臺灣雲林地方法院104年度訴字第640號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第640號

原告

廖峯龍

被告

順利興飼料工業股份有限公司

法定代理人

陳松淋

　　　　　　陳燦勲

　　　　　　陳連海

　　　　　　許友河

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第322 條第1 項、第8 條第2 項分別定有明文。查本件被告業由經濟部於民國84年10月28日以建三丁字第000000000 號函核准解散登記在案，被告未向公司所在地之本院呈報清算人等情，有經濟部中部辦公室105 年1 月7 日經中三字第00000000000 號書函及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷第43、37、39頁），則依上開說明，自應由全體董事即訴外人陳松淋、陳燦勲、陳連海、許友河（另一名董事林天生已死亡）代為被告之清算人，於本件訴訟亦為被告之法定代理人，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：其於79年5 月14日繼承訴外人即原告父親廖泉崑所有坐落雲林縣二崙鄉○○段0000地號、地目田、面積2,586.83平方公尺土地（下稱系爭土地），原告於辦理所有權移轉登記後，始知悉系爭土地於74年7 月2 日已由廖泉崑設定抵押權予被告。而系爭土地上設定抵押權之原因發生日期為74年6 月25日，存續期間自74年6 月25日起至84年6 月25日止，則上開抵押權所擔保之債權，其請求權因債權人於84年6 月25日清償日起15年內未請求，已於99年6 月24日完成時效致請求權消滅。又抵押權自請求權消滅時效完成後，至今已逾5 年未行使，其抵押權依法即消滅，爰依民法第125 條前段、第128 條、第767 條、第881 條之15之規定，請求被告應將系爭土地經雲林縣西螺地政事務所於74年7 月2日以雲西二字第001675號登記，以被告為抵押權人、廖泉崑為債務人、債權額比例全部、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）120 萬元、存續期間自74年6 月25日起至84年6月25日止、設定權利範圍全部之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷，並聲明：如主文第一項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、原告主張之事實，已據其提出系爭土地登記第一類謄本為證，核屬相符。且被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，原告主張堪信為真實。

四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第125 條前段、第128條前段、第881 條之15、第881 條之12第1 項第1 款分別定有明文。再依民法物權編施行法第17條之規定，民法第881條之15、第881 條之12規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時間在上開條文修正施行前之74年7 月2 日，仍有上開條文之適用。又依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為「依照各個契約約定」，本件原告陳明不知道契約約定之清償日期為何，且系爭抵押權自登記起迄今已逾30年，設定登記之資料應已逾保存年限予以銷毀，無從知悉各個契約所約定之清償日期為何，惟按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315 條所明定。而觀之系爭抵押權之存續期間自74年6 月25日起至84年6 月25日止，則系爭抵押權所擔保之債權請求權至遲自84年6 月25日起即可行使，自斯時起算15年消滅時效期間，該抵押權所擔保之債權請求權至遲於99年6 月25日即罹於時效，被告復未於消滅時效完成後5 年內即104 年6 月25日前實行系爭抵押權，系爭抵押權既已無被擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權即歸於消滅。

五、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段復有明文。承前所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權已因罹於時效而消滅，被告復未於消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，依上開說明，系爭抵押權已歸於消滅。惟該抵押權登記仍繼續留存於系爭土地上，自係對原告之所有權行使造成妨害，原告得請求除去之。從而，原告依據物上請求權之法律關係，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、原告於本院105 年2 月23日言詞辯論期日陳明同意負擔本件訴訟費用，爰命本件訴訟費用全部由原告負擔。