端私人挪用…」等文，復於103 年2 月27日向臺灣雲林地方法院檢察署對被告提起詐欺等告訴，依其所提出刑事告訴狀所載：「…一、犯罪事實：告訴人（按為原告林秉宏）與被告於民國（下同）102 年5 月18日，……，約定由被告向香港中藥藥管理委員會取得三高立喜、三高立舒膠囊之中成藥註冊，並應每月提供企業財務報告表及營業狀況報告，告訴人於102 年5 月20日匯款新台幣（下同）100 萬元、102 年7 月22日匯款50萬元、102 年9 月9 日匯款50萬元、102 年11月18日匯款14萬元，合計214 萬元，然而截至102 年12月25日被告從未提供企業財務報告及營業狀況報告…，系爭214 萬元資金也沒有挹注到企業經營，遭被告私人挪用，經告訴人以存證信函通知被告…，並就告訴人所匯214 萬元資金流向提出說明…，可見被告之行為涉及中華民國刑法之詐欺及侵占罪嫌。」等文，又於103 年3 月12日在雲林縣警察局刑警大隊警詢時陳稱：「…我與黃一鐘於102 年5 月18日，……，約定由黃一鐘向香港中藥藥管理委員會取得三高立喜、三高立舒膠囊之中成藥註冊，並應每月提供企業財務報告表及營業狀況報告，我於102 年5 月20日匯款新台幣（下同）100 萬元、102 年7 月25日匯款50萬元、102 年9 月9 日匯款50萬元、102 年11月18日匯款14萬元，合計214 萬元，截至102 年12月26日黃一鐘從未提供企業財務報告及營業狀況報告…，我所匯款之214 萬元資金也沒有挹注到企業經營，遭黃一鐘私人挪用，我於102 年12月30日以存證信函通知黃一鐘…，並就我所匯214 萬元資金流向提出說明…，明顯涉嫌詐欺、侵占行為。」，有存證信函、掛號郵件收件回執、刑事告訴狀、雲林縣警察局103 年03月12日調查筆錄附於臺灣雲林地方法院檢察署103 年度他字第335 號偵查卷（以下簡稱他字卷）、雲林縣警察局雲警刑偵三字第1031901367號刑案偵查卷（以下簡稱警卷）可參，可見原告林秉宏於初時係主張14萬元乃其給付予被告執行香港三高科技有限公司業務之款項，則該14萬元究係原告林秉宏給付予被告執行香港三高科技有限公司業務之款項，抑係如原告林炫志所稱係其委任被告捐助香港中醫藥膳專業學會掛名會長一職事務所給付之款項，即有可疑。
⒊何況，原告林炫志前於103 年4 月12日在雲林縣警察局刑警大隊警詢時陳稱：「我所匯款之200 萬元是林秉宏與黃一鐘合資香港三高科技有限公司之用，另14萬元是作為香港慈善總會名譽會長會費之用，他所說的不實在，是他主動安排我去擔任香港慈善總會名譽會長職位。」，復於103 年7 月15日偵訊時陳稱：「是他（按為被告）幫我們申請香港中醫藥膳協會榮譽會長，他說要多給14萬元。」有雲林縣警察局調查筆錄（第一次）、訊問筆錄附於警卷、臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第3443號偵查卷可稽，顯見原告林炫志並未委任被告捐助香港中醫藥膳專業學會掛名會長一職事務至明。是原告林炫志主張其委任被告代其捐助香港中醫藥膳專業學會，而可掛名會長一職之事務等語，要與事實有違，自無足採。則原告林炫志再以被告僅捐助該學會港幣 4,500元，卻謊稱捐助款項為14萬元為由，主張被告違背其所委任之事務為由，而依民法第544 條規定請求被告賠償該14萬元之損失等語，要乏所據，不應准許。
㈨原告林炫志又主張被告向伊稱掛名香港中醫藥膳專業學會會長需費捐助款項14萬元，致伊陷於錯誤而給付等語，被告並不否認其有代原告林炫志捐助香港中醫藥膳專業學會第四屆會長理監事就職會務費港幣4,500 元予香港中醫藥膳專業學會，原告林炫志並擔任該屆之會長之情，惟以上開情詞置辯，且承上所述該14萬元究係原告林秉宏給付予被告執行香港三高科技有限公司業務之款項，抑係如原告林炫志所稱係其委任被告捐助香港中醫藥膳專業學會掛名會長一職事務所給付之款項，即有可疑。何況，依原告林炫志之訴訟代理人邵勇維律師於本院104 年8 月26日審理時亦陳稱：該14萬元是被告稱要作為公關費用，並幫原告林炫志取得香港中醫藥膳協會名譽會長為由，原告林炫志才會匯款給被告等語，有本院104 年8 月26日言詞辯論筆錄附卷可考，足認原告林炫志匯款14萬元予被告，該14萬元款項除係供捐助香港中醫藥膳專業學會掛名會長一職之費用外，尚包括公關費用在內，故難認原告林炫志主張被告向伊稱掛名香港中醫藥膳專業學會會長需費捐助款項14萬元，致伊陷於錯誤而給付等語為真實。此外，截至本件言詞辯論終結前，原告林炫志仍無法舉證證明被告向其稱掛名香港中醫藥膳專業學會會長需費捐助款項14萬元，致伊陷於錯誤而給付等情節為真實，則原告林炫志再以此為由，主張撤銷委託被告捐助該學會之意思表示，而依民法第184 條第1 項前段規定請求被告賠償14萬元，為無理由，自應駁回。
㈩末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件原告林秉宏請求被告給付系爭合作投資協議書第5 條預定之懲罰性違約金債權並無確定給付期限，原告林秉宏請求被告給付自本院104 年7 月27日言詞辯論期日之翌日即104 年7 月28日起至清償日止，按法定利率5%計算之利息，即屬有據。
六、從而，原告林秉宏依系爭合作投資協議書第5 條之約定，請求被告應給付其懲罰性違約金20萬元，及自本院104 年7 月27日言詞辯論期日之翌日即104 年7 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告林炫志主張依民法第544 條、第184 條第1 項前段規定請求被告賠償14萬元，及自本院104 年7 月27日言詞辯論期日之翌日即104 年7 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。另本判決第1 項原告林秉宏勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告林秉宏陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核原告林秉宏勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告林秉宏、林炫志敗訴部分，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 105 年 8 月 26 日民事第三庭 法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 26 日書記官 林惠鳳